Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21.7.2022 – 10 Ca 80/22 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Entschädigungsansprüche des Klägers wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung im Hinblick auf eine Stellenanzeige der Beklagten.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Gebäudereinigungsunternehmen in der Rechtsform der GmbH, das im Juli 2021 in das Handelsregister eingetragen worden ist.
Am 11. Februar 2022 schaltete die Beklagte über einen Onlinedienst (eBay) ein Stellengesuch mit folgendem Wortlaut frei (Bl. 13-14 der Akte):
„Wir suchen ab sofort für unsere Niederlassung in A eine Sekretärin (auf Vollzeit)
Berufserfahrung und Führerschein von Vorteil.
Allgemeine Verwaltungstätigkeiten.
Bewerbungen gerne auch per Whatsapp oder telefonisch. Bewerber Hotline: …1
Der 1994 geborene, ledige und in B in der Nähe von C wohnhafte Kläger ist gelernter Industriekaufmann und absolvierte zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Bewerbung ein Fernstudium zum Wirtschaftsjuristen, das er inzwischen, wie er im Berufungstermin mitgeteilt hat, abgeschlossen hat. Er hatte bereits zuvor in ähnlicher Position, wie sie dem Stellenangebot zu Grunde lag, gearbeitet.
Der Kläger erkundigte sich am 15. Februar 2022 zunächst elektronisch bei der Beklagten, ob der Arbeitsort in A sei (Bl. 15 der Akte). Dies bestätigte die Beklagte und forderte ihn auf, ihr einen Lebenslauf zuschicken, wobei sie ihn mit „Hallo Frau D“ ansprach.
Der Kläger bewarb sich sodann mit folgendem Text auf die Stellung (Bl. 16 der Akte):
„Danke für Ihre schnelle Rückmeldung. Ich suche derzeit eine neue Wohnung im Umkreis und habe Interesse an ihrer Stelle. Ich habe Berufserfahrung im Büro und kenne mich mit Word, Excel und Gesetzen gut aus. Lieferscheine und Rechnungen kann ich auch schreiben und sonst typische Arbeiten einer Sekretärin.
Ich bewerbe mich hiermit auf ihrer Stelle.
Suchen Sie nur ausschließlich eine Sekretärin, also eine Frau? In ihrer Stellenanzeige haben sie dies so angegeben.
Ich habe eine kaufmännische abgeschlossene Ausbildung als Industriekaufmann und suche derzeit eine neue Herausforderung.
Über eine Rückmeldung würde ich mich sehr freuen.
Ich wäre ab sofort verfügbar. Ein Lebenslauf kann ich Ihnen noch gesondert per E-Mail zukommen lassen, wenn Sie mir die Daten hierzu senden. Mit freundlichen Grüßen Herr E.“
Hierauf antwortete die Beklagte:
„Hallo Danke für die Rückmeldung, wir suchen tatsächlich eine Sekretärin. Mit freundlichen Grüßen“
Der Kläger reichte mit seiner Klage ein an die Beklagte adressiertes Bewerbungsanschreiben zur Akte (Bl. 6 der Akte), das nicht datiert ist und in dem er seine Adresse mit „ …2, B“ angibt. Ob das fragliche Schreiben versendet wurde, ist unklar.
Unter dem 8. März 2022 teilte die Krankenkasse des Klägers diesem mit, er sei seit dem 6. Januar 2022 krankgeschrieben und erhalte als Ersatz für seine Einkünfte Krankengeld. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 53 der Akte Bezug genommen.
Auch im Juni 2022 erhielt der Kläger noch Krankengeld.
Mit Schreiben vom 15. März 2022 wendete sich der Kläger mit einem vierseitigen Anschreiben an die Beklagte. Als seine Adresse gibt der Kläger ebenfalls die …2 an. In dem Schreiben führt der Kläger aus, er habe sich nach der Mitteilung der Beklagten, dass diese eine „Sekretärin“ suche, telefonisch mit ihr in Verbindung gesetzt und sich über die Diskriminierung beschwert. Dabei habe er sich erneut telefonisch auf die ausgeschriebene Stelle beworben, ihm sei aber erneut aufgrund seines Geschlechts abgesagt worden. Der Kläger teilt der Beklagten in dem Schreiben mit, sie habe gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verstoßen, das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen sei ihr zuzurechnen und der Tatbestand des § 15 Abs. 2 AGG sei erfüllt. Eine Rechtfertigung im Sinne des § 8 AGG sei nicht gegeben und er schlage, um eine gerichtliche Auseinandersetzung zu verhindern, einen außergerichtlichen Vergleich dergestalt vor, dass die Beklagte an ihn 3000 € netto zahle. Insoweit weist er darauf hin, dass Entschädigungszahlungen nach dem AGG steuerfrei seien und benennt hierzu Rechtsprechung. Komme es nicht zum Vergleichsschluss, werde er seine Ansprüche beim Arbeitsgericht Offenbach am Main gerichtlich durchsetzen. Der Kläger führt in dem Schreiben im Einzelnen aus, mit welcher Verurteilung die Beklagte nach der Rechtsprechung zu rechnen habe und warum der vorgeschlagene Vergleich für sie günstig sei. Insoweit lautet das Schreiben auszugsweise:
“ (…) Nach Ablauf der Frist oder Ablehnung des Vergleichs werde ich das Arbeitsgericht Offenbach am Main einschalten und meine Schadensersatzansprüche dort höher beziffern. Bitte beachten Sie, dass dann neben dem Schadensersatzanspruch von etwa 8400 € auch Schaden für meine Aufwendungen zu leisten sind und Sie die Gerichtskosten des Verfahrens zu tragen haben (§ 91 ZPO). Ihre notwendigen Auslagen für Ihren Rechtsbeistand tragen Sie in jedem Fall selbst, weshalb Ihnen in jedem Fall Kosten entstehen werden, die Sie zu tragen haben. Dies ist auch unabhängig, ob sie das Gerichtsverfahren gewinnen oder verlieren sollten. Vor den Arbeitsgerichten trägt jeder seine Kosten in 1. Instanz selbst (vergl. § 12a ArbGG). Alleine aus Kostengründen sollte daher einem außergerichtlichen Vergleich zugestimmt werden. Die Streitwerte in arbeitsgerichtlichen Verfahren sind oft sehr hoch, weshalb erhebliche Rechtsanwaltskosten anfallen. Durch einen Vergleich fallen weitere Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz an. Bitte beachten Sie auch, dass sie nach § 22 AGG die Beweislast haben und dem Gericht aufzeigen und beweisen müssen, dass Sie mich nicht wegen des Geschlechts diskriminiert haben.
