ArbG Berlin – Az.: 16 Ga 8789/14 – Urteil vom 01.07.2014
I. Die Anträge werden zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Verfügungskläger zu tragen.
III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.976,70 EUR festgesetzt.
Tatbestand
Der Kläger begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung bei seiner bisherigen Dienststelle.
Er war bisher Mitarbeiter der Behörde des Bundesbeauftragten für die Unterlagen des S… der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik und dort als Pförtner eingesetzt. Das monatliche Bruttoentgelt beträgt 1.992,23 EUR. Früher war er als Objektschützer für das ehemalige M… der S… der DDR tätig.
Im Jahre 2011 hatte der Gesetzgeber eine Ergänzung des StUG beschlossen. § 37 a regelt nunmehr, dass die Beschäftigung ehemaliger MfS-Mitarbeiter in der Stasi-Unterlagenbehörde nicht erfolgen und die entsprechenden Mitarbeiter nach einer Zumutbarkeitsprüfung in andere Behörden versetzt werden sollen. Nachdem der Personalrat und der Hauptpersonalrat bei den Beauftragten der Bundesregierung für K… und M… der Versetzung des Verfügungsklägers zum B… nicht zugestimmt hatte, hat die Arbeitgeberseite die Einigungsstelle angerufen, die durch Beschluss vom 10.01.2014 (Abl. Bl. 56 d. A.) entschieden hat, dass der Hauptpersonalrat seine Zustimmung zum Mitbestimmungsersuchen vom 02.08.2013 nicht verweigern durfte. Die Einigungsstelle hat angeregt, von einer Abordnung abzusehen, wenn der betroffene Beschäftigte bei Beginn der Maßnahme 63 Jahre und älter ist. Diese Anregung wurde Folge geleistet. Der Kläger wurde zu einer beabsichtigten Abordnung zum Zwecke der Erprobung und späteren Versetzung angehört und hat sich schriftlich dagegen gewandt. Mit Schreiben vom 18.03.2013 wurden dem Verfügungskläger die Gründe für ein Festhalten an der beabsichtigten Abordnung genannt. Wegen des Inhalts des Schriftwechsels wird auf die in der Akte befindlichen Ablichten (Bl. 125 ff. d. A. verwiesen). Der Personalrat des B… hat mit Schreiben vom 08.05.2014 (Abl. Bl. 63 d. A.) der Abordnung für die Dauer von sechs Monaten mit dem Ziel der Versetzung in das B… zugestimmt.
Mit Schreiben vom 28.05.2014 (Abl. Bl. 34 d. A.) ordnete die Beklagte den Kläger für die Dauer von sechs Monaten zum BVA, Außenstelle Berlin, G.-straße … in … Berlin ab. Es wurde erklärt, dass die Abordnung mit dem Ziel der Versetzung erfolge. Der Einsatzort liegt etwa 500 m vom bisherigen Arbeitsplatz des Verfügungsklägers entfernt.
Mit der am 23.06.2014 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift begehrt der Vergütungskläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der die Verfügungsbeklagte verpflichtet wird, ihn auch nach dem 01.07.2014 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren ihm bisher als Verwaltungsangestellter in der Behörde des BStU zu beschäftigen. Der Verfügungskläger hält § 37 a StUG für verfassungswidrig, wie er näher ausführt. Darüber hinaus sei die Versetzung schon aus formeller Hinsichtlich unwirksam, da sie nicht begründet worden sei. Die Versetzung sei dem Verfügungskläger auch nicht zumutbar. Er habe ohnehin schon durch die Diskussion über die Verwendung ehemaliger MfS-Mitarbeiter beim Stasiunterlagenbeauftragten derart gelitten, dass er erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen habe, die durch die Durchführung der Abordnung noch verstärkt würden. Die Abordnung mit dem Ziel der Versetzung sei ein rechtswidriger und willkürlicher Akt, der im Wesentlichen auf die Veranlassung des nunmehrigen Leiters der Behörde, R… J… zurückzuführen sei. Es gebe keinerlei dienstliche Gründe für diesen Schritt. Vielmehr sei dieser auch angesichts der jahrzehntelangen unbeanstandeten Tätigkeit des Klägers offensichtlich rechtswidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Verfügungsklägers wird auf die Antragsschrift und den Schriftsatz vom 30.06.2014 (Bl. 134 ff. d. A.) verweisen.
