Eigenkündigung: Anfechtung wegen Drohung mit fristloser Kündigung

ArbG Berlin, Az.: 28 Ca 15060/12, Urteil vom 23.11.2012

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Eigenkündigung des Klägers im Schreiben vom 11. September 2012 nicht mit dem 31. Dezember 2012 enden wird.

II. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung im Beklagtenschreiben vom 19. Oktober 2012 nicht zum 30. Juli 2013 beendet wird.

III. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 30. Juni 2013 hinaus unverändert fortbesteht.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Senior Relationchipmanager bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzrechtsstreits weiter zu beschäftigen.

V. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VI. Der Wert der Streitgegenstände wird auf 50.370,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Es geht neben (vorrangig) Anfechtung sogenannter Eigenkündigung um auf Gründe im Verhalten gestützte Kündigung. – Vorgefallen ist dies:

I. Der (heute1) 55-jährige Kläger trat im August 1975 in die Dienste der damaligen D. Bank AG, die 2008 in der heutigen Beklagten aufging. Er bezog zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des hiesigen Rechtsstreits bilden, als mit Vermögensverwaltung befasster „Senior Relationshipmanager“ ein Monatsgehalt von 6.900,– Euro (brutto).

II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

Eigenkündigung: Anfechtung wegen Drohung mit fristloser Kündigung
Symbolfoto: Bigedhar/Bigstock

1. Im April 2012 empfing der Kläger ein in englischer Sprache abgefasstes Fax2 (Kopie: Urteilsanlage I.), dessen Text zufolge ihn einer seiner langjährigen Kunden aus Südafrika (Herr Kenneth R.; Name im Original ausgeschrieben; d.U.) darum bat, näher bezeichnete Wertpapiere seines Portfolios zu veräußern3.

a. Für die Bearbeitung solcher per Fax eingehender Kundenwünsche existieren nach Angaben der Beklagten standardisierte Vorgaben, die auf Kontrolle der Unterschrift und Vergewisserung über die Authentizität des Begehrens gerichtet sind4: Danach ist zum einen der übermittelte Namenszug auf Übereinstimmung mit der im Hause hinterlegten Unterschriftsprobe zu überprüfen5. Zum anderen ist mit dem Kunden hinsichtlich der Beauftragung per Fax eine separate schriftliche „Vereinbarung“6 zu treffen (Kopie: Urteilsanlage II.), die auf Minimierung der Haftungsrisiken der Bank abzielt7.

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b. Diesen Vorgaben entsprach die Sachbehandlung des Klägers nicht (s. dazu noch unten, S. 14 [VII.]). Obwohl die Bank nach eigenem Bekunden8 noch unter dem Datum des 19. April 2012 eine gesonderte Warnung für den Umgang mit Verkaufs- und Überweisungsaufträgen speziell für „Kunden mit Wohnsitz in Südafrika oder anderen afrikanischen Ländern“9 herausgegeben hatte (Kopie: Urteilsanlage III.), Herr R. die Verwaltung seines beträchtlichen Vermögens bereits vor Jahren seinem in New York lebenden Sohn Grant R. überlassen hatte10, der Sprachstil des Faxes (aus Sicht der Beklagten11) seinem Niveau nicht entsprach und nicht zuletzt auch die Unterschrift aus ihrer Sicht allenfalls entfernte Ähnlichkeit mit dem in der Bank im Februar 2003 hinterlegten Namenszug12 (Kopie: Urteilsanlage IV.) aufwies, hegte der Kläger keinen Argwohn. Stattdessen befolgte er die Direktive, nachdem sich der Auftraggeber nochmals telefonisch bei ihm – statt umgekehrt er sich bei diesem – gemeldet hatte13: Das führte im Ergebnis dazu, dass nach einem Verkauf von Papieren im Wert von 220.000,– Euro insgesamt 264.000,– Euro auf ein Konto bei der „Maybank“ in Kuala Lumpur (Malaysia) transferiert wurden, als dessen Inhaber dem Kläger Herr Kenneth R. benannt worden war14.

2. Nach gleichem oder ähnlichem Muster ergaben sich in der Folgezeit analoge Geschäftsvorgänge:

a. So erreichte den Kläger am 10. Mai 2012 eine weitere Faxnachricht15 (Kopie: Urteilsanlage V.), die ihrem Text zufolge von Herrn Kenneth R. herrührte16. Danach waren im Ergebnis weitere 210.000,– Euro zu transferieren, diesmal auf ein Konto bei der Japan Trading Company17. Neuerlich entsprach der Kläger dem Ansinnen, ehe der Auftraggeber Anfang Juni 2012 um Rückruf des Geldes aus Japan bat, „da ihm die dortigen Kosten zu hoch“ seien18. Dieses sollte stattdessen auf ein Konto des Kunden in Thailand überwiesen werden19, was der Kläger dann gleichfalls anstandslos vermittelte.

b. Unter dem 8. Juni 2012 erreichte ihn – neuerlich per Fax20 (Kopie: Urteilsanlage VI.) – eine vermeintlich wiederum von Herrn R. herrührende Order, die diesmal auf die Überweisung von 200.000,– Euro auf ein Konto in Thailand hinauslief21. Auch dem kam der Kläger nach22.

c. Am 26. Juni 2012 empfing er eine weitere Nachricht des vermeintlichen Kunden per Fax23 (Kopie: Urteilsanlage VII.), die dem Verkauf von Wertpapieren und der Überweisung von 45.000,– Euro auf ein Konto in Thailand galt24. Wiederum veranlasste der Kläger die Ausführung des Geschäfts25.

3. Eine grundlegend veränderte Sicht auf die Dinge erzwang ein Vorgang vom 27. August 2012:

a. Angaben des Klägers zufolge, meldete sich der Auftraggeber, den er wie gehabt für den Kunden R. hielt, anhand eines im „karma cafe“ (Herkunftszeile) aufgegebenen Fax26 (Kopie: Urteilsanlage VIII.) mit der Bitte, 2.000,– Euro auf das Konto einer Frau Sp. (Name im Original ausgeschrieben; d.U.) bei der „Sparda Bank“ zu überweisen27. Der Kläger tat erneut, wie ihm geheißen. Allerdings machte die „Sparda“ zwei Tage später (29. August 2012) darauf aufmerksam, dass es bei der Empfängerin dieser Zahlung „schon des Öfteren zu Überweisungsbetrug gekommen“ und deshalb der „Betrag auf ein Zwischenkonto gebucht worden sei“28.

b. Nun wurden Vorgesetzte aufmerksam: Diese ermittelten den Ablauf der Vorgänge29 und veranlassten ihn, am 30. August 201230 telefonisch Kontakt zum Sohn des Kunden R. in New York aufzunehmen. So geschah es: Allerdings gehen die Darstellungen der Parteien zu den Inhalten seines Telefondialogs mit dem Sohn teilweise auseinander: Während der Kläger beteuert, der Sohn habe davon gesprochen, „dass sein Vater ihm angedeutet habe, er wolle Teile seines Depots verkaufen und ins Ausland transferieren“31, weist die Beklagte dies von sich: Sie versichert, derartige Andeutungen seien „nicht Gegenstand des Telefonats“ gewesen32, und bezieht sich neben dem Zeugnis ihrer Herren Nk. und T.33 auf einen Eigenbericht, den der Kläger in Form einer Aktennotiz vom 5. September 201234 (Kopie: Urteilsanlage IX.) zur Aufhellung des Geschehens – wenn auch nur für die Chronologie bis einschließlich 29. August 2012 – beigesteuert hat. Fest steht jedoch, dass Herr Kenneth R. die Beklagte per Mail vom 31. August 201235 (Kopie: Urteilsanlage X.) wissen ließ, selber keinerlei Überweisungen in Auftrag gegeben zu haben36.

4. Auch zum Folgeverlauf divergieren die Darstellungen der Parteien im Rechtsstreit streckenweise erheblich:

a. Fest steht, dass es am 5. September 2012 zu einer Unterredung im Hause der Beklagten kam. Unterschiedliche Akzente setzen die Schilderungen jedoch zu Teilen des Inhalts der Begegnung: Während der Kläger angibt, sein Vorgesetzter (Herr N…) habe ihm „sofort personelle Konsequenzen bis hin zur Kündigung“ angedroht37, räumt die Beklagte zwar ein, ihm mitgeteilt zu haben, seine Pflichtwidrigkeiten könnten „zu arbeitsrechtlichen Schritten bis hin zur Kündigung“ führen38. Das sei jedoch, wie sie unter Berufung auf Zeugenbeweis betont, „gerade nicht in irgendeiner Form ‘angedroht’“ worden39. Vielmehr sei ihre Kündigung „lediglich als eine Möglichkeit“ angesprochen worden und damit als „eine von mehreren Alternativen“40.

b. Unstreitig ist immerhin, dass die Beklagte unter dem Datum desselben Tages41 (5. September 2012) eine Schilderung des Geschehens aus ihrer Sicht zur Unterrichtung des Betriebsrates über ihre Absicht verfasste42, das Arbeitsverhältnis des Klägers – vorzugsweise fristlos – zu kündigen43. Unstreitig ist auch, dass sich der Kläger persönlich per E-Mail vom 6. September 201244 (Kopie: Urteilsanlage XI.) mit diesen Worten einem Bereichsvorstand der Beklagten45 (Herrn G. H…) anvertraute:

„ … ich wende mich an Sie weil ich mir keinen anderen Rat mehr weis. Ich bin seit 37 Jahren für unsere Bank tätig und habe mir in dieser Zeit niemals etwas zu schulden kommen lassen. Seit Ende April diesen Jahres bin ich und damit unsere Bank vermutlich Opfer eines heimtückischen Betruges geworden. Es ist wahrscheinlich von einem großen Schaden für unser Haus auszugehen.

Im Nachhinein betrachtet sehe ich die Fehler die mir unterlaufen sind und die zu dieser Situation geführt haben. Ich weis nicht warum ich über Monate die Situation naiv und blauäugig behandelt habe, sprich welcher Teufel mich dabei geritten hat? Ich stehe zu meinem Verhalten, bin aber letztlich nicht der Betrüger.

Gestern haben Herr N… und Herr Nk. im Beisein meiner Personalbetreuerin und eines Betriebsratsmitglieds mit mir nochmals den chronologischen Ablauf des Falles durchgesprochen. Herr N… sagte mir, dass die Bank es sich vorbehält mir gegenüber personelle Konsequenzen bis hin zur Kündigung auszusprechen.

Ich bin mir dieser Situation bewußt und appelliere an Sie, wenn Sie können, meinen Vorgesetzten und mir Hilfe zuteilwerden zu lassen.

Ich will meinen Arbeitsplatz nicht verlieren, zumal davon auch die Existenz des Liebsten was ich habe, meiner Lebensgefährtin, abhängt. Ich liebe meinen Beruf und werde versuchen in Zukunft durch noch intensivere Arbeit mit den mir anvertrauten Kunden den entstandenen Schaden wieder gutzumachen.