(…)“.
Den vorbereiteten Vergleichstext fügte der Kläger seinem Schreiben bei.
Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 7 ff. der Akte Bezug genommen.
Am 22. August 2022 bewarb sich der Kläger erneut auf eine Stellenausschreibung bei eBay, mit der eine Sekretärin gesucht wurde. Der Text der Bewerbung stimmt weitgehend wörtlich mit der Bewerbung auf die Stellenanzeige der Beklagten überein, auch hier fragt der Kläger nach, ob der Stellenanbieter ausschließlich eine Frau suche, da er dies in seiner Stellenanzeige so angegeben habe. Auf Blatt 207 der Akte wird Bezug genommen.
Weiterhin bewarb sich der Kläger mit unbekanntem Datum auf eine Stellenausschreibung bei eBay, in der der dortige Stellenanbieter eine Bürokauffrau suchte. Die Bewerbung weist einen ähnlichen Text auf, wie die Bewerbung bei der Beklagten, auch hier fragt der Kläger nach, ob der Stellenanbieter ausschließlich eine Frau suche, da er dies in seiner Stellenanzeige so angegeben habe. Auf Blatt 210 der Akte wird Bezug genommen.
Der Kläger hat am 25. März 2022 gegen die Beklagte eine unbezifferte Klage auf Entschädigung nach dem AGG erhoben, wobei er einen Mindestbetrag iHv. 8400 Euro forderte. In der Klageschrift gab er als seine Adresse wiederum die …2 in B an. Er führt in der Klageschrift aus, er habe sich auf eine ausgeschriebene Stelle als „Sekretär in Berlin“ beworben und er arbeite mittlerweile als Aushilfe in der Produktion in einer Firma rund 50 km von seinem Wohnort entfernt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe wegen der diskriminierenden Stellenanzeige der Beklagten gegen diese ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs sei nicht begründet, die von der Rechtsprechung hierfür aufgestellten Voraussetzungen seien hoch und in seinem Fall nicht erfüllt. Insofern hat der Kläger ausführlich die zur Frage des Rechtsmissbrauchs ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts dargelegt. Er hat behauptet, er sei zum Zeitpunkt der Bewerbung arbeitssuchend gewesen. Dass er derzeit etwa 400 km vom Beklagten entfernt wohne, spreche nicht gegen eine Arbeitsaufnahme, die Verlagerung des Lebensmittelpunktes durch Umzug an den neuen Arbeitsort müsse damit nicht zwangsläufig verbunden sein, sondern es sei möglich, zu pendeln, weshalb er hierzu nicht bereit gewesen sein sollte oder einen Umzug trotz örtlicher Ungebundenheit nicht in Erwägung ziehen würde, habe die Beklagte nicht dargelegt. Aus der Entfernung zwischen seinem Wohnort und dem Sitz der Beklagten könne deshalb nach der Rechtsprechung kein Rechtsmissbrauch abgeleitet werden. Außerdem könnten im Rahmen der Prüfung, ob Rechtsmissbrauch vorliege, nach der Rechtsprechung in der Regel nur Umstände aus der Zeit bis zur Absage berücksichtigt werden und deshalb regelmäßig nicht solche, die zeitlich danach lägen. Dass er zum Zeitpunkt der Bewerbung krankgeschrieben war, hindere seine Arbeitsaufnahme nicht.
Der Kläger hat behauptet, er habe zur Klageerhebung ein Muster von Haufe.de verwendet, hierauf sei zurückzuführen, dass er sich in seiner Klage auf die Bewerbung wegen einer Stelle in Berlin bezogen habe.
Mit Schriftsatz vom 13. April 2022, in dem er als Adresse ebenfalls die …2 nannte, teilte der Kläger mit, er sei wohnungslos und durch Einweisungsverfügung zunächst in einer Obdachlosenunterkunft untergekommen. Wegen der unzumutbaren Umstände dort sei er zurzeit bei Freunden untergebracht. Er hat ein Schreiben des Landgerichts Oldenburg vom 9. September 2021 zur Akte gereicht, in dem dieses unter dem Betreff „C gegen F“ ausführt, die Räumung habe termingerecht stattgefunden, weshalb der sofortigen Beschwerde des Schuldners das Rechtsschutzbedürfnis fehle.
