Entgeltfortzahlung – Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

1. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts A-Stadt vom 08.02.2022 zum Az.: unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass es unter 3. lautet:

„Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 877,41 € brutto zu zahlen.“

3. Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund außerordentlicher Arbeitnehmerkündigung, Vergütung, Entgeltfortzahlung, Urlaubsabgeltung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, eidesstattliche Versicherung und Schadensersatz.

Die im Februar 1991 geborene Klägerin war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Anlage VK 5, Bl. 220 ff d.A.) seit dem 08.10.2018 als Sachbearbeiterin zunächst befristet später unbefristet zuletzt zu einer monatlichen Bruttovergütung von 1.950 Euro für die Leistung von 40 Arbeitsstunden pro Woche an 5 Tagen der Woche beschäftigt.

Die Beklagte führt ein Zeitarbeitsunternehmen und betreibt deutschlandweit an ca. 80 Standorten – wie auch in E-Stadt – Arbeitnehmerüberlassung. Die Klägerin hatte am Standort E-Stadt externe Mitarbeiter anzustellen und in Kundeneinsätze zu vermitteln, war zuletzt als Personaldisponentin tätig. Neben der Klägerin waren für die Beklagte der Gebietsleiter S., die Niederlassungsleiterin W. sowie die Sachbearbeiterin R. eingesetzt. Der Arbeitsvertrag der Klägerin lautet unter anderem:

§ 6 Urlaub

1. Der Arbeitnehmer hat im Kalenderjahr Anspruch auf den gesetzlichen Mindesterholungsurlaub von 20 Arbeitstagen, bezogen auf eine 5-Tage-Woche. Im Übrigen gelten die Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes in seiner jeweils geltenden Fassung.

2. Darüber hinaus gewährt XXXX kalenderjährlich einen zusätzlichen bezahlten Urlaub von weiteren 5 Arbeitstagen. Nach einer ununterbrochenen Beschäftigungsdauer von 5 Jahren erhöht sich der zusätzliche Urlaub auf insgesamt 10 Arbeitstages pro Kalenderjahr. Der zusätzliche Urlaubsanspruch nach den Sätzen 1 und 2 verfällt spätestens mit Ablauf des Kalenderjahres. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht nehmen kann z.B., weil er während des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankt ist. Eine Abgeltung des zusätzlichen vertraglichen Urlaubsanspruchs ist ausgeschlossen.

3. Im Eintritts- bzw. Austrittsjahr besteht bzgl. des zusätzlichen vertraglichen Urlaubs nach Abs. 2 nur ein zeitanteiliger Anspruch.

4. Mit der Urlaubserteilung erfüllt XXXX zunächst den Anspruch des Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindesterholungsurlaub, dann einen ggf. bestehenden Anspruch auf gesetzlichen Zusatzurlaub. Erst nach vollständiger Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs wird der vertragliche Mehrurlaub im Sinne des Abs. 2 erteilt.

5. Im Übrigen finden § 5 Abs. 3, § 7 und § 13 BurlG auf den zusätzlichen vertraglichen Urlaub nach Abs. 2 keine Anwendung.

6. Der Urlaub ist mit dem jeweiligen Vorgesetzten abzustimmen.“

Zwischenzeitlich erhöhte die Beklagte den übergesetzlichen Urlaub in einem Zwischenschritt ab 2 Jahren Betriebszugehörigkeit für alle internen Mitarbeiter auf 8 Tage pro Jahr bei einer 5-Tage-Woche.

Wegen Unzufriedenheit mit der Leistung des Gebietsleiters S. haben sich die Geschäftsführerin der Beklagten und Herr S. am 31.08.2021 zu einem Personalgespräch in Leipzig getroffen. In diesem Gespräch wurde Herrn S. durch die Geschäftsführerin angeboten, künftig als Leiter der Niederlassung E-Stadt tätig zu sein und sich mit der Niederlassungsleiterin Frau W., der Lebensgefährtin des Herrn S., über deren künftigen anderweitigen Einsatz zu verständigen. Gleichzeitig wurde Herrn S. eine Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2021 überreicht. Am Montag, den 06.09.2021, sandte Herr S. eine E-Mail an die Geschäftsführerin der Beklagten, in welcher er unter anderem mitteilte:

„Wir haben als Team uns am Wochenende getroffen und viel über die Situation gesprochen. Das Ergebnis ist, dass alle einen Neustart möchten.“

Am Morgen des 06.09.2021 suchte die Klägerin den Facharzt für Allgemeinmedizin J. S. in E-Stadt auf, der ihr eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 06.09.2021 bis zum 17.09.2021 ausstellte. Auch die Mitarbeiterinnen W. und R. erhielten am 06.09.2021 von dem Facharzt für Allgemeinmedizin S. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen jeweils für den Zeitraum 06.09.2021 bis 17.09.2021. Die Klägerin hat im weiteren Verlauf Folgebescheinigungen für die Zeit vom 18.09.2021 bis zum 08.10.2021 sowie eine neue Erstbescheinigung für die Zeit vom 12.10.2021-18.10.2021 bei der Beklagten eingereicht. Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen waren durch die Ärztin für Allgemeinmedizin, Frau M. Z.-K., ausgestellt (Anlagenkonvolut BB 2, Bl. 299ff d.A.).

Die Klägerin suchte die Geschäftsräume der Beklagten am 07.09.2021 für mehrere Stunden auf. Ob sie sich während diesen Aufenthaltes unbefugt Daten der Beklagten beschaffte bzw. vernichtete oder die Abrechnungen für Mitarbeiter erstellte, ist zwischen den Parteien streitig.

Unter dem 09.09.2021 erstattete die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft Stralsund gegen die Mitarbeiter S., W., A. und R. Strafanzeige (Anlage BB 2, Bl. 177ff d.A.) insbesondere wegen §§ 23 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG, § 242 StGB, § 202 Abs. 1 StGB, mit dem Vorwurf, die vier Beschuldigten seien dringend verdächtig, einem gemeinschaftlichen Plan folgend am 07.09.2021 geschützte Geschäftsunterlagen bzw. Geschäftsgeheimnisse im größeren Umfang entwendet und weitere Geschäftsgeheimnisse vernichtet zu haben. Die Beklagte regte dringend die Durchsuchung der Wohnräume der Beschuldigten an.

