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Ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte im Vier-Augen-Gespräch – Ordentliche Kündigung

ArbG Nienburg, Az.: 2 Ca 28/14

Urteil vom 15.05.2014

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 nicht aufgelöst wird.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 25 % und die Beklagte zu 75 % zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 8.934,00 Euro festgesetzt.

5. Die Berufung wird nicht besonders zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und die Weiterbeschäftigung im Arbeitsverhältnis.

Der am 00.00.1964 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 08. Februar 1999 als Kundendienstmonteur bei der Beklagten gegen ein monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von zuletzt 2.233,50 Euro brutto beschäftigt. Er ist Mitglied in der Industriegewerkschaft M. Die Beklagte befasst sich mit Haustechnik. Sie beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zur Berufsausbildung Beschäftigten.

Mit zwei Schreiben vom 22. Dezember 2006 (Anlagen zum Schriftsatz vom 31. März 2014, Bl. 39 – 42 d. A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger Abmahnungen aus.

Im Januar 2012 zahlte die Beklagte dem Kläger eine Sonderzahlung (vgl. Abrechnung gem. Anlage zum Schriftsatz vom 22. April 2014, Bl. 68 d. A.).

Im Februar 2013 wurde der Kläger zum Notdienst in der Weihnachtszeit vom 23. bis zum 29. Dezember 2013 eingeteilt. Die Einteilung wurde ihm in diesem Monat bekannt gegeben.

Mit zwei Schreiben vom 21. August 2013 (Anlagen zum Schriftsatz vom 05. Februar 2014, Bl. 20 bis 21 d. A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger weitere Abmahnungen aus.

Durch Beschluss des Arbeitsgerichts Nienburg vom 19. November 2013 (Az.: 1 BV 4/13) wurde der Kläger als Ersatzmitglied in den Wahlvorstand zur Wahl eines Betriebsrats bei der Beklagten bestellt. In der Folgezeit forderte er den Vorsitzenden des Wahlvorstandes auf, mit den Wahlvorbereitungen zu beginnen.

Seit mindestens Dezember 2013 ist bei der Beklagten Herr A. als Arbeitskollege des Klägers tätig. Zwischen Herrn A. und dem Kläger fand Anfang Dezember 2013 ein Gespräch statt, dessen Inhalt und Verlauf zwischen den Parteien streitig ist.

In dem Zeitraum vom 22. Dezember 2013 bis zum 03. Januar 2014 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger legte der Beklagten insoweit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Eine auf Veranlassung der Beklagten erfolgte Prüfung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen führte zur Bestätigung der Erkrankung mit Arbeitsunfähigkeit in diesem Zeitraum.

Mit zwei Schreiben vom 02. Januar 2014 (Anlagen zum Schriftsatz vom 05. Februar 2014, Bl. 22 – 23 d. A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger erneut weitere Abmahnungen aus.

Mit Anwaltsschreiben vom 23. Januar 2014 (Anlage zur Klageschrift vom 28. Januar 2014, Bl. 8 d. A.), das dem Kläger am 25. Januar 2014 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. Juni 2014.

Mit seiner am 28. Januar 2014 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet der Kläger sich gegen diese Kündigung und begehrt die Weiterbeschäftigung im Arbeitsverhältnis. Er macht geltend, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt.

Ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte im Vier-Augen-Gespräch - Ordentliche Kündigung
Symbolfoto: fizkes/Bigstock

In dem Gespräch mit Herrn A. habe dieser erklärt, Mitglied in der Industriegewerkschaft M. zu sein. Er habe Herrn A. mitgeteilt, dass die Industriegewerkschaft M. und einige Arbeitskollegen die Gründung eines Betriebsrats planen würden und ein Wahlvorstand bereits bestellt worden sei. Herr A. habe erwidert, bei seinem früheren Arbeitgeber gute Erfahrungen mit einem Betriebsrat gemacht zu haben. Weiteres sei nicht besprochen worden.

Hinsichtlich seiner Arbeitsleistung seien ihm keine Leistungsmängel vorzuhalten. Die in den Abmahnungsschreiben enthaltenen Sachverhalte seien insoweit unzutreffend. Von der Beklagten habe er Arbeitsaufträge für teilweise bis zu sieben Kunden am Tag erhalten, die er selbständig abgearbeitet habe. Er habe versucht, die Aufträge jeweils gemäß den Wünschen der Kunden durchzuführen. Er habe gute Arbeit geleistet, was insbesondere an der Sonderzahlung im Januar 2012 deutlich werde.