Der Kläger hat behauptet, er wolle in einer Großstadt ein neues Leben beginnen und könne sich einen Umzug nach Frankfurt, Hamburg, Berlin, Köln oder München vorstellen. Dass er angeblich bundesweit „AGG-Hopping“ betreibe, sei durch die Beklagte nicht bewiesen worden. Selbst wenn dies aber zutreffe, begründe es nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Eine solche Vorgehensweise lasse sich genauso gut damit erklären, dass er lediglich von seinen Rechten in zulässiger Weise Gebrauch mache, nachdem er häufig benachteiligt wurde. Schließlich habe er der Beklagten sogar die Möglichkeit gegeben, ein mögliches Missverständnis auszuräumen, in dem er
Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 26. April 2022 ist der Kläger unentschuldigt nicht erschienen. Es erging insoweit ein klageabweisendes Versäumnisurteil, das dem Kläger am 6. Mai 2022 zugestellt worden ist (Bl. 60 der Akten). Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2022, beim Arbeitsgericht Offenbach am Main eingegangen am 12. Mai 2022, hat der Kläger gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und mitgeteilt, da es wohl nicht zu einer Einigung im Gütetermin gekommen wäre, sei sein Fernbleiben nicht schwerwiegend und er habe keine Terminverlegung beantragt, um den Beschleunigungsgrundsatz zu wahren.
Unter dem 9. Juni 2022 wurde dem Kläger ein Beschluss zur Terminverlegung durch das Arbeitsgericht Offenbach am Main im Weg der persönlichen Übergabe unter der Adresse …2 zugestellt. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Offenbach vom 21. Juni 2022 hat der Kläger auf Nachfrage der Kammervorsitzenden mitgeteilt, dass er nach wie vor in der …2 in B wohne. Weiter hat der Kläger anlässlich der Erörterungen im Termin vor dem Arbeitsgericht erklärt, dass er in einem Berufungsverfahren angesichts seiner finanziellen Lage Prozesskostenhilfe beantragt und bewilligt erhalten bekomme, weshalb er kein Risiko bei Fortführung des Verfahrens trage.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 26. April 2022 in Höhe einer Entschädigung von 7.800,00 EUR aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 26. April 2022 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es handele sich bei der Bewerbung des Klägers um eine Scheinbewerbung, die nur dazu gedient habe, Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend machen zu können. Angesichts der Angaben des Klägers in der Klageschrift, sich als Sekretär in Berlin bewerben zu wollen, handele sich offensichtlich bei der Klage um eine vorgefertigte Vorlage, die der Kläger in einer Vielzahl von Fällen benutze, um sich deutschlandweit zu bewerben und damit seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Der Kläger durchsuche offensichtlich bewusst regelmäßig Kleinanzeigen in der Hoffnung, nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibungen von juristisch ungeschulten Personen zu finden, worauf auch die dem Schreiben des Klägers als Anl. 4 beigefügten Stellenanzeigen (Bl. 207 ff d.A.) schließen ließen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe kein Interesse an der von ihr ausgeschriebenen Stelle gehabt, er plane keinen Umzug von G nach Frankfurt, sei nicht wohnungslos gewesen und sei für die ausgeschriebene Stelle angesichts seiner abgeschlossenen Ausbildung als Kaufmann und seines Fernstudiums überqualifiziert. Außerdem habe er im Falle der Annahme der Stelle sein Studium beenden müssen. Dass der Kläger sich tatsächlich für die Stelle nicht interessiert habe, ergebe sich auch daraus, dass er bei seinem Telefonat mit ihr nach seiner schriftlichen Bewerbung ausschließlich an der Frage des Geschlechts bei der Stellenbesetzung, nicht aber an Fragen wie Beginn der Beschäftigung, Vergütungshöhe, Tätigkeitsumfang oder Arbeitszeiten interessiert gewesen sei.
Erneut beworben habe er sich anlässlich dieses Telefonats nicht. Sie habe dem Kläger bei diesem Telefonat auch nicht mitgeteilt, dass die Stelle nur für Frauen infrage komme.
Dass der Kläger in Wahrheit nicht wohnungslos sei, folge daraus, dass er ausweislich der beigefügten Unterlagen bereits seit langer Zeit an seinem Wohnsitz in B wohnhaft sei, er sei auch in diversen Vereinen aktiv tätig, woraus zu schließen sei, dass er nicht umzugswillig gewesen sei.
Ein Muster für eine Entschädigungsklage nach dem AGG von Haufe.de gebe es nicht. Auch bei dem Schreiben des Klägers vom 15. März 2022 handele es sich erkennbar um ein Formschreiben, welches darauf schließen lasse, dass der Kläger dieses regelmäßig und in einer Vielzahl von Fällen verwende.
Der Kläger sei – insoweit unstreitig – auch im Juni 2022 noch arbeitsunfähig erkrankt und damit gar nicht in der Lage gewesen, die Stelle anzutreten. Insoweit verweist die Beklagte darauf, dass in der Stellenanzeige eine sofortige Besetzung der Stelle gewünscht gewesen sei. Dass der Kläger selbst jetzt noch davon ausgehe, die Stelle liege im „Raum Offenbach“ zeige, dass er sich mit der ausgeschriebenen Stelle nicht ansatzweise vertraut gemacht habe.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat das Versäumnisurteil vom 26. April 2022 mit Urteil vom 21. Juli 2022 aufrechterhalten. Es hat angenommen, zwar sei der persönliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet, der Kläger habe seinen Anspruch fristgemäß geltend gemacht und er sei im Rahmen des Bewerbungsverfahrens der Beklagten wegen seines Geschlechts benachteiligt worden, die Klage sei jedoch unbegründet, weil sich der Kläger nicht beworben habe, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sei, einen Entschädigungsanspruch geltend zu machen. Bei der diesbezüglichen Würdigung seien entscheidend die Umstände des Einzelfalls, die im Zusammenspiel auf einen Missbrauch hindeuteten. Insoweit ergebe sich der Rechtsmissbrauch insbesondere daraus, dass die Bewerbung des Klägers knapp formuliert gewesen sei, er eine besondere, für die Ausübung der Tätigkeit als Sekretärin erforderliche Qualifikation nicht herausgestellt habe und sich vielmehr danach erkundigt habe, ob die Beklagte ausschließlich eine Frau suche. Im Fokus des Klägers habe damit offensichtlich das Diskriminierungsmerkmal und nicht die angebotene Stelle gestanden. Auch der Aufforderung, einen Lebenslauf zu übersenden, sei er nicht nachgekommen. Ebenso wenig habe er sich zu dem gewünschten Innehaben eines Führerscheins geäußert, er sei für die Stelle überqualifiziert und sein Wohnort 500 km von dem potentiellen Arbeitsort entfernt.