Vielleicht kann in diesem meinem Fall wirklich einmal der Grundsatz gelten ‘Gnade vor Recht’ ergehen zu lassen. Bitte geben Sie mir noch eine Chance! Ich stehe Ihnen für alle Auskünfte zur Verfügung“.

c. Einen46 (oder auch zwei47) Tage später (6. oder 7. September 2012) kam es zu neuerlichem Dialog, zu dessen Inhalten die Parteien gleichfalls verschieden berichten: Während der Kläger angibt, von Herrn N… erfahren zu haben, der Vorgang liege bei der Rechtsabteilung in der Zentrale in Frankfurt/Main, die unter anderem ein von ihm abzugebendes notarielles Schuldanerkenntnis über mehrere hunderttausend Euro vorbereite48, besteht die Beklagte darauf, es sei allenfalls ein „sehr kurzes Gespräch“ gewesen, bei dem von einem notariellen Schuldanerkenntnis keine Rede gewesen sei49. Auch seien mögliche Schadensersatzansprüche „nicht Gegenstand des Gesprächs“ gewesen50. Vielmehr habe der Kläger Herrn N… nur „seine Sorgen und Nöte, die aus seinem Verhalten resultierten“, geschildert51. Insbesondere sei auch seine vorerwähnte Bitte an Herrn Hs (s. oben, S. 5 [b.]) „Gegenstand dieser Unterredung“ gewesen. Dabei habe Herr N… den Kläger allerdings auch gebeten, „sich mit möglichen Alternativen gedanklich auseinanderzusetzen“52. Als eine solche Möglichkeit habe er „wohl auch die Eigenkündigung“ angesprochen53.

d. Wie dem auch sei: Unstreitig ist wiederum, dass ihre Sachwalter den Kläger dann für den 11. September 2012 zu einer Unterredung baten. Divergenzen sind wiederum über Inhalte und Verlauf zu verzeichnen:

da. Der Kläger lässt diese Angaben machen54:

„Am 11.09.2012 wurde der Kläger durch den Vorgesetzten Herrn N… um 14:00 Uhr zu einem Gespräch gebeten. Er eröffnete dem Kläger, dass sich die Bank zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses entschlossen habe und die fristlose Kündigung gerade ausgefertigt werde und ihm um 15:00 Uhr übergeben werden wird. Im gleichen Atemzug wurde dem Kläger vorgeschlagen, er solle eine Eigenkündigung unterzeichnen, in diesem Falle würde man unter Umständen von Schadensersatzansprüchen in Höhe von ca. 500.000,00 EUR absehen“.

db. Die Beklagte schildert es so55:

„Richtig ist wiederum, dass dem Kläger letztendlich in einem Gespräch am 11.09.2012 mitgeteilt wurde, dass sich die Beklagte nach ausführlicher Prüfung des ihr zur Kenntnis gelangten Sachverhalts und Anhörung des zuständigen Betriebsrates dazu entschlossen habe, gegenüber dem Kläger eine fristlose Kündigung auszusprechen. …

Das Gespräch begann am späten Vormittag mit einer ausführlichen Erörterung des Sachverhalts. Der Kläger teilte daraufhin mit, dass er über die Eigenkündigung nachgedacht habe und dieses Thema auch mit seiner Rechtsanwältin besprochen habe. Sie habe ihm ein sehr faires Verhalten seines Arbeitgebers bestätigt und ihm die Eigenkündigung empfohlen, wobei er die Beklagte allerdings darum bitten solle, ihm ein wohlwollendes Arbeitszeugnis zuzusagen und eine Bestätigung über die Zahlung der Altersvorsorge abzugeben. In diesem Kontext thematisierte der Kläger das Risiko, dass die Beklagte aufgrund möglicher Regressansprüche einen Zugriff auf die Betriebsrentenansprüche herleiten könnte und bat insofern um Bestätigung, dass die Beklagte von solchen Ansprüchen absehe. [Beweis: Zeugnis … ]. …

Da für eine Entscheidung über die Akzeptanz dieser Forderungen seitens der Beklagten eine Abstimmung mit der Personalabteilung und der Rechtsabteilung erforderlich war, vertagten sich die Gesprächsteilnehmer auf 16:00 Uhr. Während dieser Zeit telefonierten Herr N… und Frau W…56 sowie deren Vorgesetzter, Herr S…, mit der Rechtsabteilung. Der Kläger telefonierte während dieser Zeit nochmals mit seiner Rechtsanwältin. [Beweis: Zeugnis … ].

Nachdem sich die Vertreter der Beklagten entschieden hatten, den Forderungen des Klägers zu entsprechen, bat Herr N… diesen, sich nochmals Zeit zu nehmen, einen kurzen Spaziergang zu machen und den Vertretern der Beklagten anschließend mitzuteilen, ob er von der Möglichkeit der Eigenkündigung Gebrauch machen wolle. Hieraufhin hat der Kläger anschließend seine Eigenkündigung vorgelegt. … [Beweis: Zeugnis … ]“.

dc. Fest steht jedenfalls, dass der Kläger im Zuge des Geschehens einen Text57 folgenden Wortlauts niederschrieb58 (Kopie: Urteilsanlage XII.):

„Kündigung

Sehr geehrter Herr N…,

hiermit kündige ich mein Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012!

Mit freundlichen Grüßen … “.

5. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 28. September 201259, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, kam der inzwischen (seit 14. September 2012) freigestellte Kläger auf die Angelegenheit zurück. Darin lässt er „Verdachtsmomente“ erwähnen, wonach er „möglicherweise Opfer eines Betruges und/oder Betrugsversuchs geworden“ sei. Jedenfalls habe die Beklagte danach ihren Druck auf ihn so weit erhöht, dass er im Ergebnis die ihm von ihren Sachwaltern „diktierte Eigenkündigung zum 31.12.2012 geschrieben“ habe. Dies sei indessen „nicht freiwillig“ geschehen, sondern für ihn der einzige Weg gewesen, der für ihn „eindeutig bestehenden Zwangssituation zu entkommen“. Daher fechte er die Eigenkündigung aus jedem erdenklichen Gesichtspunkt an und fordere die Beklagte auf, bis zum 2. Oktober 2012 schriftlich zu bestätigen, dass sie aus der Eigenkündigung keine Rechte gegen ihn herleite und somit das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortbestehe.

g. Das tat die Beklagte nicht: Sie ließ ihm per Brief vom 2. Oktober 201260 über seine Anwältin ausrichten, derzeit „keine Veranlassung“ zur Abgabe der gewünschten Erklärung zu sehen.

III. Mit seiner am 2. Oktober 2012 bei Gericht eingereichten und eine Woche später (9. Oktober 2012) zugestellten Klage nahm der Kläger die Beklagte hiernach zunächst auf Feststellung in Anspruch, dass das Arbeitsverhältnis durch die Eigenkündigung nicht aufgelöst sei. Außerdem verlangte er Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Er hält die Eigenkündigung mit Rücksicht auf die Begleitumstände und seine diesbezügliche Anfechtung für wirkungslos:

1. Seine Bedrohung mit fristloser Kündigung des Arbeitsverhältnisses (s. oben, S. 5 [4 a.]; S. 7-8 [d.]) sei vorliegend widerrechtlich gewesen61: So sei „zum Zeitpunkt der abgenötigten Kündigung“ nicht bekannt gewesen, ob es tatsächlich einen Betrug gegeben habe62. Immerhin seien die Faxe „von der Anschrift des Kunden aus Südafrika“ in gleicher Weise gekommen wie die Telefonate63. Der Anrufer habe den Inhalt der Faxe „jeweils ausdrücklich bestätigt“ und mit ihm (Kläger) „ausführlich erörtert“64. Hinweise, dass es sich nicht um die Unterschrift des Kunden gehandelt habe, hätten der Beklagten „nachweislich“ nicht vorgelegen65. Auch habe sein Sohn „bestätigt“, dass sein Vater beabsichtige, Teile seiner Anlagen zu veräußern und kurzfristig im Ausland anzulegen66. Zudem seien die Überweisungen „allesamt auf Eigenkonten des Kunden bei anderen Banken“ erfolgt67. Erst der Vorgang um Frau Sp. (s. oben, S. 4 [3.]) habe überhaupt den Verdacht aufkommen lassen, dass möglicherweise etwas nicht mit rechten Dinge zugehe68. Erwiesen sei diese jedoch bis zum 11. September 2012 noch nicht gewesen69. Ob sich das zwischenzeitlich geändert habe, sei ihm wegen seiner Freistellung unbekannt70. Sollte dies jedoch der Fall sein, so sei er selber Opfer einer etwaigen Täuschung geworden71. Der Beklagten sei schließlich auch bewusst gewesen, dass er „zu keinem Zeitpunkt gegen irgendwelche Vertragspflichten verstoßen“ habe72. Im Übrigen legt er Wert auf die Feststellung, dass er sein Kundenengagement73 mit Herrn R. in gleicher Weise abgewickelt habe, wie die Beklagte dies „auch mit vielen anderen im Ausland lebenden vermögenden Kunden, immer in der zuvor geschilderten Weise“ getan habe74: Aufträge seien „fernmündlich oder per Fax an die Bank abgegeben“ worden, die diese dann „ausgeführt“ habe75. Insofern sei es „gängige Geschäftspraxis“ bei der Beklagten gewesen, „dass die vermögenden Auslandskunden ihre Anweisungen fernmündlich oder per Fax abgeben und dann auch darauf hin Verfügungen seitens der Bank in Höhe von mehreren hunderttausend Euro getätigt“ worden seien76.

IV. Daraufhin griff die Beklagte die Angelegenheit gegenüber ihrem Betriebsrat wieder auf.

1. Das Gremium reagierte mit Schreiben vom 12. Oktober 201277 (Kopie: Urteilsanlage XIII.):

„Anhörung des Betriebsrates zur vorgesehenen hilfsweisen vorsorglichen ordentlichen fristgemäßen verhaltensbedingten Kündigung zum 30.06.2013 von Herrn Rüdiger G. [Name im Original ausgeschrieben; d.U.]

Betr.: Widerspruch des Betriebsrates gem. § 102 Abs. 3 Nr.3 und 4 gegen die ordentliche fristgemäße Kündigung von Herrn Rüdiger G.

… am Donnerstag, den 11.10.2012 wurde der Betriebsrat darüber informiert, dass beabsichtigt ist, den Arbeitnehmer Rüdiger G., Senior Relationship Manager im Wealth Management, geb. am … 1957, ordentlich fristgemäß zu kündigen.

Der betroffene Arbeitnehmer wurde vom Betriebsrat angehört. Außerdem hat der Betriebsrat anlässlich eines Gespräches unter Teilnahme des unmittelbaren und nächsthöheren Vorgesetzten, eines Vertreters der Management Beratung, des stellvertretenden BR-Vorsitzenden und des Arbeitnehmers selbst, die Gelegenheit erhalten, zu überprüfen, ob und inwieweit eine so schwerwiegende Maßnahme gerechtfertigt sein könnte.

Aufgrund dieser mündlichen als auch der schriftlichen Anhörung vom 11.10.2012 (Eingang und Empfangsquittung des BR am 11.10.2012) sowie der sorgfältigen Prüfung der Gesamtsituation hat der Betriebsrat im Rahmen der außerordentlichen Betriebsratssitzung am 11.10.2012 beschlossen, gegen diese beabsichtigte ordentliche fristgemäße Kündigung Widerspruch einzulegen.

Der Mitarbeiter ist seit 37 Jahren im Unternehmen tätig und hat in dieser doch sehr langen Zeit keinerlei Verfehlungen begangen oder zu verantworten gehabt, weder sind uns Verstöße gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen bekannt, noch gab es Er- und/oder Abmahnungen, die dann im Wiederholungsfall eine verhaltensbedingte Kündigung ggf. rechtfertigen könnten. Auch ist derzeit für uns nicht erkennbar, dass sich der Arbeitnehmer persönlich bereichert oder eigene Vorteile daraus gezogen hat.

Die Gefahr, dass sich das im vorliegenden Fall gezeigte Verhalten seitens des Arbeitnehmers wiederholen könnte, schätzt der Betriebsrat als gering ein. Die Auffassung, dass die Weiterbeschäftigung des Herrn G. in keinem Fall mehr in Betracht kommt und der Bank als Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, teilt der Betriebsrat nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das missbilligende Verhalten bei einem Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz entfällt. Vor diesem Hintergrund wird Widerspruch gegen die Kündigung eingelegt, weil Herr G. u.a. auch im Wealth Management selbst, z.B. in der Vertriebsunterstützung weiterbeschäftigt werden kann. In diesem Bereich innerhalb der Abteilung fehlt der direkte Kundenkontakt, somit kann sich ein ähnlicher Vorfall aus Sicht der Betriebsrates nicht wiederholen. Auch wäre ein Einsatz außerhalb des Wealth Management aber innerhalb des Betriebes möglich, ggf. mit den entsprechenden vorgeschalteten Schulungs- und/oder Fortbildungsmaßnahmen“.

2. Es half nichts: Mit Schreiben vom 19. Oktober 201278 (Kopie: Urteilsanlage XIV.), das den Kläger vier Tage später (23. Oktober 2012) erreichte, erklärte die Beklagte vorsorglich ihrerseits die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, und zwar zum 30. Juni 2013. – Hiernach erweiterte der Kläger seine Rechtsschutzbegehren mit im Gütetermin am 24. Oktober 2012 überreichtem Schriftsatz um eine Kündigungsschutzklage. – Gründe zur Kündigung beständen nicht. Auch sei der Betriebsrat dazu nicht angehört worden79.

