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Dynamisch wirkende betriebliche Übung bei Alterszulage

ArbG Freiburg (Breisgau) – Az.: 4 Ca 232/11 – Urteil vom 08.12.2011

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin seit dem 1. Februar 2011 nach der Vergütungsgruppe 2 G der Haustarifverträge der Kliniken der U. unter Gewährung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr zu vergüten und die monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge zwischen der Vergütungsgruppe 2 G unter Gewährung der Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr und der Vergütungsgruppe 2 G unter Gewährung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2011 zu verzinsen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.673,50 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Februar 2011 eine tarifliche Vergütungszulage für das 15. Beschäftigungsjahr zu bezahlen, obwohl die Klägerin sich zu diesem Zeitpunkt erst im 10. Beschäftigungsjahr befindet.

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2002 als Krankenpflegehelferin tätig. Basis der arbeitsvertraglichen Beziehungen ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2002. Dessen Inhalt lautet, soweit hier von Interesse, wie folgt:

„Arbeitsvereinbarung

Unsere diesem Arbeitsvertrag beigefügten tarifvertraglichen Vereinbarungen sind Bestandteil dieses Vertrages und finden auch als Betriebsordnung Anwendung.

2. Entgelt, Sozialversicherung und Lohnsteuer

– Für die vorgenannte Tätigkeit wird derzeit ein nachträglich zu zahlendes Bruttoentgelt von

Vergütungsgruppe 2 G

EUR    1.483,77 Zulage für das 5. Beschäftigungsjahr

EUR    150,32

—————–

EUR   1.634,09

monatlich gezahlt.

– Sofern freiwillige, jederzeit widerrufliche Zulagen gewährt werden, ist dem Arbeitgeber Vorbehalten, diese auch ganz oder teilweise bei tariflicher Erhöhung und/oder Umgruppierungen anzurechnen.

……“

Zwischen der Beklagten und den Gewerkschaften DAG und ÖTV, nunmehr Verdi, wurden Haustarifverträge abgeschlossen, darunter ein Entgelttarifvertrag (siehe Blatt 12 der Akten). Dieser sieht Zulagen ab dem 03., 05., 10., 15., 20. und 25. Beschäftigungsjahr vor (siehe Blatt 32 der Gerichtsakten).

Entsprechend der arbeitsvertraglichen Vereinbarung wurde der Klägerin die Zulage für das 5. Beschäftigungsjahr gleich zu Beginn ihrer Beschäftigung gewährt.

Ab dem 1. Februar 2006, also ab dem 5. Beschäftigungsjahr, wurde der Klägerin sodann durchgehend bis zum heutigen Tage die Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr ausbezahlt.

Eine Ausbezahlung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr nach Erreichen des 10. Beschäftigungsjahres ab dem 1. Februar 2011 erfolgte nicht.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie ab dem 10. Beschäftigungsjahr einen Anspruch auf die Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr habe. Dieser Anspruch ergebe sich aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Haustarifverträgen. Mit dem vorgezogenen Ausbezahlen der Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr ab dem 1. Februar 2006 sei eine Höhergruppierung erfolgt. An die durch diese Höhergruppierung erfolgte Eingruppierung sei die Beklagte gebunden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass durch die Höhergruppierung eine einvernehmliche Vereinbarung zwischen den Parteien stattgefunden habe, welche Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden sei. Eine Rückgruppierung sei daher allenfalls im Wege einer Änderungskündigung möglich, die aber nicht erfolgt sei. Außerdem würde eine korrigierende Rückgruppierung unter Berufung auf die Fehlerhaftigkeit der bisherigen tariflichen Bewertung gegen Treu und Glauben verstoßen. Vorliegend würde sich die Beklagte widersprüchlich verhalten („venire contra factum proprium“), wenn sie sich auf die Fehlerhaftigkeit der bisherigen tariflichen Bewertung berufe. Durch ihr Verhalten sei ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden.

Hinzukomme, dass die Beklagte in ihren schriftlichen Arbeitsverträgen zwischen Zulagen, die freiwillig und jederzeit widerruflich gewährt werden und Zulagen, die nicht diesen Einschränkungen unterlägen, unterscheide. Im vorliegenden Falle fehle jeder Hinweis darauf, dass es sich bei der Gewährung der Zulage für das 5. Beschäftigungsjahr um die Gewährung einer freiwilligen, jederzeit widerruflichen Zulage handeln solle.

Soweit die Beklagte ausführe, dass die Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr bereits nach Erreichen des 5. Beschäftigungsjahres aus Versehen bezahlt worden sei, werde dies bestritten. Hierbei handele es sich um eine reine Schutzbehauptung.