Zu dem Inhalt des angefochtenen Urteils und der genannten Schriftstücke im Übrigen und im Einzelnen wird auf die angegebenen Blätter der Akte, insbesondere zum Tatbestand im Übrigen auf den des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 2. August 2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 2. September 2022 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. November 2022 an diesem Tag begründet.
Der Kläger greift das erstinstanzliche Urteil damit an, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis des Vorliegens eines objektiven und eines subjektiven Elementes bedürfe und insofern strenge Maßstäbe gälten. Insoweit führe das Arbeitsgericht zwar eine Reihe objektiver Anhaltspunkte auf, habe aber nicht festgestellt, ob sein jeweiliges Verhalten eine andere Erklärung haben könne, als die Erlangung eines Vorteils. So sei seine Nachfrage, ob nur eine Frau gesucht werde, erfolgt, weil er vor dem Hintergrund seines Studiums schlicht und ergreifend über die diskriminierende Stellenausschreibung erstaunt gewesen sei. Eine mögliche mangelnde Mühe bei der Erstellung des Bewerbungsschreibens dürfe nach der Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden, da es kein Indiz für Rechtsmissbrauch bilde. Die bislang von der Beklagten vorgetragenen Gesamtumstände rechtfertigten jedenfalls nicht den Schluss, auch die Bewerbung auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende Entschädigungsklage seien Teil seines systematischen und zielgerichteten Vorgehens im Rahmen eines “Geschäftsmodels“, vielmehr verbleibe die „gute Möglichkeit“ dass er ein ernsthaftes Interesse am Erhalt der Stelle gehabt habe. Insoweit behauptet der Kläger weiterhin, er habe zum Zeitpunkt der Bewerbung bei der Beklagten in einer Notunterkunft in der Stadt gewohnt und sei arbeitslos gewesen.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21. Juli 2022 – 10 Ca 80/22 – abzuändern und das Versäumnisurteil vom 26. April 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.800,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. März 2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Sie behauptet weiterhin, der Kläger betreibe Entschädigungsverfahren nach dem AGG, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. So habe er vor dem LAG Schleswig-Holstein in dem Verfahren 2 Sa 21/22 Entschädigungsansprüche wegen Diskriminierung geltend gemacht, ebenso mit insgesamt 11 Verfahren innerhalb von 15 Monaten vor dem Arbeitsgericht Berlin, was sich aus dem Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Juni 2022 (– 42 Ca 716/22 -) ergebe.
Angesichts der laienhaften Professionalität, mit der der Kläger seine Schadensersatzforderung außergerichtlich und erstinstanzlich geltend gemacht habe, sei die Aussage, er sei schlicht und ergreifend über die diskriminierende Stellenbeschreibung erstaunt gewesen, unglaubwürdig. Mit seiner Nachfrage, ob ausschließlich eine Sekretärin, also eine Frau gesucht werde und durch seine Unterschrift „Herr E“ habe der Kläger eine Absage geradezu provoziert. Dies führe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu einer Wertung der Bewerbung als rechtsmissbräuchlich. Zu würdigen sei auch das Verhalten des Klägers vor dem Arbeitsgericht, wo er –insoweit unstreitig- auf seine Möglichkeit verwiesen habe, das Berufungsverfahren auf PKH-Basis zu führen.
Im Berufungstermin hat der Kläger erklärt, die Obdachlosenunterkunft, in der er untergebracht gewesen sei, habe sich in der …3 befunden, es sei ihm aber jetzt gelungen, eine Wohnung in der …2 zu beziehen. Er habe sich wegen einer Sportverletzung krankgemeldet und Krankengeld bezogen, weil er nicht in der Lage gewesen sei, vom Jobcenter angebotene Arbeiten, etwa auf dem Bau, auszuführen.
Zu der Behauptung, dass er innerhalb von 15 Monaten in elf Verfahren Klage wegen Verletzung des AGG vor dem Arbeitsgericht Berlin eingereicht habe und der Kläger im Verfahren vor dem LAG Kiel gewesen sei, werde er sich nicht äußern und mache insofern ein Beweisverwertungsverbot geltend, weil die Beklagte diese Informationen aufgrund persönlichkeitsrechtsverletzender AGG-Hopper-Listen erlangt habe.
Die Beklagte hat dies bestritten und erklärt, die von ihr erwähnten Entscheidungen des LAG Kiel und des Arbeitsgerichts Berlin bei der Vorbereitung des Falles im Rahmen der Internetrecherche gefunden zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 31. März 2023 verwiesen.
Unter dem 23. April 2023 hat der Kläger einen weiteren Schriftsatz eingereicht, wegen dessen Inhalt auf Bl. 227 der Akte Bezug genommen wird. Der Schriftsatz war Gegenstand der Nachberatung der Kammer am 24. April 2023, wobei die Kammer entschieden hat, dass die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen sei.
Entscheidungsgründe
I
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO, und begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken, § 64 Abs. 2 ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs.1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig.
II
Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO ist nach Auffassung der Kammer, die den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz des Klägers vom 23. April 2023 in der Nachberatung am 24. April 2023 zur Kenntnis genommen hat, nicht veranlasst.
III.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist nicht begründet.
1.
Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 26. April 2022 zulässig ist. Die Kammer macht sich die Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils gem. § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen und verweist auf sie.
2.