Der Verfügungskläger beantragt, die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, den Verfügungskläger auch nach dem 01.07.2014 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens wie bisher als Verwaltungsangestellter in der Behörde des Bundesbeauftragten für die Unterlagen des S… der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik zu beschäftigen, hilfsweise die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, es zu unterlassen, von dem Verfügungskläger ab dem 01.07.2014 eine Erbringung seiner Arbeitsleistung im B… zu verlangen.
Die verfügungsbeklagte Bundesrepublik beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Sie meint, dass an der Verfassungskonformität von § 37 a StUG kein Zweifel bestünde und dass jedenfalls kein Verfügungsanspruch bestünde. Vielmehr sei es dem Verfügungskläger zumutbar, bis zu einer Klärung der hier streitgegenständlichen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren seine Tätigkeit beim B… aufzunehmen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Schutzschrift (Bl. 35 ff. d. A.) und den Schriftsatz vom 30.06.2014 (Bl. 77 ff. d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung im Eilverfahren setzt voraus, dass der Antragsteller bzw. Verfügungskläger einen Anspruch substantiiert vorträgt und glaubhaft macht (Verfügungsgrund) dessen Durchsetzung durch Zeitablauf gefährdet ist, so dass der Verfügungskläger das Hauptsacheverfahren nicht abwarten kann (Verfügungsgrund).
Vorliegend ist beides nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht gegeben.
1. Ein Anspruch auf Beschäftigung bei dem BStU wäre nur dann gegeben, wenn die Abordnungsentscheidung rechtswidrig wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
1.1. Die Entscheidung ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Der Umstand, dass die Entscheidung, dem Kläger für die Dauer von sechs Monaten mit dem Ziel der Versetzung zum Bundesverwaltungsamt abzuordnen in dem Schreiben selbst nicht begründet worden ist, begründet nicht die Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Weisung. Es handelt sich vielmehr um die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts in einer besonderen Form, die nicht in der schriftlichen Weisung selbst begründet werden muss. Die für die Verwaltungsakte geltenden Grundsätze sind nicht auf die Ausübung des Direktionsrechts des öffentlichen Arbeitgebers übertragbar. Vielmehr ist dieser lediglich an die Grundsätze des Arbeitsrechts gebunden. Dies verstößt auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Vielmehr ist das Recht von Arbeitern und Angestellten des öffentlichen Dienstes in vielfältiger Weise unterschiedlich geregelt. Dies wirkt sich in bestimmten Fällen zugunsten der Angestellten aus, in anderen Fällen zu deren Lasten und umgekehrt. Vorwiegend belastet die fehlende Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers zur Begründung seiner Abordnungsentscheidung den Verfügungskläger nicht in einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz verletzenden Weise.