V. Er beantragt somit zuletzt sinngemäß,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch seine Eigenkündigung im Schreiben vom 11. September 2012 nicht geendet hat, sondern über den 31. Dezember 2012 unverändert fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Senior Relationshipmanager weiterzubeschäftigen;

hilfsweise, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch seine Eigenkündigung erst am 30. April 2013 endet;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 19. Oktober 2012 nicht beendet wird, sondern über den 30. Juni 2013 hinaus unverändert fortbesteht;

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 30. Juni 2013 unverändert fortbesteht“.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

VI. Sie hält die Klagebegehren der Sache nach insgesamt für gegenstandslos. Da sich bereits die Eigenkündigung des Klägers, wie sie meint, als wirksam erweise, komme es auf ihre Kündigung, zu der sie bei Bedarf weiter vortragen könne, nicht mehr an80:

1. So besteht sie im Ausgangspunkt der Sache nach darauf, dass der Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen in hohem Maße verletzt habe:

a. So habe er schon beim ersten Fax Ende April 2012 (s. oben, S. 2 [II.1.]; Urteilsanlage I.) wegen der eingangs schon angesprochenen Auffälligkeiten (s. oben, S. 3 [b.]; Urteilsanlagen III. u. IV.) bei pflichtgemäßer Überprüfung hätte erkennen müssen, dass es sich bei dem Fax um eine Fälschung handelte, habe er die erforderlichen Prüfungen (s. oben, S. 2 [II.1 a.]; Urteilsanlage II.) unterlassen81. Zudem sei erhöhte Vorsicht geboten gewesen, nachdem sie „genau in dem relevanten Zeitraum“ gerade erst ihre Warnmittelung im hausinternen Intranet veröffentlicht gehabt habe82. Der Kläger habe seine Fehler selbst dann nicht bemerkt, als die als Adressatin der Zahlung benannte „Maybank“ am 8. Mai 2012 um Bestätigung der Authentizität des Auftrags und des Empfängerkontos gebeten habe83 (s. Kopie84: Urteilsanlage XV.). Hier habe der Kläger die erbetene Bestätigung „ohne jede Prüfung oder Rücksprache mit dem Kunden keine zwei Stunden später“ erteilt85 (s. Kopie86: Urteilsanlage XVI.). Zwar habe sie (Beklagte) die auf diese Weise nach Fernost transferierten 264.000,– Euro später – was der Kläger ihr nicht streitig macht – zurückerlangen können87. Es seien jedoch für die Liquiditätsbeschaffung Wertpapiere aus ihrer Vermögensverwaltung verkauft worden, die unter Kursverlust mit einem Schaden von 14.234,80 Euro wieder hätten ausgeglichen werden müssen88.

b. Ganz entsprechend habe es sich bei den Folgeaktionen verhalten (s. oben, S. 3-4 [2.]; Urteilsanlagen V. bis VIII.). Auch hier habe der Kläger wiederum sämtliche beschriebenen Vorsichtsmaßnahmen außer Acht gelassen und die Aufträge ohne weitere Prüfung oder Verifizierung ausgeführt89. Dabei habe sie (Beklagte) Herrn R. sowohl die 200.000,– Euro (s. oben, S. 4 [b.]) als auch die späteren 45.000,– Euro (s. oben, S. 4 [c.]) wieder gutschreiben müssen, ohne insoweit bei den Empfängerbanken einen Ausgleich erreichen zu können90. – Was schließlich das aus dem „karma cafe“ übermittelte Fax (s. oben, S. 4 [3 a.]; Urteilsanlage VIII.) betrifft, so hätte der Kläger, wie die Beklagte meint, schon wegen der fragwürdigen Adresse „hellhörig“ werden müssen91.

2. Was die situativen Verhältnisse betrifft, die dann zur Eigenkündigung des Klägers (Urteilsanlage XII.) geführt hätten, so weist die Beklagte eine „Bedrohungslage“ aufseiten des Klägers – wie schon zitiert (s. oben, S. 7-8 [db.]) – von sich. Dieser habe sich auch entgegen anderslautender Selbstauskunft92 keineswegs in einer Situation der persönlichen Überforderung befunden93: Er habe seine Wünsche ruhig und konzentriert vorgetragen und diesbezüglich bereits eine handschriftlich vorformulierte Bestätigungserklärung mitgebracht94. Insofern habe er sehr überlegt und – wie sich „aus den Forderungen und ihrer Vorformulierung“ schließen lasse – wohl auf Basis umfassend eingeholten Rechtsrates gehandelt95. Ohnehin habe er bereits seit dem 5. September 2012 Gelegenheit gehabt, „über den Ausspruch einer Eigenkündigung nachzudenken, nachdem er einen entsprechenden Hinweis seitens des Betriebsrates erhalten“ habe96. Dieselbe Gelegenheit, seine Entscheidung zu überdenken, habe sich nochmals am 11. September 2012 ergeben, als er während der Gesprächspause umfassenden Rechtsrat eingeholt und mit ihr umfangreich über die Konditionen seines Ausscheidens (Altersvorsorge, Regressverzicht, Zeugnis) verhandelt habe97. Von einem „Ausnahmezustand“ könne danach aus ihrer Sicht keine Rede sein98. Unter keinen Umständen sei er, wie behauptet, am 11. September 2012 „in irgendeiner Weise genötigt“ gewesen, eine Eigenkündigung aufzusetzen, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2012 zum Inhalt gehabt habe99.

VII. Hierzu erwidert der Kläger, der dabei entgegen früherer Selbstauskunft (s. oben, S. 6 [b.]; Urteilsanlage XI.: „vermutlich Opfer eines heimtückischen Betruges“) wiederholt in Zweifel ziehen lässt, es überhaupt mit einem Betrugsvorgang zu tun zu haben100, mit Schriftsatz vom 23. November 2012101 unter anderem:

1. Das Konto für Herrn R. sei 1999 eröffnet worden102. Das Geld habe aus dem Vermögen seiner Mutter (Frau Beate R.) gestammt103. Damals seien die Gelder dem südafrikanischen Fiskus nicht bekannt gewesen104. Deshalb sei ihm als Betreuer der Vermögensinteressen und generell der Bank bis zur Steueramnestie Ende 2003 jeglicher Kontakt nach Südafrika verboten gewesen105. Genau deshalb sei auch ein Faxrevers des Kunden bei der Bank nicht vorhanden gewesen und das Konto als Vermögensverwaltungskonto geführt worden106. Die Abstimmung über die Verwaltung des Kontos und die steuerliche Aufbereitung seien mit Rücksicht darauf von jeher fernmündlich, per E-Mail oder aber per Fax erfolgt107.

2. Was die Behauptung betrifft, das Fax vom 26. April 2012 (s. oben, S. 2 [II.1.]; Urteilsanlage I.) weiche für ihn (Kläger) nach optischem Eindruck, Sprachniveau und Unterschrift offensichtlich von früheren Schriftstücken des Kunden ab (s. oben, 3 [b.]; Urteilsanlage IV.), sei unzutreffend108. Abgesehen davon, dass das Fax lediglich eine Auflistung zu veräußernder Papiere enthalte und damit keine besonderen sprachlichen Finessen voraussetze, offenbar der Urheber fundierte Kenntnisse über das Portfolio des Herrn K.109. Die Unterschrift habe er (Kläger) mit der Unterschriftskarte aus dem Jahre 1999 abgeglichen und diese als zutreffend akzeptiert110. Selbst sein Vorgesetzter, Herr N…, habe in einem Gespräch am 30. August 2012 bei einem Vergleich der Unterschriften geäußert, dass diese sich „naturgemäß nach über 13 Jahren etwas geändert“ habe111. Das sei aber ein Phänomen, das annähernd bei jedem Menschen auftrete112.

3. Wegen der skizzierten Historie des Kundenkontos R. gebe es, wie erwähnt, kein Faxrevers113. Solche Kundenverbindungen mit Auslandskunden ohne Faxrevers gäbe es im Hause der Bank in Vielzahl114. Eine Überarbeitung der Kontounterlagen sei nicht erfolgt115. Insbesondere seien die von der Beklagten vorgelegten Regularien (s. oben, S. 2 [II.1 a.]; Urteilsanlage II.) seien zeitlich deutlich später aufgestellt worden und „passten“ nicht zur der Praxis der vorhandenen Altkundenkonten116. Faxaufträge auch in der Größenordnung von mehreren 100.000,– Euro seien in seiner Abteilung keine Besonderheit117. Dabei würde in allen anderen Fällen genauso verfahren, wie er es hier getan habe118. Was dabei die Frage des Rückrufs beim Kunden anbelangt, so habe er diesen nur deshalb nicht getätigt, weil dieser ihm mit seinem Anruf zuvorgekommen sei119. Im Übrigen habe der Anrufer „fundierte Kenntnisse über die Familienstruktur und auch die Tätigkeiten des Sohnes Grant in New York“ gehabt120. Insofern habe er keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln, auch tatsächlich mit Herrn Kenneth R. zu sprechen121. Zudem sähen die Bankstatuten für den Fall, dass – wie hier – kein Faxrevers vorliegt, lediglich vor, dass der Kunde über mögliche Risiken aufzuklären und ihm Onlinebanking anzubieten sei122. Dieser Hinweis sei jedoch für den vorliegenden Fall nicht von Relevanz gewesen123.

4. Die von der Beklagten zur Sprache gebrachte Warnmitteilung vom 19. April 2012 (s. oben, S. 3 [b.]; Urteilsanlage III.), deren Existenz im Intranet er mit Nichtwissen bestreiten lässt, sei ihm jedenfalls nicht bekannt gewesen124. Jedenfalls seien weder er noch ein anderer Mitarbeiter seiner Abteilung von Vorgesetzten jemals darauf hingewiesen worden125. Es gäbe an den Bankcomputern auch keine Fenster, die sich für solche Warnhinweise extra öffneten, oder sonstige optische Kenntlichmachung126. Vielmehr stehe im Hause die Steigerung der Effizienz ausdrücklich im Vordergrund, und dies „um fast jeden Preis“127. Hintergrund sei eine zu geringe Eigenkapitalquote128. Daraus erwachse ein erheblicher Leistungsdruck aller Mitarbeiter in Bezug auf die Ertragssteigerung129. So bleibe keine Zeit, die Vielzahl der Interneteinträge zu studieren130.

5. Des Weiteren legt der Kläger Wert auf die Feststellung, dass die betreffenden Auslandsaufträge nicht von ihm allein bewerkstelligt würden131: Es müsse vielmehr immer ein zweiter Mitarbeiter der Bank mitwirken, nämlich den Zahlungsauftrag und dessen Berechtigung prüfen und mitunterzeichnen, damit die Auslandsabteilung derartige Aufträge überhaupt ausführe132. Im hiesigen Fall sei dies Frau D… G… gewesen, von der er erfahren haben, dass auch sie mit einer Kündigung bedroht worden sei133. Allerdings habe die Bank davon nach Trennung von ihm wieder Abstand genommen134. Frau G… arbeite daher nach wie vor unverändert weiter135.

6. Soweit die Beklagte den Gedanken der Eigenkündigung mit dem Betriebsratsmitglied B… in Verbindung bringe (s. oben, S. 13 [2.]), sei dies unzutreffend136. Im Gespräch am 5. September 2012 sei es lediglich darum gegangen, den chronologischen Ablauf noch einmal durchzugehen137. Der Betriebsrat sei auch dazu befragt worden, wie sich der Arbeitgeber nun wohl verhalten werde138. Über eine Eigenkündigung sei jedoch nicht gesprochen worden139.

7. Die Unterredung am 11. September 2012 (s. oben, S. 7-8 [d.]) habe auch nicht am späten Vormittag begonnen, sondern um 14.00 Uhr140. Es treffe auch nicht zu, dass er geäußert habe, über eine Eigenkündigung nachgedacht und dieses Thema auch mit seiner Anwältin besprochen zu haben141. Ebenso wenig habe die Anwältin ihm die Eigenkündigung empfohlen und den Rat gegeben, sich ein wohlwollendes Arbeitszeugnis zusagen und seine Altersvorsorge bestätigen zu lassen142. Zu diesem Zeitpunkt habe er keine Anwältin gehabt143. Er habe auch keine Möglichkeit gehabt, umfassenden Rechtsrat einzuholen, da er am 11. September 2012 mit der beabsichtigten Kündigung konfrontiert worden sei144. Zwar habe er versucht, Herrn B… vom Betriebsrat zu erreichen145.

Doch sei ihm das nicht gelungen146. Allerdings habe ihm eine Kollegin des Betriebsrates die Telefonnummer von Ver.di gegeben147. Dort habe er eine ihm zuvor unbekannte Dame aus der Rechtsabteilung erreicht, die ihm ohne Sachverhaltskenntnis aber gar keinen Rat habe geben können148.