Das Arbeitsgericht hat das klageabweisende Versäumnisurteil vom 26. April 2022 im Ergebnis zu Recht aufrechterhalten, § 343 S. 1 ZPO. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu.
a) Dabei hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass der persönliche Anwendungsbereich des AGG für beide Parteien eröffnet ist, der Kläger seinen Anspruch fristgemäß geltend gemacht hat und er im Rahmen des Bewerbungsverfahrens der Beklagten wegen seines Geschlechts benachteiligt worden ist. Auch insoweit macht sich die Kammer die Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils gem. § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen und verweist auf sie.
b) Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht aber festgestellt, dass die Klage unbegründet ist, weil einem Anspruch des Klägers nach § 15 Abs. 2 AGG der Einwand des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, entgegensteht.
aa) Das Entschädigungsverlangen eines erfolglosen Bewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern die Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (vgl. ua. BAG 31. März 2022 – 8 AZR 238/21 – Rn. 37 ff., juris; BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 46 ff., juris; BAG 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – Rn. 123 ff., juris). Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (vgl. etwa: BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 46 ff., juris; BAG 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – Rn. 123 ff., Juris).
bb) Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB gegenüber Ansprüchen aus § 15 AGG keinen unionsrechtlichen Bedenken (vgl. hierzu ausführlich BAG 25. Oktober 2018 8 AZR 562/16 – Rn. 49, juris, m.w.N).
cc) Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht.
(1) Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (EuGH 28. Juli 2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 40- Juris; 17. Dezember 2015 – C-419/14 – [WebMindLicenses] Rn. 36, juris) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus derUnionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28. Januar 2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 56, juris; vgl. iÜ. etwa EuGH 13. März 2014 – C-155/13 – [SICES ua.] Rn. 31 ff., juris; EuGH 16. Oktober 2012 – C-364/10 [Ungarn/Slowakei] Rn. 58, juris). Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (EuGH 28. Juli 2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 – C155/13 – [SICES ua.] Rn. 33, juris; 21. Februar 2006 – C-255/02 – [Halifax ua.] Rn. 75, juris).
(2) Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Für das Vorliegen der Voraussetzungen, die gegenüber einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Einwendung des Rechtsmissbrauchs begründen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (BAG 31. März 2022 – 8 AZR 238/21 –Rn. 39, juris: BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 48, juris). Dieser muss deshalb Indizien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die den rechtshindernden Einwand begründen.
(3) Im Kontext von Entschädigungsansprüchen eines Bewerbers sind sämtliche Umstände des Falls, insbesondere sämtliche Schreiben des Bewerbers und auch sein Verhalten im Zusammenhang mit seiner Bewerbung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Stellenausschreibung umfassend zu würdigen (BAG 31. März 2022 – 8 AZR 238/21 –Rn. 45, juris). Ergibt die Gesamtschau all der – vor der Absage durch die Beklagte liegenden –
Umstände (zu dieser zeitlichen Eingrenzung vgl. BAG 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – R. 142, juris), dass der Kläger eine Ablehnung seiner Bewerbung provozieren wollte, mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können, liegt Rechtsmissbrauch vor (BAG 31. März 2022 – 8 AZR 238/21 –Rn. 37, juris).
(4) Ebenso ist Rechtsmissbrauch anzunehmen, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungsklage oder im Verlaufe eines Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – BAGE 156, 71 ff).
(a) Insofern kann auf Rechtsmissbrauch allerdings nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt (vgl. etwa BAG 18. Juni 2015 – 8 AZR 848/13 (A)- Rn. 24, juris; BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – Rn. 63, juris; BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 56, juris; BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 431/08 – Rn. 52, BAGE 131, 232). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der Bewerber, weil er sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrnimmt.
(b) Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Person sich häufig auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthalten, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe die Stelle entgegen § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf, ausgeschrieben. Dies folgt bereits daraus, dass der Bewerber auch in einem solchen Fall mit einer Entschädigungsklage grundsätzlich ein nicht unerhebliches Risiko eingeht, den Prozess zu verlieren und damit nicht nur keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – Rn. 60, juris). So kann die unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers nach § 8 AGG, nach § 9 AGG oder nach § 10 AGG zulässig sein und dem Arbeitgeber ist es unbenommen, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – Rn. 65,66, juris).
(c) Wegen dieses Risikos und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Es reicht daher nicht aus, dass das Entschädigungsverlangen des Klägers in den anderen von der Beklagten angeführten Verfahren dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt wäre. Es müssen vielmehr Umstände vorliegen, die den Schluss rechtfertigen, auch die Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende Entschädigungsklage seien Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Klägers im Rahmen des dargestellten „Geschäftsmodells“ (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 –BAGE 156, 71 ff. Rn. 60). Dies ist dann nicht der Fall, wenn die „gute Möglichkeit“ verbleibt, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – BAGE 156, 71. Ff. Rn. 68).
(d) Im Rahmen der Bewertung, ob die zu beurteilende Bewerbung Teil eines Geschäftsmodells ist, ist ein zu würdigender Umstand, wie naheliegend der Gedanke ist, der Arbeitgeber werde bereits im Vorfeld klein beigeben (vgl. BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 –Rn. 70, juris).
dd) Unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen nimmt die Kammer im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung an, dass die Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende Entschädigungsklage Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Klägers im Rahmen eines „Geschäftsmodells“ waren, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungsklage oder im Verlaufe eines Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt. Gleichzeitig verbleibt bei Würdigung der Gesamtumstände nicht die „gute Möglichkeit“, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat.