1.2. Die Weisung ist auch inhaltlich jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig.
1.2.1. Eine Verfassungswidrigkeit von § 37 a StUG kann jedenfalls im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht entschieden (Beschluss vom 24.06.1992 – 1 BVR 1028/91) dass ein Gericht, das eine für seine Entscheidung maßgebliche Gesetzesnorm für verfassungswidrig hält, durch Artikel 100 Abs. 1 GG nicht gehindert sei, vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsache dadurch nicht vorweg genommen wird. Dies kann jedoch nach Auffassung der erkennenden Kammer nur dann der Fall sein, wenn deutliche Anhaltspunkte für eine klar erkennbare Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Norm bestehen. Vorliegend ist dies nicht der Fall. Vielmehr ist über die Zweckhaftigkeit und die Verfassungsgemäßheit einer solchen Regelung im Gesetzgebungsverfahren intensiv gestritten worden. Der Gesetzgeber hat sich letztlich zu einer Lösung entschlossen, die die Weiterbeschäftigung ehemaliger MfS Mitarbeiter bei der Stasiunterlagenbehörde grundsätzlich ausschließt. Dies führte jedoch nicht zu einer Entlassung dieser Menschen aus dem Arbeitsverhältnis, sondern nur zu einer Versetzung. Auch dies soll nur nach einer Zumutbarkeitsprüfung erfolgen. Ob diese nach langer Diskussion gefundene Regelung mit dem Grundgesetz vereinbar ist, bedarf einer gründlichen Prüfung. Der Verfügungskläger hat umfassend seine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz dargelegt, wogegen die verfügungsbeklagte Bundesrepublik ihrerseits substantiiert Gründe dargelegt hat, die für eine Vereinbarkeit der Regelung mit dem Grundgesetz sprechen. Die vom Verfügungskläger genannten Argumente führen aber nicht dazu, dass die angegriffene Regelung in einer solchen Weise evident verfassungswidrig erscheint, dass das Gericht im Eilverfahren zur Durchsetzung effizienten Rechtsschutzes gehalten wäre, die Regelung nicht anzuwenden. Vielmehr muss dies dem Hauptsacheverfahren überantwortet werden. In diesem hat das Gericht dann die volle Prüfungskompetenz, ob § 37 a StUG mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Verneint das Gericht dies, hat es jedoch nicht die Verwerfungskompetenz, sondern muss das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG aussetzen und die Sache den Bundesverfassungsgericht vorlegen. Dies allein hat dann die Kompetenz, die Regelung für verfassungswidrig zu erklären und damit die Nichtigkeit herbeizuführen. Wie bereits dargelegt, kann die Nichtberücksichtigung einer vom Gesetzgeber beschlossenen und vom Bundespräsidenten Unterzeichneten Norm durch das einfache Gericht im Eilverfahren nur dann erfolgen, wenn deutliche Anhaltspunkte für eine evidente Verfassungswidrigkeit vorliegen, was hier nicht der Fall ist. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber nach umfassender Diskussion zu einer Regelung entschlossen, die auf der einen Seite der vom Gesetzgeber für notwendig erachteten Nichtbeschäftigung ehemaliger MfS-Mitarbeiter der Stasiunterlagenbehörde Rechnung trägt, auf der anderen Seite aber auch den Bestandsschutzinteresse der Mitarbeiter, die seit Anfang der 90-er Jahre dort beschäftigt wurden, obwohl alle bisherigen Behördenleiter davon wussten und die Beschäftigung durchaus befürwortet hatten. Schließlich wurde den Interessen der der dort Beschäftigten auch noch dadurch Rechnung getragen, dass eine Zumutbarkeitsabwägung für erforderlich angesehen wurde. Damit ist eine Regelung getroffen worden, die die Interessen der dort Beschäftigten, also auch die des Verfügungsklägers nicht evident in einer verfassungswidrigen Weise beeinträchtigt.