Im Übrigen vertritt er die Ansicht, er könne sich als Ersatzmitglied im Wahlvorstand auf den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 3 KSchG berufen.

Unter Zurücknahme der Klage im Übrigen beantragt er,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 nicht aufgelöst wird,

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Kundendienstmonteur weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG. Es lägen zum einen Gründe im Verhalten des Klägers vor. In dem Gespräch mit seinem Arbeitskollegen Herrn A. Anfang Dezember 2013 habe dieser dem Kläger nur mitgeteilt, dass er während seiner Tätigkeit bei seinem früheren Arbeitgeber Mitglied in der Gewerkschaft gewesen sei. Danach sei er aus der Gewerkschaft ausgetreten. In dem Gespräch habe der Kläger ehrkränkende Äußerungen über ihren Geschäftsführer, Herrn G., vorgenommen. Er habe behauptet, dass Herr G. schwul und ein Weichei sei, der versucht habe, sich aufzuhängen. Auch habe er gesagt, dass es der Firma finanziell schlecht gehe und Herr A. aufpassen solle, dass er immer sein Geld bekomme. Des Weiteren habe er Herrn A. zu einem Arbeitszeitbetrug angestiftet, indem er gegenüber Herrn A. erklärt habe, ruhig mal 3,5 Stunden für eine Wartung aufzuschreiben, auch wenn er gar nicht so lange für die Wartung brauche, sowie öfter mal ein Päuschen zu machen. Zudem habe der Kläger in dem Gespräch seine Arbeitsunfähigkeit für den Fall des Arbeitseinsatzes angekündigt. Er habe gegenüber Herrn A. angekündigt, krankzufeiern, wenn er Weihnachten 2013 zum Notdienst eingesetzt werde. Eine entsprechende Ankündigung habe der Kläger bereits am 24. September 2013 gegenüber seinen Arbeitskollegen B., J., S. und R. vorgenommen. Gleiches gelte gegenüber seinen Arbeitskollegen K. und T.

Überdies meint sie, die Kündigung sei durch Gründe in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt. Wegen erheblicher Leistungsmängel sei es ihr nicht mehr zumutbar, an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten. Über die in den Abmahnungsschreiben genannten Sachverhalte hinaus sei es zu weiteren Leistungsmängeln gekommen. Am 19. September 2012 habe der Kläger beim Kunden J. bei einer Wartung mit Reparatur ein Rohr zu kurz abgeschnitten. Dies sei im Februar 2014 festgestellt und behoben worden. Bei dem Kunden H. habe der Kläger am 17. Oktober 2013 eine Wartung der Heizungsanlage nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Am 02. Januar 2014 sei bei dieser Heizungsanlage eine Störung aufgetreten. Bei der Prüfung der Störung sei festgestellt worden, dass der Wärmetauscher und der Geruchsverschluss stark verschmutzt gewesen seien. Auch beim Kunden A. habe der Kläger eine mangelhafte Wartung der Heizungsanlage durchgeführt. Dies sei nach einer aufgetretenen Störung an der Anlage bei Behebung der Störung durch einen anderen Mitarbeiter festgestellt worden. Am 15. Januar 2014 habe der Kläger für das Anschließen eines Heizkörpers bei dem Kunden F. eine zu lange Arbeitszeit von 8,25 Stunden benötigt. Auch habe der Kläger dort eine Wartung in einer Zeit von 4,25 Stunden durchgeführt, die in der Regel nur 1 bis 1,5 Stunden dauere. Der Kläger sei zudem zu spät erschienen, worüber sich der Kunde beschwert habe. Ferner sei der Kläger unnötigerweise zum Großhandel gefahren. Auch nach Zugang der Kündigung sei es noch bei anderen Kunden zu weiteren Leistungsmängeln gekommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Januar 2014 nicht aufgelöst (I.). Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung steht dem Kläger hingegen nicht zu (II.).

I. Der Kläger wendet sich mit seiner fristgerecht i. S. v. § 4 S. 1 KSchG erhobenen Kündigungsschutzklage erfolgreich gegen die ordentliche Kündigung vom 22. Januar 2014. Die Kündigung ist nicht aus Gründen gemäß § 1 Abs. 2 des nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt.