Am 14.09.2021 leitete die Beklagte mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Herrn S., Frau W., Frau A. und Frau R. ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht Stralsund ein, mit welchem den Verfügungsbeklagten aufgegeben werden sollte, es bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu unterlassen, namentlich im einzelnen benannte 25 Kunden der Beklagten sowie namentlich aufgeführte 59 Arbeitnehmer der Beklagten zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung zu kontaktieren. Das Arbeitsgericht gab dem Antrag durch Beschluss vom 16.09.2021 ohne mündliche Verhandlung teilweise statt, nämlich für den Zeitraum, in welchem ein Arbeitsverhältnis der Verfügungsbeklagten zur Antragstellerin besteht. Im Übrigen wurde der Antrag zurückgewiesen. Beide Parteien erhoben sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss. Im daraufhin anberaumten Termin der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 07.10.2021 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten unter anderem, dass sich eine vergleichsweise Lösung als schwierig darstelle, da in der Zwischenzeit der Verdacht auf Unregelmäßigkeiten aufgekommen sei. So seien möglicherweise Vorschüsse an Mitarbeiter verbucht worden, die tatsächlich nicht gezahlt worden seien. Die Parteien schlossen in dem einstweiligen Verfügungsverfahren einen Vergleich unter anderem mit folgendem Wortlaut:

„1. Die Verfügungsbeklagten erklären hiermit, den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 16.09.2021 anzuerkennen und diesen zu akzeptieren, insbesondere die dort genannten Handlungen nicht zu unternehmen. Dies gilt im Übrigen auch für den Zeitraum nach einer möglichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse.

2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass nicht von Ziffer 1 des Vergleichs bzw. des Beschlusses vom 16.09.2021 erfasste Tätigkeiten nach einer möglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlaubt bleiben, soweit diese zulässig sind. Insbesondere bleibt den Verfügungsbeklagten offen, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Tätigkeit bei einem beliebigen Drittunternehmen anzutreten, wobei allerdings die Verpflichtung zu Ziffer 1 des Vergleichs zwingend zu beachten ist.

3. Die Verfügungsbeklagten akzeptieren hiermit für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 des Vergleichs die Androhung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zum 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder aber Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten.“

Nachdem die Klägerin unter dem 05.10.2021 Klage wegen ausstehender Vergütungszahlung für den Monat September 2021 vor dem Arbeitsgericht erhoben hatte, führten die Parteien ebenfalls unter dem 07.10.2021 eine Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht ergebnislos durch. Es wurde ein Termin zur Kammerverhandlung für den 11.01.2022 anberaumt.

Mit Schreiben vom 14.10.2021, bei der Beklagten in Schriftform am 18.10.2021 eingegangen, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis der Parteien „fristlos zum 18.10.2021“. Bis zum 18.10.2021 war sie arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 19.10.2021 nahm die Klägerin ein Arbeitsverhältnis bei der „t. P. GmbH“, einem Konkurrenzunternehmen der Beklagten, auf.

Am 30.11.2021 erfolgten aufgrund der seitens der Beklagten erstatteten Strafanzeige Haudurchsuchungen bei der Klägerin und ihrer neuen Arbeitgeberin.

In Erweiterung ihrer am 05.10.2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen, auf Vergütungszahlung für den Monat September 2021 gerichteten Klage hat die Klägerin in vorliegendem Verfahren zudem die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Vergütung für den Monat Oktober 2021 bzw. Entgeltfortzahlung, die Zahlung von Urlaubsabgeltung sowie die Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ihre Kündigung vom 14.10.2021 am 18.10.2021 begehrt.

Die Klägerin hat hierzu die Auffassung vertreten, aufgrund der Gesamtumstände sei ihr eine weitere Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten unzumutbar gewesen und sie habe das Arbeitsverhältnis daher außerordentlich kündigen dürfen. Wegen der ausstehenden Lohn- bzw. Entgeltfortzahlungen, weil die Beklagte „massiv und psychisch“ auf sie einwirke, wegen der Strafanzeige und der unberechtigt erhobenen Vorwürfe, infolge der Gesamtumstände, sei sie zur Kündigung berechtigt gewesen. Außerdem sei die Beklagte zur Zahlung von Vergütung bzw. Entgeltfortzahlung für die Monate September und Oktober 2021 sowie zur Zahlung von Urlaubsabgeltung verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat September 2021 einen Bruttolohn in Höhe von 1.950,00 Euro zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 08.10.2018 bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 14.10.2021 beendet wurde.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat Oktober 2021 eine Bruttovergütung in Höhe von 1.170,00 Euro zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Urlaubsabgeltung in Höhe vom 2.729,78 Euro brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt:

2. Widerklagend wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Klägerin vom 19.Oktober nicht zum Ablauf des 20. Oktober 2021, sondern erst zum Ablauf des 30. November 2021 sein Ende gefunden hat.

3. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, der Beklagten unter Nennung vollständiger Namen und Adressen Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Leiharbeitnehmern sie in der Zeit von 19. Oktober 2021 bis 30. November 2021 Arbeitsverträge für die Firma t. P. GmbH, F-Straße, F-Stadt, in ihrer Funktion als deren Arbeitnehmer abgeschlossen hat und in welche Entgeltgruppe diese eingruppiert wurden.

4. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, durch Vorlage der einzelnen Arbeitsverträge Rechnung über ihre Auskünfte gem. vorangegangener Ziffer zu legen.

5. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, der Beklagten unter Nennung vollständiger Namen und Adressen Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Unternehmen sie in der Zeit vom 19. Oktober 2021 bis 30. November 2021 für die Firma t. P. GmbH, F-Straße, F-Stadt, Arbeitnehmerüberlassungsverträge zwecks Überlassung von Leiharbeitnehmern abgeschlossen hat.

6. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, durch Vorlage der einzelnen Arbeitnehmerüberlassungsverträge Rechnung über ihre Auskünfte gem. vorangegangener Ziffer zu legen.

7. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, der Beklagten unter Vorlage sog. Tätigkeitnachweise Auskunft darüber zu erteilen, welche Leiharbeitnehmer an welche Unternehmen in der Zeit vom 19. Oktober 2021 bis 30. November 2021 in welchem zeitlichen Umfang und zu welchem Netto-Verrechnungssatz pro Stunde überlassen worden sind.

8. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, durch Vorlage der sog. Tätigkeitsnachweise Rechnung über ihre Auskünfte gem. vorangegangener Ziffer zu legen.

9. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, erforderlichen falls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Auskünfte an Eides statt zu versichern.

10. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, durch die Kündigung vom 14.10.2021 habe das Arbeitsverhältnis lediglich unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zum 30.11.2021 beendet werden können, weil für die Klägerin der für eine außerordentliche Kündigung erforderliche wichtige Grund nicht bestanden habe. Ein diesbezügliches Feststellungsinteresse ergebe sich aus den mit der Widerklage geltend gemachten Auskunfts- und Nachweisansprüchen. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch für die Monate September und Oktober 2021 stünde der Klägerin infolge Erschütterung des Beweiswertes der von ihr vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht zu. Die Erschütterung des Beweiswertes ergebe sich aus den Umständen, dass außer der Klägerin am selben Tag noch 2 ihrer Kolleginnen von demselben Facharzt für denselben Zeitraum eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalten haben, der Mitarbeiter Stein mit seiner E-Mail vom 06.09.2021 den Wunsch nach einem „Neustart“ für alle mitgeteilt hat, die Klägerin noch am 07.09.2021 im Betrieb erschienen ist.

Die widerklagend erhobenen Ansprüche resultierten aus einem Verstoß der Klägerin gegen ein Wettbewerbsverbot im Sinne des § 60 HGB.

Die Klägerin hat die widerklagend erhobenen Ansprüche geleugnet und beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 18.10.2021 beendet wurde, die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Vergütung in Höhe von 360,00 Euro brutto für den Monat September 2021 zu zahlen sowie eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.729,78 Euro brutto. Im Übrigen hat es die Klage sowie auch die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht angeführt, zwar sei die Ankündigung und Weigerung der Beklagten, (keine) Entgeltfortzahlung zu leisten, ebenso wenig wie die unsubstanziierte Behauptung der Klägerin, sie werde „gemobbt“, zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung geeignet, erstatte ein Arbeitgeber jedoch gegen einen Arbeitnehmer eine Strafanzeige mit derart gewichtigen Vorwürfen wie vorliegend, sei schwer vorstellbar, wie sich zukünftig noch ein gedeihliches und einvernehmliches Zusammenarbeiten der Vertragsparteien auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist darstellen solle. Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin sei deshalb berechtigt erfolgt. Für die 4 Arbeitstage 01.09. bis 03.09. sowie den 06.09.2021 stehe der Klägerin Vergütung in Höhe von 360,00 Euro brutto zu. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch sei jedoch nicht begründet, weil der Beweiswert der Seitens der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aufgrund der tatsächlichen Umstände erschüttert sei. Diese Umstände lägen darin, dass ein und derselbe Arzt an demselben Tag 3 Mitarbeiterinnen für denselben Zeitraum Arbeitsunfähigkeit attestiert hat, dass die Klägerin trotz Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 07.09.2021 die Geschäftsräume der Beklagten aufgesucht und dort Arbeiten verrichtet habe, in der Mitteilung des Gebietsleiters S., dass als Team ein Neustart gewollt sei. Trotz entsprechender Rüge der Beklagten und eines gerichtlichen Hinweises sei die Klägerin ihrer danach obliegenden Darlegungslast zur Schilderung der Krankheitssymptome und deren Auswirkungen auf ihre Arbeitsfähigkeit nicht nachgekommen. Dem schlüssigen Vorbringen zur Urlaubsabgeltung habe die Beklagte nichts Erhebliches entgegengesetzt.

Die Abweisung der Widerklage hat das Arbeitsgericht damit begründet, dass sich die dort geltend gemachten Auskunftsansprüche der Beklagten auf den Zeitraum 18.10.2021 bis 30.11.2021 während des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zu ihr beziehen. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien jedoch mit Ablauf des 18.10.2021 beendet sei, gebe es keinen Überschneidungszeitraum, während dessen die Klägerin sowohl zur Beklagten wie auch zur t. P. GmbH in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Demzufolge bestünden auch die Ansprüche auf Rechnungslegung und eidesstattliche Versicherung nicht. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten sei nicht gegeben, da mangels Auskunftsanspruch eine Klageabweisung insgesamt möglich und vorzunehmen sei.

Gegen dieses den Parteien jeweils am 11.02.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 02.03.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung mit am 04.05.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat gegen das Urteil mit am 03.03.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Klägerin führt zur Begründung ihrer Berufung an, sie verfüge über einen Entgeltfortzahlungsanspruch, weil sie ab dem 07.09.2021 arbeitsunfähig krank gewesen sei. Sie regt an, hierzu die behandelnden Ärzte Herrn J. S. und Frau M. Z.-K. zu vernehmen und hat die Ärzte von der Schweigepflicht entbunden.

Auf die Berufung der Beklagten erwidert die Klägerin, es sei ihr nicht zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis auch nur für den Lauf der Kündigungsfrist fortzuführen. Die Widerklage sei zu Recht durch das Arbeitsgericht abgewiesen worden.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund wird die Beklagte gemäß dem erstinstanzlichen Antrag zu 1) verurteilt, an die Klägerin für den Monat September 2021 einen Bruttolohn in Höhe von 1.590,00 € zu zahlen.

2. Des Weiteren wird die Beklagte gemäß unserem erstinstanzlichen Antrag zu 3) verurteilt, an die Klägerin unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils für den Monat Oktober 2021 eine Bruttovergütung in Höhe von 1.170,00 € zu zahlen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08.02.2022, Az. 1 Ca 172/21, zurückzuweisen.

1. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klage abgewiesen, soweit sie nicht die Verurteilung der Beklagten auf Zahlung von Entgelt in Höhe von 360,00 Euro brutto für den Monat September 2021 zum Gegenstand hat.

2. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird auf die Widerklage festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Klägerin vom 14. Oktober 2021 nicht zum Ablauf des 18. Oktober 2021, sondern erst zum Ablauf des 30. November 2021 sein Ende gefunden hat.

3. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, der Beklagten unter Nennung vollständiger Namen und Adressen Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Leiharbeitnehmern sie in der Zeit vom 19. Oktober 2021 bis 30. November 2021 Arbeitsverträge für die Firma t. P. GmbH, F-Straße, F-Stadt, in ihrer Funktion als deren Arbeitnehmerin abgeschlossen hat und in welche Entgeltgruppe diese eingruppiert wurden.

4. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, durch Vorlage der einzelnen Arbeitsverträge Rechnung über ihre Auskünfte gem. vorangegangener Ziffer zu legen.

5. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, der Beklagten unter Nennung vollständiger Namen und Adressen Auskunft darüber zu erteilten, mit welchen Unternehmen sie in der Zeit vom 19. Oktober 2021 bis zum 30. November 2021 für die Firma t. P. GmbH, F-Straße, F-Stadt, Arbeitnehmerüberlassungsverträge zwecks Überlassung von Leiharbeitnehmern abgeschlossen hat.

6. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, durch Vorlage der einzelnen Arbeitnehmerüberlassungsverträge Rechnung über ihre Auskünfte gem. vorangegangener Ziffer zu legen.

7. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, der Beklagten unter Vorlage sog. Tätigkeitsnachweise Auskunft darüber zu erteilen, welche Leiharbeitnehmer an welche Unternehmen in der Zeit vom 19. Oktober 2021 bis zum 30. November 2021 in welchem zeitlichen Umfang zu welchen Netto-Verrechnungssatz pro Stunde überlassen worden sind.

8. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, durch Vorlage der sog. Tätigkeitsnachweise Rechnung über ihre Auskünfte gem. vorangegangener Ziffer zu legen.

9. Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 08. Februar 2022, Az. 1 Ca 172/21, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Auskünfte an Eides statt zu versichern.

10. Widerklagend wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Zur Begründung des Antrages auf Abweisung der klägerischen Berufung trägt die Beklagte vor, die klägerische Anwesenheit in den Geschäftsräumen am 07.09.2021 im Zeitraum 06.58 Uhr bis 14.13 Uhr belege, dass die Klägerin nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Der Beweiswert der von ihr vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei durch den Umstand erschüttert, dass sie, Frau W. und Frau R. ab dem 06.09.2021 allesamt gemeinsam gleichlautende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per E-Mail über die Absenderadresse des „Team E-Stadt“, jeweils ausgestellt durch ein und denselben Arzt eingereicht haben. Dieses gleichförmige Verhalten der Mitarbeiterinnen stehe dem Beweiswert der Bescheinigung entgegen. Gleiches gelte für die durch die Klägerin am 06.09.2021 erbrachte Arbeitsleistung und ihr Verhalten vom 07.09.2021. Zusätzlich sei in diesem Zusammenhang die E-Mail des Herrn S. vom 06.09.2021 zu beachten. Danach habe die Klägerin den Vollbeweis ihrer Arbeitsunfähigkeit zu erbringen. Einer Vernehmung des behandelnden Arztes S. sei zu widersprechen, weil diese einen reinen Ausforschungsbeweis bilden würde, der unzulässig sei. Die Klägerin habe nicht im Ansatz vorgetragen, durch welche vermeintlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen die behauptete Arbeitsunfähigkeit bedingt gewesen sein solle.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte an, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 18.10.2021 festgestellt, weil es den zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grund unzutreffend bejaht habe.

Zum einen habe es die am 30.11.2021, also erst nach Ausspruch der Kündigung, erfolgten Hausdurchsuchungen nicht heranziehen dürfen. Zum anderen berechtige allein die Erstattung einer Strafanzeige nicht dazu, von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgehen zu können. Dies könne lediglich dann der Fall sein, wenn die anzeigenerstattende Partei wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben getätigt habe oder die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht im Zusammenhang mit der Erstattung der Strafanzeige vorliege. Zu beiden Voraussetzungen habe die Klägerin erstinstanzlich nichts Substantiiertes vorgetragen. Die zurückgehaltenen Entgeltfortzahlungen könnten ebenfalls keine Berücksichtigung finden, weil – wie das Arbeitsgericht richtigerweise festgestellt habe – insoweit kein Anspruch bestehe. Auch die Gesamtumstände berechtigten nicht zum Kündigungsausspruch. Zudem habe das Arbeitsgericht die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB außer Acht gelassen. Bereits im Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung habe die Klägerin aufgrund des Beschwerdeschriftsatzes vom 16.09.2021, in welchem die Strafanzeige vom 09.09.2021 mitgeteilt worden sei, Kenntnis erhalten. Die Kündigung vom 14.10.2021 liege außerhalb der 2-Wochen-Frist. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis daher unter Beachtung der maßgeblichen Kündigungsfrist erst zum 30.11.2021 beenden können.

Aus einer entsprechenden Anwendung des § 60 HGB folge, dass sich die Klägerin während der Dauer des Bestandes ihres Arbeitsverhältnisses nicht im Wettbewerb zu ihrem Arbeitgeber verhalten dürfe. Hiergegen habe die Klägerin während des Zeitraumes 19.10.2021 bis 30.11.2021 verstoßen, indem sie für die Firma t. P. GmbH derselben Tätigkeit nachgegangen sei wie im gleichzeitig bestehenden Arbeitsverhältnis der Parteien vorgesehen. Aus der Verletzung des Wettbewerbsverbotes resultierten Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche und die Klägerin sei, weil sie es mit der Wahrheit nicht so ernst nehme, durch Versicherung an Eides statt anzuhalten, die Wahrheit zu erklären. Sie, die Beklagte benötige die begehrten Auskünfte, um Schadenersatzansprüche gegen die Klägerin beziffern zu können.