8. In dem Gespräch am 11. September 2012 sei jedenfalls kein Mitglied des Betriebsrates zugegen gewesen149. Stattdessen habe er sich drei Arbeitgebervertretern und der Eröffnung gegenüber gesehen, er müsse mehrere 100.000,– Euro Schadensersatz leisten, erhalte die fristlose Kündigung und damit keine Bezüge mehr150. Das Gespräch sei dann unterbrochen worden, weil er nach seinen Altersbezügen gefragt habe151. Diese Pause habe höchstens 30 Minuten gedauert und nur dazu gedient, die von Herrn N… geforderte Eigenkündigung niederschreiben und sodann mitbringen zu können152. Die Einhaltung der Kündigungsfrist sei ihm trotz mehrfachen Verlangens nicht zugestanden worden153. Der 31. Dezember 2012 sei „ein sauberer Schnitt“, etwas anderes mache, so habe Herr N… ihm mitgeteilt, mache auch Frankfurt nicht mit154.

9. Alles in allem, so resümiert der Kläger sinngemäß, sei er am 11. September 2012 „widerrechtlich mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von mehreren 100.000,00 EUR sowie einer unberechtigten fristlosen Kündigung bedroht und zur Abgabe einer Eigenkündigung unter Verkürzung seiner Kündigungsfrist genötigt“ worden155. Damit sei die erklärte Anfechtung wirksam, die nachfolgende Kündigung der Beklagten hingegen, wie er meint, unwirksam156.

VIII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Hiervon nicht inbegriffen sind die Ausführungen des Klägers im vorerwähnten Schriftsatz vom 23. November 2012, zu denen die Beklagte kein ausreichendes rechtliches Gehör mehr erhalten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies allein zur Illustration.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die erbetenen Feststellungen sind zu treffen. Weder die Eigenkündigung vom 11. September 2012 noch die Folgekündigung der Beklagten im Schreiben vom 19. Oktober 2012 erweisen sich als wirksam. Da eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch sonst nicht eingetreten ist, hat die Beklagte den Kläger bis auf Weiteres in seiner angestammten Funktion weiter zu beschäftigen. – Im Einzelnen:

A. Die Eigenkündigung vom 11. September 2012

Die Eigenkündigung im Schreiben vom 11. September 2012 (s. oben, S. 8 [dc.]; Urteilsanlage XII.) hat die darin verlautbarte Lösungswirkung nicht zu entfalten vermocht. Denn sie ist aufgrund des § 142 Abs. 1 BGB157 als nichtig anzusehen, weil der Kläger per Anwaltsschreiben vom 28. September 2012 (s. oben, S. 8-9 [5.]) ihre Anfechtung hat erklären (§ 143 Abs. 1 BGB158) lassen. Hierfür stand ihm in der Tat ein Anfechtungsgrund zur Seite, nämlich in Gestalt des § 123 Abs. 1 BGB159. – Der Reihe nach:

I. Aufgrund der vorbenannten Vorschrift (§ 123 Abs. 1 BGB) kann seine Willenserklärung anfechten, wer zu ihrer Abgabe entweder durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist.

1. In diesem Zusammenhang ist unter den Gerichten für Arbeitssachen vom vollem Recht langjährig anerkannt, dass sich die Ankündigung fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer als „Bedrohung“ im Rechtssinne darstellt160. Hiervon zu unterscheiden ist, wann eine solche Bedrohung der Zielperson tatbestandlich als „widerrechtlich“ klassifiziert sein solle.

2. Dazu haben sich die Akzente im Laufe der Jahrzehnte allerdings deutlich verschoben:

a. Während die ältere Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen noch schlicht davon ausging, dass die Kündigungsdrohung immer (schon) dann als widerrechtlich im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB anzusehen sei, wenn sich die zur Debatte stehende Kündigung – hypothetisch – als nicht rechtsbeständig erwiesen hätte161, stellt die Rechtsprechung nach einer seit (spätestens) 1969 vom Zweiten Senat des BAG aufgegriffenen Formel erhöhte Anforderungen: Danach sei die Drohung mit fristloser Kündigung (schon) dann nicht widerrechtlich im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB, wenn ein „verständiger Arbeitgeber“ in der betreffenden Situation eine fristlose Kündigung „ernsthaft“ habe in Erwägung ziehen dürfen162. Nicht (mehr) entscheidend sei hingegen, ob sich die Kündigung in einem Rechtsstreit als wirksam erwiesen hätte163.

b. Wie sich ein solcher „verständiger Arbeitgeber“ als Helfer der Rechtsfindung im konkreten Gebrauch verdient machen könnte, liegt indessen nicht auf Anhieb offen zutage. Denn wie schon die gleichnamige Denkfigur aus den Anfängen der Rechtsprechung des BAG zu § 1 KSchG 1951164, die ihrerseits in der Tradition des „verständigen Rechtsgenossen“ aus der älteren Judikatur schon des Reichsgerichts (RG) und Bundesgerichtshofes165 (BGH) steht, war deren Steuerungskraft für den betrieblichen „Hausgebrauch“ ursprünglich eher gering zu veranschlagen166.

ba. Allerdings entspricht dieses Lagebild der sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts nicht mehr dem heutigen Stand der Rechtsprechung. Seit Mitte der neunziger Jahre ist nämlich auch die Judikatur zu § 123 Abs. 1 BGB unter Nachzeichnung der methodischen Entwicklung im Kündigungsschutzrecht167 dazu übergegangen168, dem „verständigen Arbeitgeber“ namentlich mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit eine gewisse normative Binnenstruktur zu verschaffen, die seinen Orientierungsnutzen sowohl für die betriebliche Praxis als auch für die befassten Gerichte für Arbeitssachen signifikant verbessern hilft. Den derzeitigen Stand beschreibt das schon zitierte Urteil des Zweiten Senats des BAG aus dem November 2003169. Dort heißt es, soweit hier von Interesse170:

„a) … . Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich regelmäßig nur aus der Inadäquanz von Mittel und Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks (Hinnahme einer fristgemäßen Kündigung durch den Arbeitnehmer bzw. Verzicht einer gerichtlichen Überprüfung) kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, so ist die Drohung widerrechtlich. …

b) … Insbesondere umfasst der Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts die Frage, ob eine Kündigung unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die mildeste angemessene Reaktion auf ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers war oder ob zum Beispiel unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch eine Abmahnung noch ausreichend gewesen wäre. Dabei kann von einem verständigen Arbeitgeber nicht generell verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die Beurteilung des Tatsachengerichts ‚trifft’. Nur wenn er unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Einlenken und zum Akzeptieren einer fristgemäßen Kündigung bei Verzicht einer Kündigungsschutzklage bzw. zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen“.

bb. In den selben normstrukturellen Zusammenhang gehört die dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit gedanklich sogar noch vorgelagerte Frage, ob ein Vertragsverstoß nach Art und Begleitumständen eine auf die Person des „Übeltäters“ gerichtete Maßnahme171 überhaupt gebietet. Gemeint ist eine weitere Maxime des geltenden Kündigungsschutzrechts, die – wie schon die Fruchtbarmachung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit172 – in erheblichem Maße auf Vorarbeiten von Wilhelm Herschel zurückgeht173 und sodann von Ulrich Preis als „Prognoseprinzip“174 ihren heutigen Namen erhalten hat:

Kennzeichen dieser inzwischen sowohl beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG175) als auch vom Bundesarbeitsgericht (BAG176) aufgenommenen Lehren177 ist die Einsicht, dass der arbeitsrechtlichen Kündigung selbst bei gravierendsten Vertragsverfehlungen kein Strafcharakter zukommt. Sie ist vielmehr in den Dienst präventiver „Gefahrenabwehr“ gestellt, soll dem Arbeitgeber also die Rechtsmacht verleihen, sich gegen künftige Beeinträchtigungen relevanter Vertragsbelange wirksam zu schützen178.

3. Hat sich hiernach der Arbeitgeber schon bei der hiernach gebotenen Selbstvergewisserung darüber, ob die von ihm thematisierte Kündigung einer gerichtlichen Kontrolle aller Voraussicht nach standhalten werde (BAG a.a.O.179), schon beim sogenannten Kündigungsgrund180 sorgfältig zu unterziehen, so ist dies noch nicht einmal alles. Mitzubedenken bleibt vielmehr, was die Gerichte für Arbeitssachen ihm als Teil sogenannter „Interessenabwägung“ selbst dann noch im Sinne einer Korrektivüberlegung abverlangen, wenn er sowohl eine Negativprognose anstellen zu können, als auch in Gestalt einer Kündigung das schonendste geeignete Mittel in Betracht zu ziehen meint: An dieser Stelle verlangt ihm die gebotene Selbstzügelung nämlich jedenfalls nicht weniger als das ab, was er der Zielperson bekanntlich schon nach den Grundsätzen der altehrwürdigen „Fürsorgepflicht“181 (vgl. heute § 241 Abs. 2 BGB182) ebenso wie zur Wahrung „billigen Ermessens“183 (vgl. etwa § 106 Satz 1 GewO184) selbst im Konflikt an Rücksichtnahme schuldet.

II. Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagten hier nicht bescheinigt werden, sie hätte die gegenüber dem Kläger verfolgte fristlose Kündigung im Falle ihres Ausspruchs für mutmaßlich rechtsbeständig halten dürfen. Einer solchen Kündigung fehlte es im Lichte der erwähnten Gesichtspunkte nämlich – letztlich offensichtlich – an allem:

1. Dabei kann sogar dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger – bekanntlich als Grundstein verhaltensbedingter Kündbarkeit eines geschützten Arbeitsverhältnisses185 – einer Vertragsverletzung schuldig gemacht hat. Insbesondere bedarf es hier keiner abschließenden Klärung, ob sich das eingangs umschriebene Reglement zum Umgang mit faxförmig eingehenden Kundenaufträgen (s. oben, S. 2 [II.1 a.]; Urteilsanlage II.) tatsächlich ausnahmslos auf sämtliche Kundengruppen erstreckt oder insofern, wie der Kläger beharrlich versichert (s. oben, S. 10 [vor IV.]; S. 15 [3.]), entweder deren Geltungsanspruch oder auch deren Umsetzungsstand zumindest für Altkundenkonten zu wünschen übrig lässt. Selbst wenn sich nämlich in seinem Umgang mit den hiesigen Fax-Direktiven (s. oben, S. 2 [II.1.]; S. 4; Urteilsanlagen I., V. bis VII.) ein vorwerfbarer Vertragsverstoß dingfest machen ließe, worauf seine eigene Sicht im Text an Herrn H… (s. oben, S. 6; Urteilsanlage XI.) immerhin noch hindeuten konnte, ergäbe sich allein daraus mit Rücksicht auf das erwähnte Prognoseprinzip noch längst nicht die Kündbarkeit seines Arbeitsverhältnisses. – Im Gegenteil: Hier ist es genau die hochgradige Peinlichkeit der Vorgänge für einen so altgedienten und erfahrenen „Banker“ wie den Kläger, die sich nicht nur im besagten Schreiben an Herrn H… überdeutlich abzeichnet, sondern nach menschlichem Ermessen auch jede Gewähr gegen eine Wiederholung bieten sollte. Vor allem besteht nach allem, was der Kläger seit dem 29. August 2012 (s. oben, S. 4 ff.) über sich hat ergehen lassen müssen, nicht der geringste Zweifel, dass ihm jene ursprüngliche Arglosigkeit, die hier über Wochen hinweg zutage getreten ist, ein für allemal vergangen ist. – Zudem wirkt der Kläger, um es mit anderen Worten zu sagen, mit den Folgen des peinlichen Geschehens sowohl für die Bank als auch für seine persönliche berufliche Selbstachtung erkennbar genug „gestraft“, um sich bei künftigen Gelegenheiten nicht schon im eigenen Interesse peinlichst genau an die in der Tat sehr sinnvollen Selbstschutzvorkehrungen des Hauses der Beklagten zu halten. Insofern hat die Kammer auch dem – diplomatischen – Votum schon des Betriebsrates (s. oben, S. 11 [vor 2.]; Urteilsanlage XIII.), eine Wiederholungsgefahr sei als „gering“ einzuschätzen, nichts hinzuzufügen.

2. Soweit die Beklagte aus Gründen, die auf anderem Gebiet liegen und namentlich die Außendarstellung des Konflikts betreffen mögen, gleichwohl eine an die Person des Klägers gerichtete Reaktion zur Absicherung der betrieblichen Kooperation186 für unerlässlich halten sollte, ließe sich eine förmliche Rüge oder Abmahnung in Betracht ziehen. Eine Beendigungskündigung als Mittel der „Gefahrenabwehr“ (s. dazu schon oben, S. 23 [vor 3.]) vernachlässigte das Gebot der Verhältnismäßigkeit187 hingegen signifikant. Auch insofern trifft schon das Votum der offenbar sachkundigen Belegschaftsvertretung, die zugleich mehrere Möglichkeiten anderweitigen Einsatzes des Klägers aufzeigt (s. nochmals Urteilsanlage XIII.), die kündigungsschutzrechtlichen Gegebenheiten in bemerkenswert treffsicherem Maße.