(1) Nach allgemeinen Darlegungsgrundsätzen, § 138 ZPO, ist davon auszugehen, dass der Kläger sich bereits vor dem vorliegenden Verfahren mehrfach auf unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschriebene Stellenanzeigen beworben und im Anschluss Entschädigungsforderungen gestellt hat und dabei in gleicher Weise vorgegangen ist, wie im vorliegenden Fall, indem er sich auf Stellenanzeigen im Internetportal Ebay beworben hat, die nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben waren und Bürotätigkeiten zum Inhalt hatten. Die insofern darlegungspflichtige Beklagte hat ausreichend dazu vorgetragen, dass es sich sowohl im Verfahren vor dem LAG Kiel (Urteil vom 21. Juni 2022 – 2 Sa 21/22) als auch im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 23. Juni 2022 – 42 Ca 716/22) und damit auch in weiteren zehn beim Arbeitsgericht Berlin geführten Verfahren wegen einer Entschädigungszahlung aufgrund nicht geschlechtsneutral ausgeschriebener Stellen bei dem dortigen Kläger um hiesigen Kläger handelt. Der Kläger wäre gehalten gewesen, sich hierzu zu erklären, ohne, dass es darauf ankommt, ob hinsichtlich solcher Erkenntnisse, die der Arbeitgeber aufgrund von so genannten AGG-Hopperlisten erlangt hat, tatsächlich ein Beweisverwertungsverbot bestünde, und ob ein solches auch bereits entsprechenden Darlegungen im Prozess entgegenstünde. Die Urteile des LAG Kiel vom 21. Juni 2022 (2 SA 21/22) sowie des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. Juni 2022 (42 Ca 716/22) sind im Portal Juris zugänglich und die Beklagte hat dargelegt, im Rahmen der Vorbereitung des vorliegenden Falles auf diese Entscheidungen gestoßen zu sein.
Der Vortrag der Beklagten, es handele sich bei den Klägern in diesen Verfahren um den hiesigen Kläger ist substantiiert. Ausweislich des Tatbestandes des genannten Urteils des LAG Kiel handelte es sich bei dem dortigen Kläger ebenfalls um einen 1994 geborenen ledigen
Industriekaufmann, der ein Fernstudium zum Wirtschaftsjuristen absolviert und der dortige Kläger hat sich ebenso wie der hiesige auf eine nicht geschlechtsneutral auf dem Portal eBay Kleinanzeigen ausgeschriebene Stelle beworben und zwar mit einem Bewerbungstext, der dem hiesigen nahezu wörtlich entspricht.
Auch im genannten Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin handelte es sich ausweislich des Tatbestands um einen in Lohne wohnhaften Kläger, der sich auf dem Portal eBay Kleinanzeigen auf eine nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stelle beworben hat, mit der eine Sekretärin gesucht wurde. Hierzu passt, dass der Kläger in der Klageschrift zunächst mitgeteilt hat, sich auf eine Stelle als „Sekretär in Berlin“ beworben zu haben.
Da der Kläger sich entgegen § 138 Abs. 2 ZPO zum Vortrag der Beklagten nicht erklärt hat, ist der
(2) Die Bewerbung des Klägers in dem dem Urteil des LAG Kiel vom 21. Juni 2022 zu Grunde liegenden Sachverhalt ist am 26. April 2021 und damit vor der Bewerbung im vorliegenden Fall erfolgt, so dass es sich um einen Umstand handelt, der ohne weiteres in die Gesamtwürdigung einzubeziehen ist, ob im vorliegenden Fall Rechtsmissbrauch vorliegt. Auch im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin (42 Ca 716/22) ist die Bewerbung des Klägers vor derjenigen im vorliegenden Fall, nämlich am 25. November 2021, erfolgt. Ausweislich des Tatbestands des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin hat der dortige Kläger zwischen März 2021 und Juni 2022 dort insgesamt 11 Verfahren wegen Entschädigungsansprüchen eingeleitet, die stets eine Bewerbung auf Stellenanzeigen zum Gegenstand hatten, mit denen unter Verstoß gegen §§ 11, 7 Abs. 1,1 AGG eine Sekretärin gesucht wurde. Soweit die Klagen in diesen Verfahren bereits vor der Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle am 15. Februar 2022 eingegangen sind, sind sie im Rahmen der zu würdigenden Gesamtumstände ebenfalls unproblematisch berücksichtigungsfähig.
(3) Die Kammer schließt sich der Auffassung des Arbeitsgerichts Berlin (23. Juni 2022 – 42 Ca 716/22- juris) an, dass die systematische Vorgehensweise des Klägers darin liegt, dass er sich jeweils auf im Internetportal eBay ausgeschriebene Stellenanzeigen beworben hat, die nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben waren, dabei weitgehend identische Bewerbungstexte verwendet hat, insbesondere jeweils darauf hinwies, sich mit Gesetzen gut auszukennen und nachfragte, ob denn wirklich eine Frau gesucht werde und sodann ein Geltendmachungsschreiben verfasste, mit dem er den Verfasser des Stellengesuchs mit Hinweisen zu den für ihn bestehenden Risiken im Falle eines gerichtlichen Verfahrens erheblich unter Druck setzte, den diesen Anschreiben jeweils beigefügten Vergleich abzuschließen.
(4) Die Kammer nimmt weiter an, dass das systematische Vorgehen des Klägers auf der Erwägung beruhte, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil die Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungsklage oder im Verlaufe eines Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllen oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlassen würden. Dabei ist nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen der Gesamtwürdigung zum einen das im Rahmen der systematischen Vorgehensweise bestehende Risiko zu berücksichtigen, dass dem Führen eines Entschädigungsprozesses innewohnt, zum anderen die Frage, ob eine nicht fernliegende Möglichkeit bestand, dass der betroffene Arbeitgeber, ohne dass es zu einem Urteil kommt, auf die Entschädigungsforderung eingeht.