1. Die Kündigung ist nicht aus verhaltensbedingten Gründen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

a) Nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe “bedingt”, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 151/11, a. a. O.).

b) Im Streitfall ergibt die Anwendung dieser Grundsätze, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt ist.

aa) Die Beklagte beruft sich unter anderem auf die angeblichen Äußerungen des Klägers gegenüber Herrn A., der Geschäftsführer der Beklagten sei schwul und ein Weichei, der versucht habe, sich aufzuhängen sowie der Firma gehe es finanziell schlecht und er solle aufpassen, dass er immer sein Geld bekomme. Selbst wenn diese Äußerungen zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden, vermögen sie die Kündigung nicht zu rechtfertigen.

(1) Einen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten darstellen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber oder Vorgesetzten aufstellt, insbesondere wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Der Arbeitnehmer kann sich für ein solches Verhalten regelmäßig nicht auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Das Grundrecht ist nicht schrankenlos gewährleistet. Die Meinungsfreiheit wird durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss mit diesem in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden. Zwar dürfen Arbeitnehmer – auch unternehmensöffentlich – Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (vgl. BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 646/11, AP BGB § 626 Nr. 240).

(2) Auch das bewusste Verbreiten wahrheitswidriger Behauptungen oder Verbreiten von Gerüchten über die Geschäftsentwicklung des Arbeitgebers kann einen Verstoß gegen Vertragspflichten darstellen, wenn dadurch dessen berechtigte Interessen erheblich beeinträchtigt, etwa der Betriebsfrieden oder der Betriebsablauf erheblich gestört oder die Erfüllung der Arbeitspflicht behindert werden (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 534/08, AP BGB § 626 Nr. 226).

(3) Bei der rechtlichen Würdigung sind allerdings die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Äußerungen gefallen sind. Geschah dies in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen, vermögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer darf anlässlich solcher Gespräche regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. Er muss nicht damit rechnen, durch sie werde der Betriebsfrieden gestört und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber belastet. Vertrauliche Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG). Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet. Äußerungen, die gegenüber Außenstehenden oder der Öffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts nicht schutzwürdig wären, genießen in Vertraulichkeitsbeziehungen als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz der Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgeht. Hebt der Gesprächspartner später gegen den Willen des sich negativ äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, geht dies arbeitsrechtlich nicht zu dessen Lasten. Den Schutz der Privatsphäre und Meinungsfreiheit kann wiederum derjenige Arbeitnehmer nicht für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit der Situation aufhebt. Dann ist die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerung wahrzunehmen, ihm zuzuordnen. Dies gilt insbesondere, wenn eine ehrverletzende Erklärung an eine – vermeintliche – Vertrauensperson gerichtet wird, um mittelbar den Dritten zu treffen (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 534/08, a. a. O.).

(4) Die Berücksichtigung der Umstände, unter denen die angeblichen Äußerungen des Klägers, der Geschäftsführer der Beklagten sei schwul und ein Weichei, der versucht habe, sich aufzuhängen, gefallen sein sollen, führt dazu, dass die Äußerungen die Kündigung nicht zu rechtfertigen vermögen. Die Äußerungen sollen nur gegenüber Herrn A. und damit einem Arbeitskollegen des Klägers erfolgt sein. Es ist davon auszugehen, dass die vermeintlichen Bemerkungen über den Geschäftsführer der Beklagten in der sicheren Erwartung geäußert worden sind, diese würden nicht über den Kreis der beiden Gesprächsteilnehmer hinausdringen. Hierfür spricht bereits ein entsprechender Erfahrungssatz bei solchen Bemerkungen im – kleineren – Kollegenkreis (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 534/08, a. a. O.). Hinzu kommt, dass auch nach dem Vortrag der Beklagten der Arbeitskollege A. dem Kläger mitgeteilt haben soll, er sei Mitglied in der Gewerkschaft gewesen. Das legt die Annahme nahe, dass der Kläger – selbst Gewerkschaftsmitglied – womöglich von der Vertraulichkeit der Gesprächssituation unter (ehemaligen) Gewerkschaftskollegen ausgegangen ist. Dafür spricht auch der Umstand, dass Herr A. diese Vertraulichkeit selbst zunächst für einige Zeit gewahrt haben soll. Aus welchen Motiven sich Herr A. dann doch dafür entschieden haben soll, den Inhalt des behaupteten Gesprächs mit dem Kläger gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu offenbaren, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen.