3. Käme es nach allem noch darauf an, so hätte spätestens die sogenannte „Interessenabwägung“ (s. oben, S. 23-24 [3.]) den Sachwaltern der Beklagten die Augen dafür öffnen müssen, dass mit gerichtlicher Billigung fristloser Kündigung des Klägers nach 37 Jahren in ihren Diensten mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu rechnen sei. Auch dafür hat letztlich bereits der Betriebsrat die richtigen Stichworte geliefert. Seinen Ausführungen hat die Kammer gleichfalls nichts hinzuzufügen.

4. Wenn die Beklagte auf diesem Hintergrund (wohl) ihre Urheberschaft am Gedanken der Eigenkündigung in Zweifel zu ziehen sucht (s. oben, S. 5 [4 a.]; S. 8 [vor dc.]), um damit anscheinend vermitteln zu wollen, dass sie den Kläger im Rechtssinne nicht zu einer solchen Erklärung „bestimmt“ habe (s. § 123 Abs. 1 BGB188), so kann die Kammer dem hingegen nicht folgen. Da nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen außerhalb jeglichen Zweifels steht, dass der Kläger ohne den von der Beklagten verfolgten Beendigungswillen (s. oben, S. 6 ff.) nicht die Spur eines Grundes gehabt hat, seine Arbeitsbeziehung zu ihr von sich aus aufzugeben (s. auch insofern nochmals sein aufschlussreiches Schreiben vom 6. September 2012 an Herrn H…; Urteilsanlage XI.), lässt sich deren Verantwortung für die angefochtene Eigenkündigung (rechtlich: „Kausalität“) nicht hinwegdiskutieren. Dem entspricht, dass die Gerichte für Arbeitssachen ähnlichen Versuchen von Arbeitgebern in der forensischen Praxis, die Eigenbeiträge an den betreffenden Beendigungsakten nach Möglichkeit zu relativieren, auch sonst die gebührende Absage erteilt189. Ebenso wenig lässt sich die Tatbestandlichkeit rechtswidriger „Drohung“ im Ergebnis dadurch mit Erfolg in Abrede stellen (s. nochmals oben, S. 8 [vor dc.]), dass dem Kläger etwa Gelegenheit zur Einholung telefonischen Rechtsrates gegeben gewesen sei190.

III. Die Folgen dieser Befunde verlautbart der Tenor zu I. des Urteils.

B. Die Kündigung vom 19. Oktober 2012

Der Klage war ihr Erfolg auch nicht zu versagen, soweit sich der Kläger gegen die Kündigung im Schreiben vom 19. Oktober 2012 (s. oben, S. 11 [2.]; Urteilsanlage XIV.) wendet. – Das lässt sich kurz machen:

I. Der Kläger hat seine Klage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (23. Oktober 2012) bei Gericht einreichen lassen (24. Oktober 2012). Die Klagezustellung ist am selben Tage bewirkt worden. Damit hat der Kläger selbst ohne die anderenfalls rechtlich gebotene191 Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO192 die ihm durch § 4 Satz 1 KSchG193 zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG194 als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen Grundes, für dessen tatsächliche Voraussetzungen die Beklagte als Arbeitgeberin darlegungs- und beweisbelastet ist (s. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG195). Im Übrigen darf die Kündigung – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.

II. Dass der Beklagten ein solcher Kündigungsgrund hier indessen – letztlich offensichtlich – nicht zugebilligt werden kann, ist oben (s. S. 24-26 [II.1. bis 3.) bereits erläutert worden. Darauf sei zur Vermeidung von Wiederholungen pauschal verwiesen.

III. Das befasste Gericht war insofern auch gehalten, wegen der Kündigungsschutzklage „durchzuentscheiden“ (s. dazu auch §§ 61 a Abs. 1196, 9 Abs. 1197 ArbGG). Insbesondere konnte der Anregung der Beklagten (s. oben, S. 12 [VI.]), den Rechtsstreit diesbezüglich erst einmal auf Eis zu legen, nicht gefolgt werden. Abgesehen vom erwähnten kodifizierten Eilbedürfnis werden etwaige Rechte der Beklagten damit auch nicht etwa verkürzt: Da es hier dieselben – eingehend vorgetragenen – Gesichtspunkte sind, die die Anfechtbarkeit der Eigenkündigung des Klägers begründen, wie diejenigen, die der Kündigung ihre Unwirksamkeit bescheinigen lassen, bedarf es danach auch nicht mit Rücksicht auf die Gebote rechtlichen Gehörs (s. Art. 103 Abs. 1 GG198) weiteren Aufschubs der Erledigung des Rechtsstreits.

IV. Die Konsequenzen spiegelt der Tenor zu II.

C. Der „Schleppnetzantrag“

Für berechtigt erachtet die Kammer auch den Antrag zu 4., mit dem der Kläger vorsorglich festgestellt sehen will, dass sein Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern unverändert über den 30. Juni 2013 fortbestehe. – Diesbezüglich ist bekanntlich anerkannt, dass ein Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung vorsorglich auch den sogenannten allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO199 stellen kann, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber sich während des Rechtsstreits überraschend auf andere – zuweilen schlicht untergeschobene – Beendigungstatbestände beruft200. Dieses Klagebegehren wird daher im Fachschrifttum auch pointiert als „Schleppnetzantrag“ bezeichnet201. Das ihm zugrunde liegende Schutzbedürfnis ist – ohne gegen die Sachwalter der Beklagten insofern irgendwelchen Argwohn zu hegen – auch dem hiesigen Kläger objektiv nicht abzusprechen. – Fazit: Tenor zu III.

D. Die Weiterbeschäftigung

Erweisen sich die Kündigungen vom 16. September und 19. Oktober 2012 nach allem als gleichermaßen unwirksam, so ergibt sich die Verpflichtung der Beklagten zur Prozessbeschäftigung zwanglos aus den bekannten Grundsätzen des Großen Senats des BAG in BAGE 48, 122202. Insofern hat die Kammer lediglich vorsorglich klargestellt, dass der Beschäftigungsanspruch bis zur Rechtskraft (ersatzweise: anderweitiger Erledigung) des Kündigungsschutzrechtsstreits zeitlich limitiert ist. – Somit: Tenor zu IV.

E. Kosten und Streitwerte

C. Für die sogenannten „Nebenentscheidungen“ genügen Stichworte:

I. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedarf es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO203). Diese Kosten waren nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO204 der Beklagten zuzuweisen, weil sie im Rechtsstreit unterlegen ist. – Daher: Tenor zu V.).

II. Den Wert der Streitgegenstände hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG205 im Tenor festgesetzt. Sie hat es für die Eigenkündigung und die Arbeitgeberkündigung jeweils nach Maßgabe des § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG206 mit dem Vierteljahresbetrag der Vergütung des Klägers, also mit – gerundet – jeweils (3 x. 6.900,– Euro = ) 20.700,– Euro bemessen. Der Wert des „Schleppnetzantrags“ ist mit einem Zehntel der Quartalsvergütung bewertet, d.h. mit 2.070,– Euro, während der Beschäftigungsanspruch mit einer Monatsvergütung (6.900,– Euro) veranschlagt ist. Das macht zusammen also (20.700,– Euro + 20.700,– Euro + 2.070,– Euro + 6.900,– Euro = ) 50.370,– Euro und erklärt den Tenor zu VI.

Fußnoten

1)

Geboren im Juni 1957.

2)

S. Kopie als Anlage B 3 zur Klageerwiderungsschrift vom 5.11.2012 (Bl. 88 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

3)

S. Klageschrift S. 2 (Bl. 17 GA).

4)

S. Klageerwiderungsschrift S. 3-4 (Bl. 65-66 GA).

5)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. in Verbindung mit Textwerken „Bankregeln R1102 Unterschriftenprüfung“ – Kopie [Stand: 7.3.2011] als Anlage B 5 a (Bl. 90-91 GA) – und „Bankregeln R1103 Prüfung der Auftragsberechtigung – Kopie [Stand: 9.3.2011] als Anlage B 5 b (Bl. 92-93 GA).

6)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. in Verbindung mit Textwerk „Erteilung Überweisungsaufträge per Telefax (PC-PK betreute Kunden)“ – Kopie [Erstfreigabe: 9.7.2012 – Stand: 9.7.2012] als Anlage B 6 a (Bl. 95-96 GA) – und Formblatt „Zahlungsaufträge mittels Telefax“ – Kopie als Anlage B 6 b (Bl. 97-99 GA).

7)

S. Anlage B 6 a (Fn. 6) – Textauszug: „Die Erteilung von Kundenaufträgen per Fax ist nur auf ausdrücklichen Kundenwunsch und nur für die Kundengruppe Geschäftskunden zugelassen. Die Vereinbarung von Faxreversen ist wegen der damit verbundenen Prozessrisiken auf unumgängliche Ausnahmen zu beschränken. Der Abschluss einer Vereinbarung von Zahlungsaufträgen mittels Telefax mit Privatkunden ist nicht zulässig“; s. ferner Anlage B 6 b (Fn. 6 – Urteilsanlage II.) – Textauszug: „1. Anweisung des Kunden an die C. – … . Wir weisen die C. an, die ihr in unserem Namen per Telefax übersandten nachstehend genannten Zahlungsaufträge auszuführen und die Unterschriftsprüfung allein anhand eines Vergleiches der Unterschriften auf dem erhaltenen Telefax mit den Unterschriften auf der Unterschriftsprobe durchzuführen. Die C. ist berechtigt, die Zahlungsaufträge zu unseren Lasten auch dann auszuführen, wenn ein Zahlungsauftrag (insbesondere eine Unterschrift) gefälscht oder verfälscht ist, wenn dabei keine grobe, auch nach dem Übermittlungsvorgang noch erkennbare Fälschung oder Verfälschung vorliegt und die C. bei der Prüfung ihrer Sorgfaltspflichten icht grob fahrlässig oder vorsätzlich verletzt hat“.

8)

S. aber auch Klägerschriftsatz vom 23.11.2012 S. 4 (Bl. 135 GA): „Dem Kläger war die Warnmitteilung vom 19.04.2012, so sie denn tatsächlich im Intranet der Bank veröffentlicht worden ist, was mit Nichtwissen bestritten wird, nicht bekannt“.

9)

S. Kopie als Anlage B 7 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 100 GA).

10)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2-3 (Bl. 64-65 GA): „So ist zunächst richtigzustellen, dass Herr Kenneth R. seit dem Jahr 2005 seine Bankangelegenheiten nicht mehr selbst führte, sondern der ausschließliche Kontakt mit der Beklagten (in Person des Klägers) seitdem über dessen Sohn, Herrn Grant R., stattfand“ – unter Hinweis auf eine auf den 15.5.2005 datierte und in Kopie als Anlage B 1 unterbreitete Vollmacht (Bl. 83-84 GA; s. Urteilsanlage III a.); s. auch Klägerschriftsatz vom 23.11.2012 S. 2 (Bl. 133 GA): „Der Kläger hat dann im wesentlichen seit diesem Zeitpunkt nur mit Grant R. die Abstimmungen vorgenommen“.

11)

S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 65 GA): „Dieser Faxauftrag aber weicht bzgl. des optischen Eindrucks (Schriftbild), des englischen Sprachniveaus, insbesondere aber bzgl. der Unterschrift deutlich von früheren Schriftstücken des Kontoinhabers – so z.B. einem Schreiben vom 7.12.2003 – ab“ – mit Hinweis auf Urteilsanlage III.

12)

S. Kopie als Anlage B 4 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 89 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

13)

S. dazu Klageschrift S. 2 (Bl. 17 GA): „Kurze Zeit nach Eingang des Fax rief der Kunde den Kläger aus Südafrika an, plauderte mit ihm unter anderem auch über seinen Sohn in Amerika und stimmte die angewiesenen Verkäufe mit dem Kläger ab“.

14)

S. Klageerwiderungsschrift S. 3 u. 6 (Bl. 65 u. 68 GA); Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA): „Es wurden auf Weisung des Kunden 264.000,00 EUR auf ein Konto des Herrn R. in Malaysia überwiesen“.