(a) Vorliegend ist das nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. August 2016 ( – 8 AZR 4/15 – juris) zu berücksichtigende Risiko eines Entschädigungsprozesses für den Kläger durch seine Vorgehensweise stark minimiert. Er hat sich in der Vergangenheit ebenso wie im hiesigen Verfahren auf unmittelbar an das Geschlecht anknüpfende Stellenanzeigen beworben, mit denen eine Mitarbeiterin für Bürotätigkeiten gesucht wurde. Die Gefahr, dass sich die Beklagte erfolgreich auf andere Gründe für die unterbliebene Einladung zum Bewerbungsgespräch berufen kann, als die Zugehörigkeit des Klägers zum männlichen Geschlecht, ist bei der Vorgehensweise des Klägers gering, die Unternehmen zu der Aussage in Textform zu veranlassen, dass ausdrücklich eine Frau für die Stelle gesucht werde.
Die Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Merkmal der Geschlechtszugehörigkeit kann nicht nach §§ 9, 10 AGG, sondern nur nach § 8 AGG gegeben sein. Praktisch ist eine Rechtfertigung iSv. § 8 AGG nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen denkbar, wenn eine Bürokraft gesucht wird. Die Möglichkeit einer solchen Rechtfertigung – etwa bei einem Frauenhaus oder einer Beratungsstelle für Frauen und Mädchen – lässt sich durch die Auswahl des Unternehmens ausschließen, etwa durch die Bewerbung bei einem Gebrauchtwagenhandel, einer Umzugsfirma und einem Gebäudereinigungsunternehmen. Das verbleibende Kostenrisiko ist insofern überschaubar, als der juristisch vorgebildete Kläger erstinstanzlich keine anwaltliche Vertretung in Anspruch nahm und das in der Finanzierung der Anreise bestehende Kostenrisiko insofern auf die Anreise zu einem Termin minimiert werden kann, als die Möglichkeit besteht, im Gütetermin ein Versäumnisurteil ergehen zu lassen und so nur zum Einspruchstermin anzureisen. Hiervon machte der Kläger nicht nur im vorliegenden Verfahren, sondern bereits im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin (42 Ca 716/22) Gebrauch. Im Fall des erstinstanzlichen Unterliegens hatte der Kläger angesichts der strengen Anforderungen, die die Rechtsprechung an das Vorliegen von Rechtsmissbrauch stellt und angesichts der Tatsache, dass er Sozialleistungen bezieht, gute Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe, was ihm – wie seine Bemerkungen im erstinstanzlichen Verfahren zeigt – auch bewusst war.
(b) Anders als in dem Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 11. August 2016 – (8 AZR 4/15 – juris) entschiedenen Fall, in dem sich der dortige Kläger auf eine Stelle bei einer Anwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beworben hat, war bei der Vorgehensweise des Klägers keineswegs fernliegend, dass der die Stelle unter Verstoß gegen §§ 11, 7, 1 AGG ausschreibende potentielle Arbeitgeber im Vorfeld „klein bei geben“ und die Führung eines Prozesses gar nicht erforderlich werden würde, weil der Kläger sich jeweils auf die Stellenanzeigen kleiner Unternehmen beworben hat, die in dem Internetportal Ebay nach Mitarbeiterinnen suchen. In dem vom LAG Kiel entschiedenen Falle handelte es sich um einen familiengeführten Kleinbetrieb, der sich mit Gebrauchtwagenhandel befasste, im vorliegenden Fall um ein Gebäudereinigungsunternehmen und im vom Arbeitsgericht Berlin (23. Juni 2022 – 42 Ca 716/22- juris) entschiedenen Fall um eine Umzugsfirma. Es bestand in diesen Fällen durchaus Grund zu der Annahme, die Beklagten würden sich bereits durch das jeweils verwendete Geltendmachungsschreiben so sehr beeindrucken lassen, dass sie allein zur Vermeidung weiterer Kosten den vorgeschlagenen Vergleich annehmen. Der Kläger führte in dem vom Arbeitsgericht Berlin (42 Ca 716/22) entschiedenen Fall ebenso wie im hiesigen im Geltendmachungsschreiben den jeweiligen Beklagten intensiv vor Augen, welche Schadensersatzansprüche bei gerichtlicher Geltendmachung im Raum stünden, welche Kostenrisiken für sie selbst im Falle des Obsiegens in Rede stehen würden, einschließlich der Behauptung, die Beklagten müssten in diesem Fall für seine Aufwendungen aufkommen und Ausführungen, warum ein außergerichtlicher Vergleich für sie kostengünstig sei. Er führt insofern aus, dass die Streitwerte in arbeitsgerichtlichen Verfahren „oft sehr hoch“ seien, weshalb erhebliche Rechtsanwaltsgebühren anfallen. Dabei geht die Kammer davon aus, dass dem Kläger angesichts der weiteren von ihm geführten Verfahren bewusst war, welcher Streitwert vorliegend in Rede stand und dass die Beklagte in erster Instanz nicht zwingend eines Rechtsanwalts bedurfte. Zudem hatte der Kläger der Beklagten bereits in der Bewerbung mitgeteilt, dass er sich „gut mit Gesetzen“ auskenne.
(c) Die Kammer teilt auch die Auffassung des Arbeitsgerichts Berlin (23. Juni 2022 – 42 Ca 716/22- Rn. 62, juris), dass der Hinweis des Klägers an die in Anspruch genommenen Unternehmen, der Betrag sei vollständig an ihn auszuzahlen, unter Hinweis auf die steuerrechtliche Bewertung der Entschädigungszahlung, eine intensive Auseinandersetzung des Klägers mit dem zu erwartenden wirtschaftlichen Gewinn erkennen lässt.
(5) Bei Würdigung der Gesamtumstände verbleibt auch nicht die „gute Möglichkeit“, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte und mit der Erhebung der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat.