(5) Entsprechende Erwägungen gelten auch für die angeblichen Äußerungen des Klägers gegenüber Herrn A., der Firma gehe es finanziell schlecht und er solle aufpassen, dass er immer sein Geld bekomme, und damit über die Geschäftsentwicklung des Arbeitgebers in finanzieller Hinsicht. Insoweit ist ebenfalls davon auszugehen, dass diese Äußerungen in der sicheren Erwartung erfolgt sind, Herr A. werde sie für sich behalten. Zudem ist auch nicht erkennbar, dass es infolge der behaupteten Äußerungen zu einer erheblichen Beeinträchtigung berechtigter Interessen des Arbeitgebers gekommen ist. Anhaltspunkte etwa für eine Störung des Betriebsfriedens oder des Betriebsablaufs oder der Behinderung der Erfüllung der Arbeitspflicht sind nicht gegeben.

bb) Die Beklagte führt zur Rechtfertigung der Kündigung weiter die vermeintlichen Äußerungen des Klägers gegenüber Herrn A. an, dieser solle ruhig mal 3,5 Stunden für eine Wartung aufschreiben, auch wenn er gar nicht so lange für die Wartungsarbeiten brauche, und öfter mal ein Päuschen machen. Selbst wenn diese Äußerungen zugunsten der Beklagten als richtig unterstellt werden, können sie die Kündigung nicht rechtfertigen.

(1) Die Kammer folgt nicht der Ansicht der Beklagten, mit diesen Äußerungen habe der Kläger Herrn A. zur Begehung eines Arbeitszeitbetruges angestiftet. Die Äußerungen bedürfen der Auslegung. Die Auslegung hat vom Wortlaut der Äußerung auszugehen, darf aber den sprachlichen Kontext, in dem sie steht, sowie die für den Empfänger erkennbaren Begleitumstände, unter denen sie gefallen ist, nicht unberücksichtigt lassen. Die isolierte Betrachtung eines bestimmten Äußerungsteils oder Satzes wird den Anforderungen an eine zuverlässige Sinnermittlung regelmäßig nicht gerecht. Einer Äußerung darf kein Sinn beigelegt werden, den sie nicht besitzt; bei mehrdeutigen Äußerungen muss eine ebenfalls mögliche Deutung mit überzeugenden Gründen ausgeschlossen werden (BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 584/04, AP BGB § 626 Nr. 198; BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49). Allein aus der isolierten Betrachtung der beiden Sätze der angeblichen Äußerungen lässt sich deren Sinn nicht zuverlässig ermitteln. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, in welchem Zusammenhang sie gefallen sein sollen. Jedenfalls lassen sie nicht die zwingende Schlussfolgerung zu, der Kläger habe damit zur Begehung eines Arbeitszeitbetruges anstiften wollen. Möglich ist auch die Deutung dieser Äußerungen als Aufforderung gegenüber Herrn A., nicht so schnell zu arbeiten.

(2) Eine solche Aufforderung kann zwar als Verletzung der gegenüber der Beklagten bestehenden Loyalitätspflicht anzusehen sein (vgl. BAG, Urteil vom 12. September 1985 – 2 AZR 501/84, RzK I 5i Nr. 13). Ob im Streitfall bei Berücksichtigung der Umstände, unter denen die angeblichen Äußerungen des Klägers gefallen sein sollen, eine solche Pflichtverletzung tatsächlich vorliegt, kann letztlich dahinstehen. Denn selbst bei Vorliegen einer solchen Pflichtverletzung hätte als Reaktion von Seiten der Beklagten eine Abmahnung ausgereicht, um beim Kläger künftige Vertragstreue zu bewirken. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ex ante erkennbar war, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, liegen nicht vor. Im Hinblick auf die – dargelegte – Gesprächssituation und deren Vertraulichkeit, die Einmaligkeit der angeblichen Äußerungen und das Fehlen erheblicher betrieblicher Auswirkungen durch derartige Äußerungen handelt es sich auch um keine so schwere Pflichtverletzung, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten objektiv unzumutbar gewesen wäre.

cc) Zur Rechtfertigung der Kündigung trägt die Beklagte weiter vor, der Kläger habe gegenüber mehreren Arbeitskollegen angekündigt, krankzufeiern, wenn er über Weihnachten zum Notdienst eingesetzt werde. Selbst wenn dieser Vortrag zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt wird, führt er nicht zur Rechtfertigung der Kündigung.