1.2.2. Die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Interessenabwägung führt ebenfalls nicht zu einer Unwirksamkeit der Maßnahme, die im Eilverfahren zu korrigieren wäre. Vielmehr wurde, nachdem bereits im Gesetzgebungsverfahren sowie die ganze Problematik intensiv diskutiert wurde, noch einmal im Einzelfall geprüft, wer wann wohin versetzt wird. Dabei hat der Kläger im Vorfeld schriftlich seine Bedenken gegen eine geplante Abordnung mit dem Ziel der Versetzung dargelegt. Personalrat und Hauptpersonalrat haben dann mit umfangreicher Begründung der Abordnung widersprochen. Die Einigungsstelle hat sich mit den Argumenten intensiv auseinandergesetzt und schließlich mit einer Mehrheitsentscheidung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Abordnung rechtmäßig ist. Darüber hinaus hat auch noch der Personalrat des Bundesverwaltungsamtes die Angelegenheit geprüft und einer Abordnung zugestimmt. Es sind also verschiedenste Institutionen mit dem Fall befasst gewesen und haben intensiv geprüft, ob die personelle Maßnahme auch angesichts der vom Verfügungskläger vorgetragenen individuellen Bedenken rechtmäßig sei. Wenn letztlich das Ergebnis gefunden wurde, dass dem so ist, kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass die Abordnung, abgesehenen von der fehlenden Verfassungswidrigkeit von § 37 a StUG, evident rechtwidrig wäre.
1.2.3. Unerheblich ist auch, dass § 37 a StUG nur die Versetzung und nicht die Abordnung vorsieht. Die Abordnung ist das mildere Mittel gegenüber der Versetzung. Die verfügungsbeklagte Bundesrepublik hat gerade davon Abstand genommen, den Verfügungskläger sofort endgültig zu versetzen, sondern hat zunächst entschieden, dass im Rahmen einer sechsmonatigen Abordnung erprobt werden soll, ob die Versetzung dann auch tatsächlich zumutbar ist.
1.2.4. Auch der Umstand, dass die verfügungsbeklagte Bundesrepublik nicht alle Mitarbeiter, die früher für das MfS tätig waren, versetzt hat, führt nicht zur Unwirksamkeit der Maßnahme. Zum einen hat die Bundesrepublik einzelne Mitarbeiter offensichtlich nach einem Fehlschlagen der Abordnung mit dem Ziel der Versetzung wieder weiterbeschäftigt. Dies zeigt gerade, dass die beklagte Bundesrepublik durchaus bereit ist, die Einzelfallprüfung und die Interessenabwägung ernst zu nehmen und Abordnungen auch wieder zurückzunehmen, wenn sich letztlich herausstellt, dass diese nicht zumutbar sind. Gleiches gilt für den Umstand, dass andere Mitarbeiter erst gar nicht abgeordnet wurden.
1.2.5. Auch die Rüge, dass die verfügungsbeklagte Bundesrepublik die von der Einigungsstelle vorgeschlagene Altersgrenzenregelung beachtet, führt den Verfügungskläger nicht zum Erfolg. Vielmehr erscheint diese Regelung durchaus sachgerecht. Bei einer in so kurzer Zeit bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Rentenantritt kann die Behörde im Wege der pauschalierenden Betrachtungsweise zum Ergebnis kommen, dass dies nicht zumutbar ist. Dies stellt keine Altersdiskriminierung dar, sondern trägt lediglich den Umstand Rechnung, dass der Mensch kurz vor Ende seiner beruflichen Tätigkeit nicht mehr in dem Maße flexibel erscheint, wie zuvor. Dass dabei eine Stichtagsregelung getroffen wurde, macht die Regelung nicht unwirksam. Vielmehr sind Stichtagsregelungen im Allgemeinen notwendig und bewegen sich im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens. Natürlich kann die abnehmende Flexibilität eines Arbeitnehmers nicht am Tag der Vollendung des 63. Lebensjahren exakt festgestellt werden Gleichwohl sind aber Stichtagsregelungen notwendig und grundsätzlich zulässig. Das 63. Lebensjahr, indem vielfach die Möglichkeit der vorgezogenen Altersbezüge besteht, ist jedoch ein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine sachgerechte Differenzierung.