Die Klägerin beantragt daher: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin seit dem 1. Februar 2011 nach der Vergütungsgruppe 2 G der Haustarifverträge der Kliniken der U. unter Gewährung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr zu vergüten und die monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge zwischen der Vergütungsgruppe 2 G unter Gewährung der Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr und der Vergütungsgruppe 2 G unter Gewährung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Beklagte beantragt: Klagabweisung.

Sie hält die Klage für unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr seit dem 01.02.2011.

Entgegen den Ausführungen der Klägerin sei im Arbeitsvertrag von einer Eingruppierung in eine bestimmte Stufe des Entgelttarifvertrages für die Kliniken der U. keine Rede. Darin sei lediglich festgelegt, dass die Klägerin für ihre Tätigkeit neben der Vergütung nach der Vergütungsgruppe 2 G auch die „Zulage für das 5. Beschäftigungsjahr“ erhalte. Durch die entsprechend höhere Vergütung in den ersten 5 Beschäftigungsjahren habe für die Klägerin ein Anreiz für den Abschluss des Arbeitsvertrages geschaffen werden sollen. Lediglich zu Beginn ihrer Tätigkeit habe die Klägerin eine übertarifliche Zusatzleistung erhalten sollen.

Zutreffend sei zwar, dass der Klägerin mit Wirkung zum 01.02.2006 die Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr ausbezahlt worden sei. Die Auszahlung sei jedoch versehentlich erfolgt, weil die Beschäftigungsjahre der Klägerin im Computersystem unzutreffend erfasst worden seien. Dieser Fehler sei erst im Jahr 2010 bemerkt worden.

In rechtlicher Hinsicht sei auszuführen, dass der Entgelttarifvertrag einen Anspruch auf die jeweilige Zulage allein nach tatsächlicher Erreichung der Beschäftigungsjahre vorsehe. Dabei hätten die Parteien nicht die dauerhafte Anerkennung weiterer 5 Beschäftigungsjahre im Arbeitsvertrag vom 15.02.2002 vereinbart. Sie hätten sich vielmehr auf die Vereinbarung, wonach die Klägerin bereits in den ersten 5 Beschäftigungsjahren die Zulage für das 5. Beschäftigungsjahr erhalte, beschränkt. Ein Anspruch der Klägerin auf die Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr bereits mit Wirkung zum 01.02.2011 erfolge auch nicht aus der versehentlichen Gewährung der Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr bereits nach 5 Beschäftigungsjahren. Eine irgendwie geartete Erklärung sei mit der Auszahlung nicht verbunden gewesen.

Fehl gehe auch die Argumentation der Klägerin, soweit sie sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur korrigierenden Rückgruppierung berufe. Vorliegend gehe es um gar keine Rückgruppierung, weil die Klägerin seit ihrer Einstellung unverändert in der Vergütungsgruppe 2 G eingruppiert sei. Die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe und die Einstufung in eine bestimmte Stufe der Vergütungsgruppe seien jedoch etwas grundlegend anderes. Zudem sei zu sehen, dass bei der Klägerin noch nicht einmal eine Zurückstufung erfolgt sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Inhalte der mündlichen Kammerverhandlung können den Protokollen vom 01.07.2011 und 15.11.2011 entnommen werden. Im Protokoll vom 15.11.2011 ist auch der widerruflich geschlossene Vergleich enthalten, welchen die Beklagte innerhalb der vereinbarten Frist widerrief.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat seit dem 1. Februar 2011 einen Anspruch auf Bezahlung einer Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr entsprechend des Entgelttarifvertrages für die Kliniken der U.

I.

Die Klage ist als Feststellungsklage insgesamt zulässig. Das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO liegt vor. Zwar fehlt für die positive Feststellungsklage in der Regel das Feststellungsinteresse, wenn Klage auf fällige Leistung, insbesondere Bezifferung möglich und zumutbar ist (OLG Düsseldorf, WM 1989, Seite 1370). Vorliegend könnte dies zumindest für die rückständigen Beträge vor Durchführung der Kammerverhandlung angenommen werden. Es ist in der Rechtsprechung aber auch anerkannt, dass trotz des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage ein Feststellungsinteresse gegeben sein kann, wenn dies im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH, WM 1997, Seite 1280). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Streit zunächst nur den Anspruchsgrund betrifft und zu erwarten ist, dass der Beklagte bei Feststellung seiner Leistungspflicht im Urteil zur Leistung fähig und bereit ist (Thomas/Putzo/Reichold, § 256 Rn. 18). Dies ist hier der Fall. Die Parteien streiten nicht über die Höhe des Anspruchs, sondern über den Anspruch dem Grunde nach. Vor diesem Hintergrund führt die Feststellungsklage zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung des Rechtsstreites, das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

II.