(1) Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen des Arbeitnehmers nicht entsprechen sollte, kann – ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit – eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellen. Der Arbeitnehmer darf dem Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Nachteile androhen. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB). Diese verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen. Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 15; BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02, AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; BAG, Urteil vom 05. November 1992 – 2 AZR 147/92, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4). Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt. Da die Pflichtverletzung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 a. a. O.).

(2) Danach kann eine erhebliche Vertragspflichtverletzung nicht festgestellt werden, selbst wenn von der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zur Ankündigung einer Erkrankung seitens des Klägers ausgegangen wird. Das liegt zunächst darin begründet, dass die behaupteten Ankündigungen seitens des Klägers, bei einem Einsatz im Notdienst krankzufeiern, bereits nicht geeignet gewesen sind, die Beklagte unzulässig unter Druck zu setzen. Die vermeintlichen Ankündigungen am 24. September 2013 gegenüber den Arbeitskollegen B., J., S. und R., in der ersten Woche des Monats Dezember 2013 gegenüber dem Arbeitskollegen A. und zu zeitlich nicht benannten Zeitpunkten gegenüber den Arbeitskollegen K. und T. sind nicht an den Arbeitgeber oder seine Vertreter gerichtet. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist vielmehr davon auszugehen, dass diese Ankündigungen im Kollegenkreis in der sicheren Erwartung geäußert worden sind, sie würden nicht über den Kreis der Gesprächsteilnehmer hinausdringen. Des Weiteren enthalten die angeblichen Ankündigungen des Klägers keine Androhung ungerechtfertigter Nachteile, um von der Beklagten einen ihm nicht zustehenden Vorteil zu erreichen. Die behaupteten Ankündigungen stehen schon nicht in einem (zeitlichen) Zusammenhang mit der Einteilung des Notdiensteinsatzes, so dass ein verständiger Dritter diese schon nicht als deutlichen Hinweis darauf hat werten können, bei einer Einteilung werde eine Krankschreibung erfolgen. Der Kläger ist bereits im Februar 2013 zum Notdienst in der Weihnachtszeit vom 23. bis zum 29. Dezember 2013 eingeteilt worden. Dass der Kläger dieser Einteilung widersprochen oder in der Folgezeit von der Beklagten eine Freistellung in der Weihnachtszeit begehrt hat, trägt die Beklagte weder vor noch ist dies sonst ersichtlich. Es fehlt damit an einem gegenüber der Beklagten mitgeteilten Begehren nach einer Nichteinteilung zum Notdiensteinsatz bzw. einer Freistellung während der Weihnachtszeit und einer gegenüber der Beklagten ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Klägers notfalls, das heißt für den Fall der Nichterfüllung dieses Begehrens, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen. Die Beklagte will von der angeblich gegenüber Herrn A. angekündigten Krankheit erst Anfang Januar 2014 und damit nach der Weihnachtszeit erfahren haben. Zu den Zeitpunkten der Kenntniserlangung von den vermeintlichen Ankündigungen gegenüber den anderen Arbeitskollegen hat sie nichts ausgeführt.

2. Die Kündigung ist nicht aus personenbedingten Gründen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Eine soziale Rechtfertigung ergibt sich nicht aus den von der Beklagten angeführten Leistungsmängeln des Klägers, selbst wenn diese zu Gunsten der Beklagten als zutreffend unterstellt werden.

a) Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen können, sind nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden “Störquelle” beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48).

b) In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor, ohne dass dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuhalten wäre: Die konkrete Vertragspflicht zur Arbeit ist individuell zu bestimmen. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreitet oder nicht erbringt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, a. a. O.).

c) Die Parteien des gegenseitigen Vertrages gehen typischerweise davon aus, dass die Leistung des anderen Teils der eigenen (mindestens) gleichwertig ist. Die Vorstellung der Parteien von der annähernden Gleichwertigkeit (Äquivalenz) der beiderseitigen Leistung ist bei gegenseitigen Verträgen regelmäßig Geschäftsgrundlage. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von den Erwartungen schwerwiegend ab, so kann der in ihrer Erwartung enttäuschten Partei ein Recht zu Anpassung oder zum Rücktritt zustehen (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003, 2 AZR 667/02, a. a. O.).