2. Darüber hinaus besteht auch kein Verfügungsgrund. Vielmehr ist es Arbeitnehmern grundsätzlich zumutbar, einer arbeitgeberseitigen Weisung zunächst Folge zu leisten, auch wenn sie für rechtswidrig gehalten werden. Es ist ihnen dann unbenommen, im Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit dieser Weisung überprüfen zu lassen. (LAG Hessen vom 15.02.2011 – 13 SaGa 1934/10, Rn. 49; LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa 4/08; Sächsisches LAG vom 26.10.2005 – 2 Sa 641/05). Der Arbeitnehmer kann sich auch unter Inkaufnahme der Risiken der Abmahnung und Kündigung weigern, der Anweisung Folge zu leisten. Abweichungen hiervon werden von der Rechtsprechung nur in bestimmten, vom Arbeitnehmer darzulegenden (LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa 4/08; LAG Hessen vom 19.08.2002 – 16 SaGA 1118/02) und glaubhaft zu machenden Ausnahmefällen angenommen, in denen der Arbeitnehmer ein gesteigertes Abwehrinteresse hat. Dies kann der Fall sein, wenn sich die Weisung etwa als offensichtlich unwirksam herausstellen sollte, sich der Arbeitnehmer erheblichen Gesundheitsgefahren aussetzen würde, die Tätigkeiten seien berufliches Ansehen irreparabel schädigen oder ihn in schwere Gewissenkonflikte bringen würden (LAG Rheinland-Pfalz von 09.02.2011 – 7 Ca 4/11, Rn. 35; LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa 4/08; in dieselbe Richtung mit großer Zurückhaltung LAG Berlin-Brandenburg vom 12.08.2008 – 16 SaGa 1366/08).
All dieses war hier nicht gegeben. Vielmehr handelte es sich um ein B… um eine ganz normale Bundesbehörde, bei der eine Beschäftigung grundsätzlich zumutbar ist. Es ist auch nicht substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht worden, dass der Verfügungskläger dort aufgrund seiner früheren MfS-Tätigkeit Repressalien zu befürchten hätte. Zwar ist dies nicht ausgeschlossen und die Befürchtungen des Klägers sind subjektiv durchaus nachvollziehbar. Sie erreichen doch keine solche Intensität, dass hierauf ein Verfügungsgrund gestützt werden könnte. Gleiches gilt für die vom Verfügungskläger behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Diese sind durch die fortdauernde Diskussion bereits eingetreten und es ist nicht ersichtlich, dass sie durch die Umsetzung für die Dauer von zunächst sechs Monaten sich in einer Weise steigern würden, die einen Verfügungsgrund darstellten.
3. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die vom Arbeitgeber vorgesehene Maßnahme und die vorangegangenen Diskussionen natürlich den Verfügungskläger und seine gleichfalls betroffenen Kollegen in erheblicher Weise belastet haben. Dies gilt auch und gerade angesichts des Umstandes, dass der Verfügungskläger beim MfS eine Tätigkeit als Objektschützer ausgeübt hat, die er genauso gut im Dienste der NVA oder der Volkspolizei hätte ausüben können, ohne dass dies nach der Wiedervereinigung zu irgendwelchen arbeitsrechtlichen Konsequenzen geführt hätte. Diese schuldlose Verstrickung in historische Zusammenhänge ist bei der Entscheidungsfindung durchaus zu beachten. Der Gesetzgeber hat dem aber auch bereits dadurch Rechnung getragen, dass er eben nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur die Versetzung angeordnet hat. Diese erscheint angesichts der Gesamtumstände (grundsätzliche Beibehaltung der Tätigkeit, keine Entgeltminderung, Entfernung zum neuen Arbeitsplatz lediglich 500 m nicht so gravierend, dass der Verfügungskläger sich im Eilverfahren dagegen schützen müsste. Vielmehr ist ihm zuzumuten, diese neue Tätigkeit zunächst aufzunehmen und seine Rechte im Hauptsacheverfahren zu vertreten.
Haupt- und Hilfsantrag waren daher abzuweisen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen, und war für Haupt- und Hilfsantrag auf je ein Monatsentgelt des Verfügungsklägers.