Die Klage ist auch begründet, weil die Klägerin seit dem 1. Februar 2011 einen vertraglichen Anspruch auf Gewährung der Zulage für das 15. Beschäftigungsjahr gemäß dem Entgelttarifvertrag für die Kliniken der U. hat.

Der vertragliche Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ergibt sich aus den Grundsätzen der betrieblichen Übung, welche vorliegend Anwendung finden.

a) Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus der die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen die aufgrund dieser Verhaltensweise gewährten Leistungen oder Vergünstigungen auch künftig auf Dauer gewährt werden sollen (siehe hierzu beispielsweise BAG vom 16.01.2002, 5 AZR 715/00). Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers wird daher mit dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung anspruchserzeugende Wirkung beigemessen. Unabhängig von der in der Rechtsliteratur streitigen Rechtsnatur der betrieblichen Übung sieht die Rechtsprechung in der betrieblichen Übung einen schuldrechtlichen Verpflichtungstatbestand und leitet die bindende Wirkung der betrieblichen Übung entweder aus der Vertrags- oder der Vertrauenshaftung her (vergleiche beispielsweise BAG vom 04.05.1999, 10 AZR 290/98). Das Verhalten des Arbeitgebers wird als konkludente Willenserklärung angesehen, die von den Arbeitnehmern ebenfalls durch schlüssiges Verhalten angenommen wird, so dass die betriebliche Übung auf diese Weise Bestandteil der Arbeitsverhältnisse wird. Die betriebliche Übung entsteht hierbei allein durch die gleichartige, wiederholte Praktizierung eines bestimmten Verhaltens des Arbeitgebers, ohne dass es dabei auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ankommt. Maßgeblich ist allein, wie die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände verstehen durften. Dabei kommt es entscheidend auf Art, Dauer und Intensität der Leistungen sowie auf die Zahl der Anwendungsfälle an (Küttner/Kreitner, Betriebliche Übung Rn. 3 ff. m.w.N.).

b) Dies zugrundegelegt, ist durch die dauerhafte Bezahlung der Beschäftigungszulage für das 10. Beschäftigungsjahr an die Klägerin bereits seit dem Zeitpunkt ihres 5. Beschäftigungsjahres eine betriebliche Übung dahingehend entstanden, dass die Klägerin jeweils 5 Jahre früher als eigentlich tariflich vorgesehen Anspruch auf Gewährung der entsprechenden Zulage hat.

(1) Der vertragliche Anspruch aufgrund betrieblicher Übung entstand nicht bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrages und basiert deshalb auch nicht allein auf Ziffer 2 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages in Verbindung mit dem Haustarifvertrag. Insoweit kann dahinstehen, welche Absicht die Beklagte mit der Gewährung der Beschäftigungszulage für das 5. Beschäftigungsjahr gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses hatte.

(2) Für das Entstehen der betrieblichen Übung ist vielmehr die Tatsache entscheidend, dass die Beklagte ab dem 1. Februar 2006, also nach Eintritt der Klägerin in das 5. Beschäftigungsjahr, sogleich die Zulage für das 10. Beschäftigungsjahr bezahlt hat. Diese Zulage wurde der Klägerin bis zum 1. Februar 2011 unstreitig über einen Zeitraum von 5 Jahren á 12 Monaten, also 60-mal hintereinander gleichförmig, ohne jeglichen Vorbehalt und ohne jegliche Einschränkung bezahlt. Der Erklärungswert dieser Verhaltensweise ist nach dem zugrunde zu legenden objektiven Empfängerhorizont nicht nur dergestalt zu verstehen, dass ein bestimmter Betrag ausbezahlt wird und dieser Betrag auch zukünftig geleistet werden sollte. Die Zahlung einer Beschäftigungszulage 5 Jahre vor der eigentlich tarifvertraglich vorgesehenen Zeit in Verbindung damit, dass auch schon zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zahlung 5 Jahre früher als tarifvertraglich vorgesehen vereinbart wurde, kann aus dem objektiven Empfängerhorizont heraus nicht anders verstanden werden als dass die Klägerin die jeweilige Beschäftigungszulage jeweils 5 Jahre im Voraus erhalten sollte. Die betriebliche Übung wirkt vor diesem Hintergrund nicht nur statisch in dem Sinne, dass sie Anspruch auf die Bezahlung des bisher bezahlten Betrages gibt. Vielmehr ist angesichts des Erklärungswertes des Verhaltens der Beklagten von einer dynamischen Wirkungsweise auszugehen, welche einen Anspruch auf Gewährung der Beschäftigungszulage jeweils 5 Jahre früher als tarifvertraglich vorgesehen begründet.