Mit der Berufungsbegründung trägt die Beklagte erstmalig zum Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin unter Einreichung von klägerischen Urlaubsscheinen in Kopie vor, die Klägerin habe im Jahr 2020 28 Tage Urlaub genommen und zwar am 07.02.2020 einen Tag, am 09.03.2020 0,5 Tage, vom 17.03.-19.03.2020 2,5 Tage, am 22.05.2020 1 Tag, am 02.06.2020 1 Tag, vom 08.06.-09.06.2020 1,5 Tage, vom 06.07.-17.07.2020 10 Tage, am 21.08.2020 0,5 Tage, vom 05.10.-09.10.2020 5 Tage, am 11.11.2020 0,5 Tage, am 17.11.2020 0,5 Tage, vom 21.12.-24.12.2020 3,5 Tage, am 31.12.2020 0,5 Tage. Damit habe die Klägerin sowohl ihren gesetzlichen Mindesturlaub als auch den übergesetzlichen Urlaubsanspruch für 2020 verbraucht.

Im Jahr 2021 habe sie vom 08.03.-12.03.2021 5 Tage Urlaub gehabt, am 03.05.2021 0,5 Tage und im Zeitraum 02.06.-09.06.2021 6 Tage. Damit habe die Klägerin im Jahr 2021 11,5 Tage Urlaub genommen. Theoretisch stünde ihr noch ein gesetzlicher Mindesturlaub in Höhe von 8,5 Tagen zur Abgeltung zu. Die Abgeltung des übergesetzlichen Urlaubs sei nach der vertraglichen Anrechnungsklausel in § 6 Abs. 4 des Arbeitsvertrages jedoch ausgeschlossen. Sie, die Beklagte, rechne mit den ihr zustehenden Schadensersatzansprüchen gegen einen verbleibenden Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin auf.

Die Klägerin verweist demgegenüber nochmals auf die Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses und schließt einen Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot aus.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist erfolglos, weil es ihr auch mit dem Berufungsvorbringen nicht gelungen ist, einen Entgeltfortzahlungsanspruch zu begründen.

Die Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der erstinstanzlich ausgeurteilten Urlaubsabgeltung teilweise begründet. Der erstinstanzlich ausgeurteilte Zahlungsbetrag in Höhe von 2.729,78 Euro brutto war auf den Betrag in Höhe von 877,41 Euro brutto zu reduzieren, weil die Beklagte mit insoweit zulässigem Berufungsvorbringen von der Klägerin unwidersprochen dargelegt hat, dass zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ein geringer Urlaubsanspruch bestand als erstinstanzlich angenommen. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin zum 18.10.2021 beendet wurde und mangels Wettbewerbsverstoßes weder Auskunfts-, noch Rechnungslegungs-, noch Schadenersatzansprüche bestehen und deshalb auch die geforderte Versicherung an Eides statt ausscheidet.

I.

Die Berufung der Klägerin ist ebenso wie die Berufung der Beklagten statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat ihre Klage – soweit es ihr nicht stattgegeben hat – mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten ist hingegen aufgrund des im Berufungsverfahren rechtzeitig gebrachten neuen Tatsachenvorbringens zum klägerischen Anspruch auf Urlaubsabgeltung teilweise begründet. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1.

Die Klägerin vermag auch mit ihren Berufungsvorbringen einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung ab dem 07.09.2021 nicht zu begründen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil sie nicht dargelegt hat, dass sie ab dem 07.09.2021 bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war.

Ein Arbeitnehmer hat nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG.

Der Beweis krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit wird in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Ihr kommt aufgrund der normativen Vorgaben im Entgeltfortzahlungsgesetz ein hoher Beweiswert zu. Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet jedoch keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 292 ZPO mit der Folge, dass nur der Beweis des Gegenteils zulässig wäre. Ein Arbeitgeber kann vielmehr den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben, mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt. Den Beweiswert erschütternde Tatsachen können sich auch aus dem eigenen Sachvortrag des Arbeitnehmers oder aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst ergeben.

Bei der näheren Bestimmung der Anforderungen an die wechselseitige Darlegungslast der Parteien ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen hat und nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen. Da die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine gesetzliche Vermutung oder eine Beweislastumkehr auslöst, dürfen an den Vortrag des Arbeitgebers, der ihren Beweiswert erschüttern will, keine – unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten – überhöhten Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitgeber muss gerade nicht, wie bei einer gesetzlichen Vermutung Tatsachen darlegen, die dem Beweis des Gegenteils zugänglich sind.

Gelingt es dem Arbeitgeber den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage der Bescheinigung bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zulassen. Hierzu ist substantiierter Vortrag zum Beispiel dazu erforderlich, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden. Der Arbeitnehmer muss also zumindest laienhaft bezogen auf den gesamten Entgeltfortzahlungszeitraum schildern, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden haben. Soweit er sich für die Behauptung, aufgrund dieser Einschränkungen arbeitsunfähig gewesen zu sein, auf das Zeugnis der behandelnden Ärzte beruft, ist dieser Beweisantritt nur ausreichend, wenn er die Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbindet (BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 – Rn 11ff, juris).

Das Arbeitsgericht hat bereits unter Hinweis auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung, welcher auch das hier zur Entscheidung berufene Gericht folgt, darauf hingewiesen, dass die Klägerin den Nachweis ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zwar durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erbracht hatte, nach Erschütterung des Beweiswertes der Bescheinigung es jedoch Sache der Klägerin war, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, aus denen sich ergibt, an welchen krankheitsbedingten Symptomen sie gelitten hat, welche gesundheitlichen Einschränkungen sie aufgrund dessen hinzunehmen hatte und, dass damit eine Erkrankung vorlag, die sie an der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung gehindert hat. Dieser Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen, hat damit die Voraussetzungen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs nicht dargetan.

Dabei ist dem Arbeitsgericht darin zu folgen, dass der Beweiswert der für den Zeitraum vom 06.09. bis zum 17.09.2021 durch den Facharzt für Allgemeinmedizin J. S. ausgestellten, vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch die tatsächlichen Umstände erschüttert ist. Aufgrund der gegebenen Tatsachen bestehen begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin, welche dem der Bescheinigung an sich innewohnenden Beweiswert entgegenstehen.