15)

S. Kopie als Anlage B 10 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 103 GA).

16)

S. Klageerwiderungsschrift S. 6-7 (Bl. 68-69 GA).

17)

S. Klageerwiderungsschrift S. 6 (Bl. 68 GA).

18)

S. Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA).

19)

S. Klageschrift a.a.O.

20)

S. Kopie als Anlage B 11 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 104 GA).

21)

S. Klageerwiderungsschrift S. 7 (Bl. 69 GA).

22)

S. Klageerwiderungsschrift S. 7 (Bl. 69 GA); Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA).

23)

S. Kopie als Anlage B 13 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 106 GA).

24)

S. Klageerwiderungsschrift S. 8 (Bl. 70 GA).

25)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

26)

S. Kopie als Anlage B 15 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 108 GA).

27)

S. Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA).

28)

S. Klageschrift a.a.O.; Klageerwiderungsschrift S. 8-9 (Bl. 70-71 GA).

29)

S. dazu einerseits Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA): „Aufgrund des Hinweises der Sparda Bank führte der Kläger mit seinem direkten Vorgesetzten Gespräche über den chronologischen Ablauf der Ausführungen der Aufträge des Kunden R.“; andererseits Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 7 (Bl. 138 GA): „Unzutreffend ist die Behauptung, unmittelbar danach habe es Gespräche zur Aufbereitung des Sachverhaltes gegeben. Dies erfolgte erst am 05.09.2012 und nicht bereits am 31.08.2012“.

30)

S. Klageerwiderungsschrift S. 10 (Bl. 72 GA).

31)

S. Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA).

32)

S. Klageerwiderungsschrift S. 10 (Bl. 72 GA).

33)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

34)

S. Kopie als Anlage B 2 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 85-87 GA).

35)

S. Kopie als Anlage B 16/17 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 110-112 GA).

36)

S. Klageerwiderungsschrift S. 11 (Bl. 73 GA): „Mit Mail vom 31.08.2012 teilte Herr Kenneth R. auf die entsprechende Anfrage von Herrn Nk. mit, dass er selbst keinerlei Überweisung beauftragt habe“.

37)

S. Klageschrift S. 3 (Bl. 18 GA).

38)

S. Klageerwiderungsschrift S. 12 (Bl. 74 GA).

39)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

40)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

41)

S. Kopie als Anlage B 18 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 115-123 GA): Anhörung des Betriebsrates zur vorgesehenen außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen, fristgemäßen verhaltensbedingten Beendigungskündigung zum 30.04.2013 von Herrn Rüdiger G.“.

42)

Nicht konkret widersprochenen Angaben der Beklagten zufolge (s. Klageerwiderungsschrift S. 13 [Bl. 75 GA]), ließ diese das Schriftstück dem Betriebsrat am 7.9.2012 aushändigen; zuvor hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 23.10.2012 S. 2 (Bl. 33 GA) noch unterbreiten lassen, es sei „auch keine Betriebsratsanhörung“ erfolgt; dies sieht die Kammer angesichts der vorerwähnten Anlage B 18 als überholt an; das gilt umso mehr angesichts des Umstandes, dass der Kläger im selben Schriftsatz auf S. 3 (Bl. 34 GA) darauf verweist, dass der Betriebsrat ihm „in seiner Stellungnahme“ bestätigt habe, nie gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen zu haben; wieder anders Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 11-12 (Bl. 142-143 GA): „Dass der Betriebsrat ordnungsgemäß vorher angehört wurde, wird vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Eine Entscheidung des Betriebsrates zu der angeblichen Kündigungsanhörung liegt nicht vor“.

43)

S. Textauszug (Blatt 7 a.a.O.): „Nach allem sind wir, nach Abwägung der Interessen, zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Weiterbeschäftigung von Herrn G. in keinem Fall mehr in Betracht kommt und der Bank als Arbeitgeber nicht zuzumuten ist. Vor diesem Hintergrund beabsichtigen wir das Arbeitsverhältnis fristlos, vorsorglich fristgerecht ordentlich zum 30.04.2013 zu kündigen. – Der Betriebsrat wird hiermit deshalb gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG zu dieser vorgesehenen außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen, fristgemäßen verhaltensbedingten Beendigungskündigung von Herrn Rüdiger G. angehört“.

44)

S. Kopie als Anlage B 18 a zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 124 GA).

45)

S. Klageerwiderungsschrift S. 13 (Bl. 75 GA).

46)

So die Beklagte – Klageerwiderungsschrift S. 13 (Bl. 75 GA).

47)

So der Kläger – Klageschrift S. 3-4 (Bl. 18-19 GA).

48)

S. Klageschrift S. 3-4 (Bl. 18-19 GA).

49)

S. Klageerwiderungsschrift S. 13 (Bl. 75 GA): „Zu bestreiten ist … [usw.]“.

50)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

51)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

52)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

53)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

54)

S. Klageschrift S. 4 (Bl. 19 GA).

55)

S. Klageerwiderungsschrift S. 14-15 (Bl. 76-77 GA).

56)

S. zum „who’s who“ Klageerwiderungsschrift S. 14 (Bl. 76 GA): Mitarbeiterin der Personalabteilung.

57)

S. Kopie als Anlage A 1 zur Klageschrift (Bl. 23 GA).

58)

S. zu den Begleitumständen hingegen einerseits Klageschrift S. 5 (Bl. 20 GA): „Der gesamte Kündigungstext wurde dem Kläger hierbei von Herrn N… diktiert. Sein Einwand auf die längere Kündigungsfrist aufgrund der langen Betriebszugehörigkeit wurde von Herrn N… ebenso zum Tisch gewischt. Das Kündigungsdatum wurde dem Kläger ebenso von Herrn N… diktiert“; andererseits Klageerwiderungsschrift S. 15 (Bl. 77 GA): „Ausdrücklich zu bestreiten ist diesbezüglich, dass dem Kläger die Kündigungserklärung inkl. Kündigungsdatum von Herrn N… diktiert worden sei. Richtig ist vielmehr, dass der Kläger das fertige Schreiben in diese zweite Besprechung mitbrachte [Beweis: Zeugnis … ]“.

59)

S. Kopie als Anlage A 3 zur Klageschrift (Bl. 26-28 GA).

60)

S. Kopie als Anlage B 20 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 126 GA).

61)

S. Klageschrift S. 6 (Bl. 21 GA).

62)

S. Klageschrift a.a.O.

63)

S. Klageschrift a.a.O.: „Die Faxe kamen von der Anschrift des Kunden aus Südafrika, gleichsam die Telefonate“.

64)

S. Klageschrift a.a.O.

65)

S. Klageschrift a.a.O.

66)

S. Klageschrift a.a.O.

67)

S. Klageschrift a.a.O.

68)

S. Klageschrift a.a.O.

69)

S. Klageschrift a.a.O.

70)

S. Klageschrift a.a.O.

71)

S. Klageschrift S. 7 (Bl. 22 GA).

72)

S. Klageschrift S. 6 (Bl. 21).

73)

S. Klageschrift S. 7 (Bl. 22 GA); wenn dort von einem „Kundenarrangement“ die Rede ist, so versteht das Gericht dies als ein (phonetisch bedingtes?) Übertragungsversehen; d.U.

74)

S. Klageschrift a.a.O.: „Die Beklagte hat das Kundenarrangement mit dem Kunden R., sowie im Übrigen auch mit vielen anderen im Ausland lebenden vermögenden Kunden, immer in der zuvor geschilderten Weise abgewickelt“.

75)

S. Klageschrift a.a.O.

76)

S. Schriftsatz vom 23.10.2012 S. 3 (Bl. 34 GA).

77)

S. Kopie als Anlage B 5 zum Klägerschriftsatz vom 23.10.2012 (Bl. 36-37 GA).

78)

S. Kopie als Anlage A 4 zum Klägerschriftsatz vom 23.10.2012 (Bl. 35 GA).

79)

S. dazu aber schon oben, S. 6 Fn. 42.

80)

S. Schriftsatz vom 25.10.2012 (Bl. 40 GA): „Wir regen in diesem Zusammenhang an, die mit der Klageerweiterung in den Prozess eingebrachte Fragestellung zur Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 19.10.2012 zum 30.06.2012 von der ursprünglichen Fragestellung der Wirksamkeit der Eigenkündigung des Klägers abzutrennen. Grund hierfür ist, dass sich der Gegenstand der Erweiterung erledigt, sollte das Gericht zu der Ansicht gelangen, dass bereits die Eigenkündigung des Klägers wirksam war“; Klageerwiderungsschrift S. 1 (Bl. 63 GA): „Zu der ordentlichen Kündigung, die sie [Beklagte] am 19.10.2012 aufgrund der Anfechtungserklärung des Klägers höchst vorsorglich ausgesprochen hat und die dann für die Klageerweiterungsanträge relevant wäre, wird sie auf entsprechenden Hinweis des Gerichts gerne ergänzend vortragen“.

81)

S. Klageerwiderungsschrift S. 3 u. 4 (Bl. 65 u. 66 GA).

82)

S. Klageerwiderungsschrift S. 5 (Bl. 67 GA).

83)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

84)

S. Kopie der Rückfrage vom 8.5.2012 als Anlage B 8 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 101 GA).

85)

S. Klageerwiderungsschrift S. 5-6 (Bl. 67-68 GA).

86)

S. Kopie der Antwort des Klägers vom 8.5.2012 als Anlage B 9 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 102 GA) – Textauszug: „ … die Zahlung ist in Ordnung. Habe den Auftrag dazu von Herrn R. aus Kapstadt erhalten und mich diesbzgl. tel. mit ihm abgestimmt. Sämtliche Empfängerbankdaten sind von ihm!“.

87)

S. Klageerwiderungsschrift S. 6 (Bl. 68 GA).

88)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

89)

S. Klageerwiderungsschrift S. 8 (Bl. 70 GA).

90)

S. Klageerwiderungsschrift S. 6 (Bl. 68 GA).

91)

S. Klageerwiderungsschrift S. 9 (Bl. 71 GA).

92)

S. dazu Klageschrift S. 4 (Bl. 19 GA): „Der Kläger befand sich bereits seit dem ersten Gespräch am 05.09.2012, in welchem er durch seinen Vorgesetzen, Herrn F. N…, bereits mit einer Kündigung bedroht worden war, in einem psychischen Ausnahmezustand. Insbesondere seit der Eröffnung am 07.09.2012, dass er angeblich verpflichtet sei, ein notarielles Schuldanerkenntnis über die Zahlung eines Ausfalles der Bank in Höhe von mehreren hunderttausend Euro zu unterzeichnen, konnte der Kläger nicht mehr klar denken. In der Situation am 11.09.2012, in welcher der Kläger explizit mit dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung bedroht wurde, sah der Kläger sich mit der Situation konfrontiert, ab sofort ohne Bezüge da zu stehen. Auch in diesem Gespräch wurde nochmals darauf abgestellt, dass der Kläger rechtlich verpflichtet sei, den Schaden der Bank in Höhe von mehreren hunderttausend Euro auszugleichen. Diese Eröffnungen wirkten unmittelbar auf den Kläger – auch körperlich – ein, der anfing zu schwitzen, erheblichen Bluthochdruck erlitt und einer Ohmacht nahe war“.

93)

S. Klageerwiderungsschrift S. 14 (Bl. 76 GA).

94)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

95)

S. Klageerwiderungsschrift S. 14-15 (Bl. 76-77 GA).

96)

S. Klageerwiderungsschrift S. 16 (Bl. 78 GA).

97)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

98)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

99)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

100)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 4 (Bl. 135 GA): „Die Behauptung, dass der überwiesene Betrag beim Kunden nicht ankam, sondern ein unbekannter Dritter die Zahlung beauftragt hat und es sich bei dem Empfängerkonto nicht um ein Kundenkonto gehandelt hat, wird vorsorglich mit Nichtwissen bestritten, war dem Kläger jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt unbekannt“; S. 5 (Bl. 136 GA): „Dass das Fax letztlich nicht vom Kunden R. stammte, wird vorsorglich mit Nichtwissen bestritten“; S. 7 (Bl. 138 GA): „Der Kläger bestreitet nochmals ausdrücklich, das er betrügerische Transaktionen ermöglicht hat“.

101)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 1-12 (Bl. 132-143 GA).

102)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 1 (Bl. 132 GA).

103)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

104)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

105)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

106)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

107)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 1-2 (Bl. 132-133 GA).

108)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 2 (Bl. 133 GA).

109)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

110)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

111)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

112)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

113)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 3 (Bl. 134 GA).

114)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

115)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

116)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

117)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

118)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

119)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

120)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 4 (Bl. 135 GA).