Weshalb die Beklagte meint, dass eine „irgendwie geartete Erklärung der Beklagten mit der Auszahlung nicht verbunden“ gewesen sei, erschließt sich dem Gericht nicht. Dass ein Fehler im Datensystem der Beklagten vorgelegen haben solle, war der Klägerin nicht erkennbar. Nimmt man den Gesamtzusammenhang hinzu, nämlich die Tatsache, dass die Klägerin 9 Jahre lang eine Beschäftigungszulage erhalten hat, die 5 Jahre „im Voraus“ lag, kann auch kein Zweifel dahingehend bestehen, dass der Erklärungswert der Zahlung seitens der Beklagten sich nicht nur auf das bisher Gezahlte beschränkt. Deshalb kann die Klägerin sehr wohl nicht nur darauf vertrauen, dass sie die bisher gewährte Zulage erhält; sie kann auch darauf vertrauen, dass die nach außen erkennbare Systematik, selbst wenn sie, wie bestritten, auf einem Fehler beruhen sollte, fortgeführt wird.

c) Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Beschäftigungszulage für das 10. Beschäftigungsjahr versehentlich bezahlt worden sei, ändert dies nichts an der rechtlichen Einschätzung der Kammer. Wie bereits unter a) ausgeführt, ist es für das Entstehen einer betrieblichen Übung ohne Belang, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen handelt. Entscheidend ist im Grundsatz allein, wie eine bestimmte Verhaltensweise seitens des Arbeitnehmers aufgefasst werden muss. Zwar ist anerkannt, dass sich im Einzelfall aus bestimmten Umständen ein fehlender Bindungswille des Arbeitgebers ergeben kann. Entscheidend ist hierbei aber immer, dass der fehlende Bindungswille für den Arbeitnehmer erkennbar ist. Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall. Entsprechende Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

d) Das Entstehen einer betrieblichen Übung scheitert auch nicht an der Schriftformklausel des Arbeitsvertrages (siehe Blatt 10 der Akten). Eine Schriftformabrede im Arbeitsvertrag steht dem Entstehen einer betrieblichen Übung in der Regel nicht entgegen (BAG vom 28.10.1987 AP AVR Caritasverband § 7 Nr. 1). Da die betriebliche Übung durch das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers und die stillschweigende Annahme des Angebots des Arbeitnehmers nach § 151 BGB begründet wird, handelt es sich bei der betrieblichen Übung um einen Vertrag, so dass die allgemeinen Grundsätze für das konkludente Aufheben einer Schriftformklausel gelten müssen (Erfurter Kommentar/Preis, 11. Auflage § 611 BGB Rn. 224 m.w.N.).

e) Rechtsfolge des Entstehens einer betrieblichen Übung ist, dass ein vertraglicher Anspruch entsteht. Dieser kann nicht mehr durch einseitigen Widerruf des Arbeitgebers abgeändert oder aufgehoben werden. Der so entstandene Rechtsanspruch ist ein vertraglicher Anspruch derselben Qualität, wie es die ursprüngliche arbeitsvertraglichen Abrede darstellt. Zur Beseitigung der betrieblichen Übung ist deshalb eine Änderungsvereinbarung oder eine Änderungskündigung nach Maßgabe der § 1, 2 KSchG notwendig (Erfurter Kommentar/Preis a.a.O. Rn. 225). Diese liegen im konkreten Fall unstreitig nicht vor, weshalb die Klägerin ab dem 1. Februar 2011 Anspruch auf Gewährung der Beschäftigungszulage für das 15. Beschäftigungsjahr nach dem Entgelttarifvertrag für die Kliniken der U. hat. Der Klage war in vollem Umfang stattzugeben.

III.

Zinsen waren gemäß den §§ 288, 291 BGB in gesetzlicher Höhe seit Rechtshängigkeit zuzusprechen. Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung erfolgte auf der Grundlage der §§ 3 ff. ZPO, 42 Abs. 2 GKG. Das Gericht brachte hierbei den monatlichen Unterschiedsbetrag zwischen der Beschäftigungszulage für das 10. und 15 Beschäftigungsjahr in Höhe von 92,83 € in Ansatz und nahm hiervon den 3-jährigen Betrag entsprechend § 42 Abs. 2 GKG. Aufgrund der Tatsache, dass es sich vorliegend um eine Feststellungsklage handelt, war ein 20%-iger Abschlag vorzunehmen.

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