Derartige Umstände sind zum einen darin begründet, dass nicht nur die Klägerin, sondern auch zwei ihrer Kolleginnen am 06.09.2021 für denselben Zeitraum, nämlich bis zum 17.09.2021 durch denselben Arzt Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt erhalten haben, ohne dass für dieses Zusammentreffen plausible, nachvollziehbare Umstände vorgetragen oder ersichtlich sind. Hinzu kommt in diesem Zusammenhang der Inhalt der E-Mail des Mitarbeiters S. vom 06.09.2021 nämlich, dass man sich im Team am Wochenende getroffen, die Situation eingehend besprochen hat, und danach vom Team ein Neustart gewünscht wird. Dies deutet darauf hin, dass die Klägerin nicht aus gesundheitlichen Gründen der Arbeit ferngeblieben ist, sondern aus anderem Anlass, gegebenenfalls Enttäuschung und Unzufriedenheit mit der Situation am Arbeitsplatz. Schließlich – und darauf weist auch das Arbeitsgericht berechtigt hin – widerspricht die durch die Klägerin behauptete Arbeitsleistung während des 06.09.2021 und 07.09.2021 dem tatsächlichen Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit, denn an beiden Tagen hat die Klägerin nach ihrem Vorbringen nahezu die tägliche Dauer der von ihr abverlangten Arbeitsleistung erbracht. Unter diesen Umständen sind die Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeit derart groß, dass von einer Erschütterung des Beweiswertes auszugehen ist.

Obgleich die Klägerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren und ebenso im angegriffenen erstinstanzlichen Urteil auf die ihr danach obliegende Darlegungslast hingewiesen worden ist, hat sie auch mit ihrem Berufungsvorbringen den erforderlichen Tatsachenvortrag unterlassen und stattdessen Vernehmung der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellenden Ärzte unter Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht angeregt. Damit genügt sie jedoch nicht ihrer Darlegungslast. Die Klägerin hätte substantiiert dazu vortragen müssen, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden, aus welchen Gründen diese Einschränkungen sie an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert haben, welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden. Die Klägerin hätte die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf ihre Arbeitsfähigkeit schildern, Aussagen treffen müssen, über Intensität, Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen während des gesamten Zeitraumes, für welchen sie Entgeltfortzahlung begehrt, zu den Auswirkungen auf ihre Arbeitsfähigkeit für die geschuldete Tätigkeit. Indem dies unterblieb, ist die Klägerin ihrer primären Darlegungslast zu einer im Klagezeitraum objektiv bestehenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht nachgekommen.

Soweit die Klägerin eine Vernehmung der sie behandelnden Ärzte angeregt hat, müsste das Gericht die von der Klägerin selbst vorzutragenden Tatsachen von den Ärzten erfragen. Dies liefe – darauf weist die Beklagte zu Recht hin – auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben nämlich die Parteien den Prozessstoff vorzutragen, aufgrund dessen das Gericht die Entscheidung zu treffen hat. Das Gericht ist nicht befugt – und würde sich parteilich verhalten –, wenn es die erforderliche Tatsachengrundlage von Dritten erfragen würde. Gemäß § 373 ZPO muss vielmehr die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG, Urteil vom 25.03.2015 – 5 AZR 368/13 – Rn 23, juris). Zudem kann allein die Klägerin zu den von ihr empfundenen Symptomen, Einschränkungen, zur Intensität, Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen Aussagen treffen. Der Arzt könnte allenfalls darüber berichten, welche diesbezüglichen Mitteilungen er von der Klägerin erhalten hat. Danach fehlt es vorliegend an dem erforderlichen Sachvortrag der Klägerin zu ihrer Arbeitsunfähigkeit und somit an der Darlegung der Voraussetzungen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs.

2.

Die Berufung der Beklagten ist wegen des Urlaubsabgeltungsanspruchs begründet, im Übrigen unbegründet.

a)

Der Klägerin steht nicht – wie erstinstanzlich ausgeurteilt – ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 2.729,78 Euro brutto zu, sondern lediglich in Höhe von 877,41 Euro brutto. Dies ergibt sich aufgrund des durch die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung erstmalig gebrachten Tatsachenvortrags zum Zeitpunkt und zur Anzahl der Klägerin gewährter Urlaubstage. Dieses Vorbringen war, obgleich es erst mit der Berufungsbegründung der Beklagten erfolgte, im Berufungsverfahren zu beachten.

aa)

Für die Berücksichtigung von neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln gilt § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Danach hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung neue Tatsachen zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Für das Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten enthält § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG eine eigenständige und in sich abgeschlossene Regelung über die Zulässigkeit von neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG die zivilprozessuale Präklusionsvorschrift verdrängt. Im Gegensatz zu den für den Zivilprozess geltenden Vorschriften sind im arbeitsgerichtlichen Verfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im 2. Rechtszug grundsätzlich zu berücksichtigen und nur unter den in § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG normierten Voraussetzungen ausgeschlossen. Voraussetzung für die Zurückweisung von neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln nach § 67 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG ist die Verzögerung des Rechtsstreits. Eine solche liegt vor, wenn das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung, wobei die zeitliche Verschiebung der Beendigung nicht ganz unerheblich sein darf (BAG, Urteil vom 21.05.2019 – 2 AZR 574/18 – Rn 11ff, juris).

Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung war zu berücksichtigen, weil der Klägerin mit der Berufungserwiderung die Möglichkeit eröffnet war, zu dem neuen Tatsachenvorbringen der Beklagten Stellung zu beziehen und dies nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass der neue Sachvortrag der Beklagten durch die Klägerin nicht bestritten wurde. Damit liegt unstreitiger Sachvortrag vor, der die Entscheidung des Rechtsstreits nicht verzögern kann.

bb)

Nach dem unstreitigen neuen Sachvortrag der Beklagten verblieb für die Klägerin ein Urlaubsanspruch, der mit 877,41 Euro brutto abzugelten ist.

Gemäß § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) ist Urlaub, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, abzugelten.

Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen stand der Klägerin pro Kalenderjahr ein Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub bei einer 5-Tage-Woche von 20 Arbeitstagen zu. Die Beklagte gewährte darüber hinaus einen übergesetzlichen Urlaub von 8 Arbeitstagen innerhalb der 5-Tage-Woche. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin im Jahr 2020 28 Tage Urlaub genommen. Damit ist ihr Anspruch für das Jahr 2020 erfüllt.