121)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

122)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 8 (Bl. 139 GA).

123)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

124)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 4 (Bl. 135 GA).

125)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 3 (Bl. 134 GA).

126)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

127)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

128)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

129)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 3-4 (Bl. 134-135 GA).

130)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 4 (Bl. 135 GA).

131)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 5 (Bl. 136 GA).

132)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

133)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 5-6 (Bl. 136-137 GA).

134)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 6 (Bl. 137 GA).

135)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

136)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 8 (Bl. 139 GA).

137)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

138)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

139)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

140)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 9 (Bl. 140 GA).

141)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 10 (Bl. 141 GA).

142)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.: „Bestritten die Behauptung, eine Rechtsanwältin habe ihm die Eigenkündigung empfohlen und habe ihm ferner empfohlen, ihm ein wohlwollendes Arbeitszeugnis zuzusagen und eine Bestätigung über die Altersvorsorge abzufordern“.

143)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

144)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

145)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

146)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

147)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

148)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

149)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

150)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

151)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

152)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

153)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 10-11 (Bl. 141-142 GA).

154)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 11 (Bl. 142 GA).

155)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 S. 12 (Bl. 143 GA).

156)

S. Schriftsatz vom 23.11.2012 a.a.O.

157)

S. Text: „§ 142 Wirkung der Anfechtung.(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen“.

158)

S. Text: „§ 143 Anfechtungserklärung. (1) Die Anfechtung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner.“

159)

S. Text: „§ 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung. (1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten“.

160)

S. dazu statt vieler bereits BAG14.7.1960 – 2 AZR 64/59 – AP § 123 BGB Nr. 13 = SAE 1961, 175 = BB 1960, 1059 [IV.1.]: „Die Beklagte hat der Klägerin am 20.12.1957 kurz nach Dienstschluss angedroht, sie werde mit sofortiger Wirkung das Arbeitsverhältnis auf der Stelle kündigen. Diese Kündigung auszusprechen stand grundsätzlich in der Macht der Beklagten. Unbeschadet der Rechtsfrage, ob eine solche Kündigung sich in einem von der Klägerin anzustrengenden Rechtsstreit als beständig erwiesen hätte oder nicht, bewirkte die außerordentliche fristlose Kündigung für die Klägerin auf jeden Fall, dass sie ab sofort ohne Lohnzahlung ihren Lebensunterhalt fristen musste. Die Drohung mit einer fristlosen Entlassung ist danach regelmäßig für den Arbeitnehmer die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen Übels“; 16.11.1979 – 2 AZR 1041/77 – BAGE 32, 194 = AP § 123 BGB Nr. 21 = EzA § 123 BGB Nr. 19 [Leitsatz 1.]: „Der Arbeitnehmer kann seine eigene Kündigungserklärung wegen Drohung anfechten, wenn er zu deren Abgabe durch die Erklärung des Arbeitgebers veranlasst worden ist, anderenfalls werde er dem Arbeitnehmer aus wichtigem Grunde kündigen“; 21.3.1996 – 2 AZR 543/95 – AP § 123 BGB Nr. 42 = EzA § 123 BGB Nr. 42 = NZA 1996, 1030 [B.I.2 a.]: „Eine Drohung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Darunter fällt auch die Androhung einer außerordentlichen Kündigung (…)“; s. aus jüngerer Zeit auch BAG9.6.2011 – 2 AZR 418/10 – NZA-RR 2012, 129 [I.1 a. – „juris“-Rn. 14]: „Eine Drohung i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Die Androhung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beenden zu wollen, falls der Arbeitnehmer nicht bereit sei, das Arbeitsverhältnis selbst zu beenden, kann die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen Übels darstellen“.

161)

S. dazu – allerdings noch spiegelbildlich – etwa RAG9.8.1929 – 150/29 – ARS 6, 601, 603: „Aber die Beklagte war … dem Kläger gegenüber zur Kündigung berechtigt. Es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern ihre versteckte Drohung widerrechtlich (§ 123 BGB) oder sonst unzulässig (§ 138 BGB) gewesen wäre“; BAG 8.12.1955 – 2 AZR 13/54 – AP § 9 MuSchG Nr. 4 [Bl. 2-2 R]: „Wenn der Offizier berechtigt war, die Klägerin wegen des von ihr begangenen Diebstahls zu entlassen, dann war er auch berechtigt, ihr diese fristlose Entlassung anzukündigen, um dadurch ihre Entschließung herbeizuführen, dass sie freiwillig ausscheide“; BAG 14.7.1960 (Fn. 160) [IV.5.]: „Eine widerrechtliche Handlung wird also jedenfalls dann angedroht, wenn eine außerordentliche fristlose Entlassung angedroht wird, obgleich von Rechts wegen eine solche Entlassung nicht möglich war (…). … Ein verständiger Arbeitgeber spricht eine außerordentliche fristlose Kündigung nicht aus, wenn er sie von Rechts wegen nicht aussprechen darf“; s. auch OLG Celle 16.11.1953 – 3 W 183/53 – WAR 1954 Nr. 44: „Wenn die Hochschulverwaltung nicht berechtigt war, den Kläger zu entlassen, so setzte sie ihn unter einen unzulässigen Druck“; LAG Frankfurt/Main 13.4.1954 – IV LA 434/53 – WAR 1954 Nr. 268: „Es muss … hinzukommen, dass die Drohung widerrechtlich war. Widerrechtlich kann auch eine unzulässige Kündigung sein“; s. auch später noch ArbG Hamburg 26.8.1966 – 9 Ca 146/66 – BB 1966, 1347: „Widerrechtlich wäre die Ankündigung der fristlosen Entlassung nur dann, wenn ihr Ausspruch von Rechts wegen nicht möglich gewesen wäre“; LAG Düsseldorf/Köln 26.4.1967 – 3 Sa 97/67 – BB 1967, 840: Widerrechtlichkeit der Bedrohung mit (fristgerechter) Kündigung dann gegeben, „wenn für eine solche Kündigung ein sie rechtfertigender Grund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht vorliegt“.

162)

S. im Ansatz bereits BAG 30.3.1960 – 3 AZR 201/58 – AP § 123 BGB Nr. 8 = SAE 1961, 180, wo allerdings noch die Rede davon war, ob ein „verständiger Arbeitgeber“ in der gleichen Lage die Kündigung „ausgesprochen hätte“; deutlich dann BAG 20.11.1969 – 2 AZR 51/69 – AP § 123 BGB Nr. 16 = SAE 1971, 70 [I.]: „Wenn und soweit hiermit ein fiktiver Kündigungsschutzprozess gefordert wird und die fiktive Entscheidung eines solchen, lässt der erkennende Senat dieses Erfordernis fallen. Im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung des § 123 BGB stellt es der Senat in Übereinstimmung mit dem 3. Senat des BAG und der Rechtsprechung des BGH nicht mehr darauf ab, wie die Rechtslage ohne Drohung und ohne das durch die Drohung beeinflusste Handeln des Bedrohten gewesen wäre“.

163)

S.hierzu BAG 16.11.1979 (Fn. 160) [Leitsatz 1.]: „Der Arbeitnehmer kann seine eigene Kündigungserklärung wegen Drohung anfechten, wenn er zu deren Abgabe durch die Erklärung des Arbeitgebers veranlasst worden ist, anderenfalls werde er dem Arbeitnehmer aus wichtigem Grunde kündigen. Diese Drohung des Arbeitgebers ist dann nicht widerrechtlich im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ernsthaft in Erwägung gezogen hätte; dagegen kommt es nicht darauf an, ob die Arbeitgeberkündigung, wenn si ausgesprochen worden wäre, sich im Gerichtsverfahren als rechtsbeständig erwiesen hätte (…)“; 30.9.1993 – 2 AZR 268/93 – BAGE 74, 281 = AP § 123 BGB Nr. 37 = NZA 1994, 209, 210 [II.3 a.]; 21.3.1996 (Fn. 160) [B.I.2 b.]; 6.12.2001 – 2 AZR 396/00 – BAGE 100, 52 = NZA 2002, 731 [B.I.]; 5.12.2002 – 2 AZR 478/01 – AP § 123 BGB Nr. 63 [B.I.1.]; 27.11.2003 – 2 AZR 135/03 – BAGE 109, 22 = AP § 312 BGB Nr. 1 = NZA 2004, 597 [B.I.2 a.].

164)

S.zu dessen Herkunft aus dem Kündigungsschutzrecht namentlich BAG 7.10.1954 – 2 AZR 6/54 – BAGE 1, 99 = AP § 1 KSchG Nr. 5: „Als zureichender Grund ist jeder Umstand anzusehen, der einen verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann“ – mit Hinweis u.a. auf Alfred Hueck, Anm. [LAG Bremen 2.7.1952 – Sa 34/52] AP 1952 Nr. 150, 154, 155 [3.], wo es heißt: „Der Sinn des Kündigungsschutzes ist es vielmehr, dass besondere Gründe die Kündigung rechtfertigen sollen, so dass sie für einen verständigen Beurteiler bei der Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers einerseits, der Interessen des Betriebes und des Arbeitgebers andererseits nicht unbillig erscheint“; s. ferner zur Entwicklung – falls Interesse – Bernd Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999), S. 62-64, 113.

165)

S. dazu schon Jutta Limbach, Der verständige Rechtsgenosse (1977), S. 1 ff.

166)

S.zur Kritik anschaulich Martina Benecke, RdA 2004, 147, 149 [II.4 a.]: „Es ist der Rechtsprechung vor allem nicht gelungen, eine klare Linie in Abgrenzung zu der Theorie des fiktiven Kündigungsschutzprozesses zu finden. So soll der verständige Arbeitgeber zwar kein idealer sein, aber die Rechtsprechung zum Erfordernis der Abmahnung und ihrer Entbehrlichkeit kennen. … – Damit ist das Problem der Rechtssicherheit angesprochen“.

167)

S.zu seiner Entwicklung schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 127/75 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 10 = DB 1976, 1066 [V.2.]: „Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit war die Beklagte vielmehr verpflichtet, sich bei dem im Streitfall möglichen Einsatz des Klägers im Operettenorchester mit einer Änderungskündigung zu begnügen“; 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 = AP § 626 BGB Nr. 70 [III.2 b. – „juris“-Rn. 17]: „Darüber hinaus gilt im Kündigungsschutzrecht allgemein der Grundsatz, dass eine Beendigungskündigung, gleichgültig ob sie als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird, als äußerstes Mittel erst in Betracht kommt, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung, unter Umständen auch mit schlechteren Arbeitsbedingungen, besteht (vgl. zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht: … [usw.])“; 22.2.1980 – 7 AZR 295/78 – BAGE 33, 1 = AP 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 6 [II.2 c.]: „Bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer aus Anlass einer Dauererkrankung ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ist der allgemein im Kündigungsschutzrecht geltende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten“; seither ständige Rechtsprechung.

168)

S. BAG 9.3.1995 – 2 AZR 644/94 – NZA 1996, 875 = BB 1996, 434 [2. – „juris“-Rn. 34]: „Der Beurteilungsspielraum der Tatsachengerichte umfasst auch die Frage, ob eine Kündigung unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die mildeste angemessene Reaktion auf ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers darstellt oder ob unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch eine Abmahnung noch ausreichend wäre. Es kann von einem verständigen Arbeitgeber nicht generell verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die Beurteilung des Tatsachengerichts ‘trifft’. Nur wenn unter verständiger Abwägung aller Umstände des Einzelfalles der Arbeitgeber davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht stand halten, weil eine Abmahnung als Reaktion als ausreichend erachtet werde, darf er die Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zu einer Eigenkündigung oder zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu veranlassen“; 21.3.1996 (Fn. 160) [B.I.2 e.]: „Jedenfalls ist dem LAG darin zuzustimmen, dass es angesichts der Gesamtumstände, vor allem im Hinblick auf den erheblichen sozialen Besitzstand der Klägerin aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers eine völlig überzogene Reaktion darstellte, wenn die Beklagte ohne weitere Sachaufklärung sofort an das äußerste Mittel der fristlosen Kündigung dachte, eine solche der Klägerin androhte und die Klägerin damit zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags bewog“; 12.8.1999 – 2 AZR 832/98 – AP § 123 BGB Nr. 51 [II.3 a.]; 6.12.2001 (Fn. 163) [B.III.1.]; 5.12.2002 (Fn. 163) [B.I.1. und 2.].