d) Im Arbeitsverhältnis stehen dem Arbeitgeber zur Reaktion auf derartige Störungen des Austauschverhältnisses, soweit sie aus der Sphäre des Arbeitnehmers stammen, im Wesentlichen die Vorschriften über die personenbedingte Beendigungskündigung oder Änderungskündigung zu Gebote. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung setzt deshalb nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, das ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Darüber hinaus setzt die Kündigung aus personenbedingten Gründen stets voraus, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht. Dieses mildere Mittel kann in einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen liegen, unter Umständen auch in einer Vergütungsreduzierung. Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Insbesondere muss dem Schutz älterer, langjährig Beschäftigter und unverschuldet – womöglich durch betriebliche Veranlassung – erkrankter Arbeitnehmer Rechnung getragen werden (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02, a. a. O.).

e) Gemessen an diesen Grundsätzen kann anhand der von der Beklagten angeführten Leistungsmängel des Klägers nicht festgestellt werden, dass die Arbeitsleistung des Klägers die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung der Beklagten in einem Maße unterschreitet, das ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist. Diese Leistungsmängel lassen keinen hinreichenden Rückschluss darauf zu, ob der Kläger mit seinen Leistungen insgesamt die Normalleistung in einem erheblichen Maß unterschreitet. Das liegt schon darin begründet, dass die Beklagte zur im Arbeitsverhältnis der Parteien erwartbaren Normalleistung nichts Näheres ausführt, sondern nur einzelne vermeintliche Leistungsmängel des Klägers benennt.

II. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu.

1. Für einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch außerhalb der Regelungen in § 102 Abs. 5 BetrVG und in § 79 Abs. 2 BPersVG fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Dem Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht), nach dem einem Arbeitnehmer auch während des Kündigungsschutzprozesses ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch zustehen soll, vermag die Kammer nicht zu folgen. Bei diesem vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts geschaffenen Weiterbeschäftigungsanspruch handelt es sich um eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung. Sie verstößt gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung und gegen die Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht gemäß Artikel 20 Abs. 3 GG (vgl. LAG Niedersachsen, Urteil vom 7. Februar 1986 – 3 Sa 101/85, DB 1986, 1126; LAG Köln, Urteil vom 26. September 1986 – 4 Sa 696/86, NZA 1987, 158; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16. März 1993 – 2 (3) Sa 29/92, LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 33; Adomeit, NJW 1986, 901; Bengelsdorff, DB 1986, 168 ff und 222 ff; Wank, RdA 1987, 129).

2. Der Gesetzgeber hat einen Weiterbeschäftigungsanspruch während eines Kündigungsschutzprozesses nur unter den engen Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG und der Parallelvorschrift des § 79 Abs. 2 BPersVG anerkannt. Daraus ergibt sich gerade im Umkehrschluss, dass ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzverfahrens vom Gesetzgeber abgelehnt wird. Das hat auch der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 26. Mai 1977 (2 AZR 632/76, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 5) zutreffend betont. Der Große Senat korrigiert durch seine Schaffung des Weiterbeschäftigungsanspruches, der vom Typus und seiner Zielsetzung mit dem in § 102 Abs. 5 BetrVG bzw. § 79 Abs. 2 BPersVG geregelten gleichzusetzen ist, die politische Grundentscheidung des Gesetzgebers, dem Betriebsrat bzw. Personalrat bei der Sicherung des Arbeitsplatzes eine Schlüsselstellung einzuräumen. Zu einem Eingriff in Wertung und Zielsetzung des Gesetzgebers fehlt dem Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts wegen seiner Gesetzesbindung aber die verfassungsrechtliche Kompetenz. Immerhin hat die Bundesratsmehrheit in der Sitzung am 10. Oktober 1983 einen Entschließungsantrag der Länder Hamburg und Hessen hinsichtlich der Ausdehnung eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches abgelehnt. An diesem gescheiterten Vorhaben einer Gesetzesänderung wird deutlich, dass ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses vom Gesetzgeber bisher jedenfalls abgelehnt wird. Eine richterliche Rechtsfortbildung in diesem Bereich ist daher nicht mehr zulässig.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO. Gründe für eine besondere Zulassung der Berufung i. S. d. § 64 Abs. 3 ArbGG liegen nicht vor.

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