Im Jahr 2021 hat die Klägerin 11,5 Tage Urlaub genommen. Gemäß § 6 Abs. 4 des Arbeitsvertrages ist festgelegt, dass mit der Urlaubserteilung durch die Beklagte zunächst der Anspruch des Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindesterholungsurlaub erfüllt wird. Da die Klägerin für das Jahr 2021 infolge Ausscheidens in der 2. Jahreshälfte des Kalenderjahres den vollen gesetzlichen Urlaubsanspruch von 20 Tagen erworben hat, verbleiben 8,5 Tage als Urlaubsanspruch, die auf 9 Tage aufzurunden sind (§ 5 Abs. 2 BurlG). Eine Abgeltung des übergesetzlichen Urlaubs, der im Eintritts- bzw. Austrittsjahr zeitanteilig entsteht, ist arbeitsvertraglich gemäß § 6 Abs. 2 letzter Satz ausgeschlossen. Es verbleibt danach bei einem Abgeltungsanspruch von 9 Tagen. Ausgehend von dem durch die Klägerin angegebenen, unstreitigen Betrag von 97,49 Euro pro Urlaubstag ergibt sich die Summe vom 877,41 Euro brutto. Insoweit war der Klage stattzugeben, im Übrigen war sie abzuweisen.

b)

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie festgestellt haben möchte, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der klägerischen Kündigung erst zum 30.11.2021 beendet worden ist und sie Widerklage erhoben hat.

aa)

(1) Der Seitens der Beklagten gestellte Feststellungantrag im Hinblick auf den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses weist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts das erforderliche Feststellunginteresse auf. Er ist gegenüber dem klägerischen Antrag auf Feststellung der Beendigung mit Ablauf des 18.10.2021 nicht lediglich negativ formuliert, sondern bezieht sich auf ein anderes Beendigungsdatum und weist damit einen eigenen Inhalt aus. Würde der diesbezügliche Feststellungsantrag der Klägerin abgewiesen, was einer negativen Formulierung entsprechen würde, stünde lediglich fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung der Klägerin zum 18.10.2021 beendet wäre. Eine Beendigung zum 30.11.2021 wäre damit jedoch nicht durch das Gericht festgestellt.

(2) Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung der Klägerin außerordentlich zum Zeitpunkt ihres Zugangs beendet worden ist, nämlich am 18.10.2021. Diese Kündigung ist als außerordentliche Kündigung wirksam.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist oder nicht.

Vorliegend hat die Beklagte ihre Pflicht zur ihr gegenüber der Klägerin bestehenden Rücksichtnahme (§ 241 BGB) derartig verletzt, dass es zu einer Störung im Pflichtenbereich gekommen ist, die letztendlich, nachdem auch die Güteverhandlung in vorliegendem Verfahren am 07.10.2021 sowie die Kammerverhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 07.10.2021 vor dem Arbeitsgericht keine Perspektive aufgezeigt, es der Klägerin unzumutbar gemacht hat, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.11.2021 fortzusetzen.

Nach § 241 BGB ist jede Partei zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Deshalb haben die Parteien eines Arbeitsverhältnisses ihre Verpflichtungen so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Die Beklagte hat durch die Erstattung der Strafanzeige und die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Klägerin kundgetan, dass für sie eine schwerwiegende Störung im Vertrauensbereich vorliegt. Gleichzeitig hat die Beklagte jedoch ein angebliches Verhalten der Klägerin vom 07.09.2021 selbst nicht zum Anlass einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses genommen. Sie hat vielmehr die Klägerin im Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 14.09.2021 durch die Erklärung: „für den unwahrscheinlichen Fall der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit wird die Verfügungsbeklagte zu 3) durch die Verfügungsklägerin umgehend freigestellt“ suspendiert. Bei der Verfügungsbeklagten zu 3) handelt es sich um die Klägerin. Durch diese Freistellung und die weitgefasste Antragstellung im einstweiligen Verfügungsverfahren sowie der Antragsstattgabe durch das Gericht für die Dauer des Bestandes des Arbeitsverhältnisses war es der Klägerin untersagt, die im Antrag genannten Kunden und Arbeitnehmer zum Zwecke der Arbeitsnehmerüberlassung zu kontaktieren. Damit hatte die Beklagte der Klägerin jegliche Tätigkeit als Personaldisponentin unmöglich gemacht. Die Beklagte wollte, ohne sich selbst vom Arbeitsvertrag zu lösen, den Zweck eines Arbeitsverhältnisses, den gegenseitigen Leistungsaustausch nicht aufrechterhalten. Sie verfolgte diesen Zweck eines Arbeitsverhältnisses gerade nicht mehr. Sie erhielt, nachdem der Klägerin durch die gerichtliche Entscheidung vom 16.09.2021 jegliche Kontaktaufnahme zu Kunden und Arbeitnehmern der Beklagten während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses untersagt war, das Arbeitsverhältnis lediglich aufrecht, um eine Konkurrenztätigkeit der Klägerin zu verhindern. Die von der Beklagten erstrebte Untersagung im Zusammenhang mit der Strafanzeige, der Freistellung und der ausbleibenden Entgeltzahlung haben das Arbeitsverhältnis ausgehöhlt und sinnentleert, denn es war der Klägerin nunmehr objektiv unmöglich, die von ihr arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit im Fall der Genesung zu erbringen und aufgrund des durch die Beklagte bekundeten Vertrauensverlustes unzumutbar, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Nachdem in dem zu vorliegendem Verfahren vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Güteverhandlungstermin zu den ausstehenden Entgeltzahlungen am 07.10.2021 sowie in der ebenfalls am 07.10.2021 vor dem Arbeitsgericht stattgefundenen Kammerverhandlung zum einstweiligen Verfügungsverfahren, obgleich sich die Klägerin in diesem im Wege des Vergleiches zur Anerkennung und zur Akzeptanz des Beschlusses des Arbeitsgerichts vom 16.09.2021 bereit erklärt hat, im Hinblick auf die Fortführung des Arbeitsverhältnisses keine Perspektive aufgezeigt wurde, war es der Klägerin unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.11.2021 fortzusetzen. Vielmehr hatte der Beklagtenvertreter noch im Termin der mündlichen Verhandlung vor der Kammer beim Arbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren am 07.10.2021 auf den Verdacht von Unregelmäßigkeiten hingewiesen und damit einen endgültigen Vertrauensverlust bestätigt. Damit hatte sich die Hoffnung der Klägerin, in den Gerichtsterminen mit der Beklagten eine Regelung im Hinblick auf den Fortgang des Arbeitsverhältnisses zu erreichen, zerschlagen. Die Klägerin wusste nicht – wie sie im Berufungsverhandlungstermin erklärt hat –, wie es weitergehen sollte. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten in dieser Situation ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden, war für die Klägerin aus dringenden persönlichen Gründen notwendig, um für eine finanzielle Absicherung für sich und die Erfüllung ihrer Unterhaltspflichten sorgen zu können. Aufgrund der Haltung der Beklagten in den Gerichtsverfahren ist die Klägerin berechtigt davon ausgegangen, dass es keine Gewähr dafür gab, dass sie im Falle der Einhaltung der Kündigungsfrist für den Zeitraum nach ihrer Genesung ab dem 19.10.2021 eine Arbeitsleistung für die Beklagte würde erbringen dürfen, Vergütungsleistungen durch die Beklagte erhalten würde. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten das Arbeitsverhältnis außerordentlich beenden, um eine neue Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufnehmen zu können und damit eine finanzielle Absicherung zu erreichen. Die Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht haben gezeigt, dass das Vertrauensverhältnis zumindest seitens der Beklagten unwiederbringlich zerstört ist und, dass ihr Interesse nicht in der Durchführung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des gegenseitigen Austausches besteht, sondern allein zur Verhinderung von Wettbewerb. Bei diesem durch die Beklagte kundgetanen Vertrauensverlust und der nicht bestehenden Chance auf eine vertragsgemäße Durchführung des Arbeitsverhältnisses war es der Klägerin, insbesondere unter Berücksichtigung ihrer finanziellen Situation, unzumutbar das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzuführen.

Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzten soll oder nicht (BAG, Urteil vom 20.10.2016 – 6 AZR 471/15 – Rn 51, juris; BAG, Urteil vom 16.07.2016 – 2 AZR 85/15 – Rn 54, juris). Bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist erst mit Kenntnis des letzten Vorfalls, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die in ihrer Gesamtheit zum Anlass für eine Kündigung genommen werden (BAG, Urteil vom 01.06.2017 – 6 AZR 720/15 – Rn 64 m.w.N., juris).

Vorliegend ist diese Frist, nachdem sich in den Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht am 07.10.2021 die Endgültigkeit des Vertrauensverlustes sowie die Perspektivlosigkeit des Arbeitsverhältnisses gezeigt haben, mit der der Beklagten am 18.10.2021 zugegangenen Kündigung gewahrt.

Es ist zutreffend, dass die Beklagte ihren Vertrauensverlust bereits durch die Erstattung der Strafanzeige und die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens sowie die Freistellung der Klägerin von der Arbeitsleistung kundgetan hat. Die Perspektivlosigkeit des Arbeitsverhältnisses hat sich jedoch erst in den mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht am 07.10.2021 offenbart und damit den Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB in Gang gesetzt. Erst durch den Verhandlungsverlauf und den weiteren Vorhalt von Unregelmäßigkeiten wurde deutlich, dass seitens der Beklagten das Vertrauen gegenüber der Klägerin unwiederbringlich zerstört ist, so dass es der Klägerin unzumutbar wurde, am Arbeitsverhältnis festzuhalten. Es war den Parteien nicht möglich, während dieser Verhandlungen Regelungen zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses für den Zeitpunkt der klägerischen Genesung zu treffen. Es blieb vielmehr unklar, wie es weitergehen sollte. Obgleich das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Verhandlungen am 07.10.2021 von keiner der Parteien gekündigt war, hat sich während der Verhandlungen gezeigt, dass die Beklagte keinerlei Interesse an einer Weiterbeschäftigung der Klägerin zur Erbringung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit hat. Danach hat die Klägerin berechtigt die außerordentliche Kündigung zum 18.10.2021 ausgesprochen.

bb)

Soweit die Beklagte mit ihrer Widerklage eine Verurteilung der Klägerin zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verlangt, sich zur Begründung für dieses Begehren auf einen klägerischen Wettbewerbsverstoß während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses bezieht, hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt, dass ein derartiger Anspruch infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 18.10.2021 für den Zeitraum vom 19.10.202 bis zum 30.11.2021 nicht gegeben ist. Mangels Bestandes des Arbeitsverhältnisses der Parteien während dieses Zeitraumes kann die Klägerin keinen Wettbewerbsverstoß begangen haben, der sie zur Auskunftserteilung verpflichten könnte und zur Vorlage der von der Beklagten begehrten Unterlagen. Damit kann auch kein berechtigtes Interesse an der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch die Klägerin bestehen.

Ebenfalls scheitert eine Schadensersatzpflicht der Klägerin – unabhängig davon, ob überhaupt ein Schaden aufgezeigt ist – bereits daran, dass keine pflichtwidrigen Handlungen der Klägerin während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses konkret bezeichnet sind und sich mangels entsprechender derartiger Verpflichtung nicht aus einer von der Klägerin geschuldeten Auskunft ergeben können.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO, 97 ZPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens, auch soweit dieses im Hinblick auf die Urlaubsabgeltung erfolgreich ist, aufzuerlegen waren, denn die Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts in diesem Punkt beruht auf dem Tatsachenvorbringen, welches die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren geleistet hat, obgleich es bereits erstinstanzlich hätte vorgebracht werden können (§ 97 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin unterliegt zwar mit ihrer Berufung, da sich der Hauptwert des Berufungsverfahrens jedoch aus der Widerklage ergibt, verursacht das Unterliegen der Klägerin keine bzw. geringfügig höhere Kosten. Der Beklagten waren deshalb die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Für die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens wurde zutreffend auf die Regelung des § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zurückgegriffen.

Gründe zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) bestehen nicht.