169)

S. BAG 27.11.2003 (Fn. 163).

170)

S. BAG 27.11.2003 (Fn. 163) [B.I.2 a. und b.].

171)

S. zu deren für die betriebliche Fehlerkultur essentiellen Frage statt vieler den Beitrag von Rosemarie Stein im Berliner „Tagesspiegel“ vom 29.6.2005 S. 24 mit dem Hinweis auf das prägnante Diktum des Präsidenten der Berliner Ärztekammer, Günther Jonitz: „Nicht ‚Wer war schuld?’, sondern ‚Was war schuld?’, habe man zu fragen“; s. im Übrigen etwa auch das Diktum des Vorsitzenden der Fachgruppe Personalmanagement des Bundesverbandes Deutscher Unternehmerverbände (BDU) Jan Kunert im Berliner „Tagesspiegel“ vom 11.8.2002 S. K 1: „Uns geht es nicht in erster Linie um die Schuldfrage, die ist eher nachrangig. Es müssen Lösungsstrategien entwickelt werden“.

172)

S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964] AP § 626 BGB Nr. 53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965] AP § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968] AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“.

173)

S. Wilhelm Herschel, Gedanken zur Theorie des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes, in: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardi u.a. (Hrg.), Festschrift für Gerhard Müller (1981), S. 191, 202 [III.2.]: „In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist. Nicht was war, entscheidet für sich betrachtet, vielmehr kommt es stets nur auf die Auswirkungen für die Zukunft an. Zurückliegende Ereignisse als solche vermögen also die Kündigung nicht zu rechtfertigen, mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein“.

174)

S. Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 322 ff.: „Ein neues, bisher allerdings kaum gewürdigtes Prinzip plaziert sich im Kündigungsrecht: Das Prognoseprinzip. Dieses Prinzip ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass für die Rechtfertigung einer Kündigung nicht in der Vergangenheit liegende Ereignisse, sondern allein die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse ausschlaggebend sind. … Nach Löwisch [Hinweis auf Herschel/Löwisch, Rn. 75 zu § 1 KSchG; d.U.] kommt es ganz allgemein für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung darauf an, ob die Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung berechtigt war oder nicht“; ders. DB 1988, 1387, 1388 [3.].

175)

S. BVerfG 2.7.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP § 626 BGB Nr. 170 = NZA 2001, 888 = MDR 2001, 1119 [II.1 a.]: „Die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist streng genommen zwar keine Sanktion für Verhalten in der Vergangenheit, sondern nur die Möglichkeit, sich von einem Dauerschuldverhältnis zu lösen, an dem man für die Zukunft zumutbar nicht festhalten kann“.

176)

S. dazu aus jüngerer Zeit BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75 [I.1 b.]: „Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen“; s. weit früher auch schon BAG 8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – AP § 611 BGB Erfinder Nr. 1 [III.5.]: „Die Beklagte verkennt, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund des Arbeitsverhältnis zwar für die Zukunft beendet, für den Gekündigten aber keine pönalen Folgen haben kann. Sie ist ihrer Funktion nach das Mittel, das für den Vertragspartner untragbar gewordene und ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbare Arbeitsverhältnis zu beenden, mag sie auch ggf. für das gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen nachteilige Folgen haben“.

177)

S. hierzu auch schon Wolfhard Kohte, II. Anm. BAG [20.5.1988 – 2 AZR 682/87] AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 9 [I.]: „Gerade für diese Kündigungsgründe ist kennzeichnend, dass die Kündigung nicht selten als Strafe erfahren bzw. verhängt wird und dabei der Konflikt für beide Seiten eine starke emotionale Komponente hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass in mehr als 40% der Sachverhalte die Kündigung ohne Abmahnung bereits beim ersten Konflikt ausgesprochen wird (…). … Ein solcher Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht erleichtert es zugleich, sich deutlicher von der straforientierten Empirie abzusetzen; denn die privatrechtliche Kündigung soll ein für die Zukunft nicht mehr tragbares Rechtsverhältnis lösen, nicht jedoch eine private Strafe darstellen (…)“.

178)

S. hierzu anschaulich auch BAG 10.11.1988 – 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 d, bb.]: „Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen, was nach herrschender Auffassung bei allen Kündigungsgründen festzustellen ist (…). – Damit ist die negative Prognose Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung, die eines rechtfertigenden Grundes bedarf (…). Die negative Prognose kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen“; s. weitaus früher auch schon LAG Frankfurt/Main 11.9.1957 – II La 199/57 – AP § 626 BGB Nr. 19 [3.], wonach der fristlosen Kündigung auch für Vertragsverfehlungen „nicht ein Strafcharakter“ zukomme, sondern danach zu fragen sei, „ob im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers – auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist – für das beklagte Land Schäden oder Gefahren drohten oder entstanden“.

179)

S. BAG 9.3.1995 (Fn. 168) [2.] – Zitat oben, Fn. 168; 27.11.2003 (Fn. 163) [B.I.2 b.] – Zitat oben, S. 22 [vor bb.].

180)

S. insofern zur dogmatischen Abstufung des „Kündigungsgrundes“ von sogenannter „Interessenabwägung“ und den prüfstrukturellen Konsequenzen in der Rechtsprechung des BAG ausführlich etwa Bernd Ruberg (Fn. 164 am Ende) S. 27 ff.

181)

S.hierzu die von Arthur Nikisch (Arbeitsrecht, I. Band, 2. Auflage [1955], S. 406) geprägte und sodann vom BAG „druckfrisch“ übernommene (s. BAG 17.1.1956 – 3 AZR 304/54 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 1 [I.]; 25.2.1959 – 4 AZR 549/57 – BAGE 7, 267, 273 = AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 6 [Bl. 3]; 9.2.1977 – 5 AZR 2/76 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 83 [II.1.]; 27.11.1985 – 5 AZR 101/84 – BAGE 50, 202 = AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 93 [I.3 a.]; 23.4.1986 – 5 AZR 340/85 – n.v. [IV.1.]) Formel, wonach der Arbeitgeber gehalten sei, „bei allen seinen Maßnahmen, auch soweit er Rechte ausübt, auf das Wohl und die berechtigten Interessen seines Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen“.

182)

S. Text: „§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis. (1) … (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“.

183)

S.dazu (damals zu § 315 BGB) statt vieler BAG 19. 5.1992 – 1 AZR 418/91 – AP Art. 70 Verf. Bad.-Württ. Nr. 1 = NZA 1992, 1978, 1982 [III.]; s. dazu auch schon BGH GS 6.7.1955 – GSZ 1/55 – BGHZ 18, 149, 152 [I.2.] zu § 847 BGB a.F.: „Verhältnisse aller Beteiligten“ berücksichtigen.

184)

S. Text: „§ 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind“.

185)

S. dazu statt vieler BAG 23.6.2009 (Fn. 176) [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. auch BAG 20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“.

186)

S. dahin etwa Joachim Heilmann/Tatjana Aigner, Streitkultur in Wirtschaftsunternehmen – Zur Konzeption eines abgestuften Konfliktmanagements, in: Dieter Strempel/Theo Rasehorn (Hrg.), Empirische Rechtssoziologie, Gedenkschrift für Wolfgang Kaupen (2002), S. 223, 239: „Insgesamt dokumentieren die Erscheinungsformen der Intervention den Versuch, die durch das Fehlverhalten gestörte Kooperation wiederherzustellen“.

187)

S. zu dessen Geltungsanspruch nicht zuletzt im Rahmen der Anfechtungskontrolle (§ 123 Abs. 1 BGB) neben den Hinweisen oben (S. 21-22) statt vieler auch LAG Berlin 17.8.2007 – 25 Sa 1000/07 – n.v. [B.II.2 b, bb.]: „bb) Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung war auch widerrechtlich. … (3) Weiterhin ist zu prüfen, ob die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der Interessenabwägung eine Kündigung die mildeste angemessene Reaktion auf ein pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers darstellt“.

188)

S. Text oben, S. 18 Fn. 159.

189)

S. für die – spiegelbildliche – Lage, wonach nicht die Arbeitgeberkündigung, sondern die Eigenkündigung als Handlungsoption vom Arbeitgeber beigesteuert worden sei, etwa BAG 9.3.1995 (Fn. 168) [2. – „juris“-Rn. 32]: „Es kann dahinstehen, ob der Vorsteher des Beklagten bei dem Gespräch mit dem Kläger … diesem ausdrücklich eine außerordentliche Kündigung angedroht hat. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung … unstreitig gestellt haben, war von dem Beklagten beabsichtigte außerordentliche Kündigung und die dazu eingeleitete Beteiligung des Gesamtpersonalrats für beide Seiten erkennbar und eindeutig Ausgangspunkt des Gesprächs. Die Alternative der außerordentlichen Kündigung stand nicht bloß ohne Zutun der Beklagten im Raum, sondern wurde vom Vorsteher des Beklagten in den Raum gestellt, indem er das Ansinnen an den Kläger, selbst zu kündigen, mit dem Hinweis auf die anstehenden Probleme mit dem Gesamtpersonalrat und die bevorstehende Entscheidung der Verbandsleitung verknüpfte und für den Fall einer Kündigung seitens des Klägers seine Bereitschaft zu einer fairen Regelung erklärte“.

190)

S. statt vieler nur BAG 9.3.1995 (Fn. 168) [2. – „juris“-Rn. 32]: „Auch dass er dem Kläger nach dem Vorbringen des Beklagten Bedenkzeit einräumen wollte, ändert an dem Tatbestand der Drohung nichts. Ebensowenig, wie schon ein vom Anfechtungsgegner erzeugter Zeitdruck eine Drohung darstellt (…), verliert eine die Willensbildung beeinflussende Ankündigung eines Übels den Charakter einer Drohung allein aufgrund fehlenden Zeitdrucks; entscheidend ist allein, dass die Drohung im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung hierfür noch (mit-)ursächlich war“; 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 – BAGE 125, 70 = NZA 2008, 455 = AP § 620 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 36 [Leitsatz 1.]: „Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit fristloser Kündigung, die ein verständiger Arbeitgeber nicht in Betracht gezogen hätte, um den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu veranlassen, wird die Widerrechtlichkeit der Drohung nicht durch eine dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eingeräumte Bedenkzeit beseitigt“.

191)

Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: ‘demnächst’)“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.

192)

S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.

193)

S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

194)

S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.

195)

S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) [Satz 4:] Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.

196)

S. Text: „§ 61 a Besondere Prozessförderung in Kündigungsverfahren. (1) Verfahren in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften vorrangig zu erledigen“.

197)

S. Text: „§ 9 Allgemeine Verfahrensvorschriften. (1) Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen“.

198)

S. Text: „Art. 103 [Rechtliches Gehör, Strafrechtsbegrenzungen] (1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör“.

199)

S. Text: § 256 Feststellungsklage. (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde“.

200)

S. dazu nur BAG 13.3.1997 – 2 AZR 512/96 – EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 57 [II.1.]: „Es ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen die Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen kann. … a) Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsprechung der zulässigen Verbindung beider Klagen nach § 4 KSchG und nach § 256 ZPO insbesondere zu den in der Praxis gelegentlich auftretenden Fällen entwickelt, bei denen Arbeitgeber oder deren Prozessbevollmächtigte durch nicht ohne weiteres erkennbare weitere (Prozess-)Kündigungen versuchen, die Wirkungen des § 7 KSchG herbeizuführen“.

201)

S. Walter Bitter; Zur Kombination von Kündigungsschutzklage mit allgemeiner Feststellungsklage – Oder: Zur Schleppnetztheorie des Bundesarbeitsgerichts, DB 1997, 1407 ff.

202)

S. hierzu BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [Leitsatz 1.]: „Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen“; s. ferner BAG a.a.O. [C.II.3 b. u. C.II.3 c.]: „b) Abgesehen von den Fällen der offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Ungewissheit über den Prozessausgang mit den daraus folgenden Risiken ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsprozesses nicht zu beschäftigen. … [wird aufgeführt; d.U.] – c) Die Interessenlage verschiebt sich jedoch, wenn im Kündigungsprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen. Aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen. Wenn ein Gericht daraufhin eine die Instanz abschließende Entscheidung trifft und die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, so ist damit zumindest eine erste Klärung der Rechtslage im Sinne des klagenden Arbeitnehmers eingetreten. … Es [gemeint: das Feststellungsurteil; d.U.] wirkt sich, solange es besteht, dahin aus, dass nunmehr die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen kann“.

203)

S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

204)

S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.

205)

S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

206)

S. Text: „§ 42 Wiederkehrende Leistungen. (1) … (4) Für die Wertberechnung bei Rechts-streitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahrs zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet“.