(a) Dies folgt nach Auffassung der Kammer zum einen daraus, dass der Kläger die Absage provoziert hat, indem er das Nichtvorliegen des in der Stellenanzeige geforderten Merkmals – Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht- deutlich in den Vordergrund gerückt hat. Dies stellt ein Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Vorgehens dar (BAG 31. 3. 2022- 8 AZR 238/ 21- Juris). Der Kläger fragte bereits in seiner Bewerbung nach, ob die Beklagte tatsächlich eine Frau suche und unterzeichnete die Bewerbung mit „Herr E“. Er betonte mithin, dass die von ihm selbst angenommene Voraussetzung des weiblichen Geschlechts bei ihm nicht vorliegt. Vor dem Hintergrund des dargestellten systematischen Vorgehens des Klägers bei anderen, zeitlich vor der hiesigen Bewerbung liegenden Bewerbungen auf nicht geschlechtsneutrale Stellenanzeigen hält die Kammer es für fernliegend, dass für die Nachfrage des Klägers andere Gründe als die Provokation einer Absage in Betracht kommen, er nämlich, wie behauptet, „schlicht erstaunt“ darüber war, dass die Stellenanzeige nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben war. Gleichzeitig betonte der Kläger in dem Bewerbungsschreiben, er kenne sich mit „Gesetzen gut aus“, was erkennbar nicht Voraussetzung einer Stelle als Sekretärin ist und deshalb deren Erfolgsaussichten weiter verringerte, weil sich ein Arbeitgeber fragen muss, welchen Zweck ein Bewerber mit diesem Hinweis verfolgt. Schließlich erwähnt der Kläger bereits am Beginn seiner Bewerbung, dass er nicht über eine Wohnung im Umkreis des Geschäftssitzes der Beklagten verfügt, was bei der Beklagten, die die Stelle ausweislich der Annonce sofort besetzen wollte, berechtigte Zweifel darüber auslösen musste, ob ihm ein zeitnaher Stellenantritt möglich sein würde.
(b) Weiterhin weist die Bewerbung keinerlei Bezug zur Branche und zum Geschäft der Beklagten auf und geht nicht auf die in der Stellenanzeige gewünschten Voraussetzungen ein. Obgleich kein Erfahrungssatz des Inhalts existiert, dass jemand, der sich wenig Mühe mit seinem Bewerbungsschreiben gibt, sich nur bewirbt, um die formale Position eines Bewerbers zu erlangen, mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche geltend zu machen (BAG 31. März 2022- 8 AZR 238/ 21- Juris), so stellt es gleichwohl ein Indiz dafür dar, dass es dem Bewerber nicht darum ging, die Stelle tatsächlich zu erhalten, wenn er sich mit den in der Stellenbeschreibung genannten Kriterien nicht auseinandersetzt (ebenso BAG 31. März 2022 – 8 AZR 238/ 21- Juris; LAG Schleswig Holstein 21. Februar 2023 -1 SA 148/22- juris). Hier teilte der Kläger in seiner Bewerbung nicht mit, dass er den von der Beklagten ausweislich der Stellenanzeige gewünschten Führerschein besitzt. Ebenfalls weist er nicht konkret darauf hin, dass er – nach seiner nicht bestrittenen Aussage – bereits in der Vergangenheit in ähnlicher Position gearbeitet hat, was fraglos seine Chancen auf Einstellung deutlich erhöht hätte, weil die Beklagte Berufserfahrung wünschte, sondern spricht nur von „Berufserfahrung im Büro“. Dagegen erwähnt er, dass er Lieferscheine schreiben kann, eine Arbeit, die bei einem Unternehmen des Gebäudereinigerhandwerks nicht anfallen dürfte.
(c) Ebenfalls gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung spricht aus Sicht der Kammer, dass es sich um eine Vollzeitstelle handelte, der Kläger aber unstreitig ein Fernstudium im Wirtschaftsrecht absolvierte, dass er auch innerhalb der nächsten 15 Monate nach der erfolgten Bewerbung erfolgreich abschloss. Die Kammer hat insofern davon auszugehen, dass der Kläger sein Studium zu Gunsten einer Vollzeitstelle bei der Beklagten hätte aufgeben müssen, nachdem er der entsprechenden Behauptung der Beklagten nicht entgegengetreten ist, § 138 Abs. 2 ZPO. Er wäre insofern gehalten gewesen, darzulegen, dass und wie sein Studium mit der Stelle bei der Beklagten zeitlich zu vereinbaren gewesen wäre, hat aber zu der Behauptung der Beklagten keine Stellung genommen. Warum er aber für eine Stelle als Sekretär einer Gebäudereinigungsfirma ein Studium im Wirtschaftsrecht hätte aufgeben sollen, das erkennbar erfolgversprechend war, erschließt sich nicht.
(d) In die Würdigung der Ernsthaftigkeit der Bewerbung ist weiter einzubeziehen, dass der Kläger dort angegeben hat, er sei ab sofort verfügbar, obwohl er zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits mehrere Wochen arbeitsunfähig erkrankt war und seine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich noch mehrere Monate nach der Bewerbung, nämlich im Juni 2022, bestand. Das vom Kläger vorgelegte Schreiben der Krankasse vom 8. März 2022 ist eindeutig. Es weist eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit dem 6. Januar 2022 aus und teilt mit, dass bereits ab dem 17. Februar 2022 ein Krankengeldanspruch des Klägers bestehe.
Der Vortrag des Klägers, eine Krankschreibung stehe der Tätigkeitsaufnahme nicht entgegen, ist nicht nachvollziehbar. Nachdem die Beklagte ausdrücklich vorgetragen hat, der Kläger habe die ausgeschriebene Stelle krankheitsbedingt nicht antreten können, wäre dieser vor dem Hintergrund der bestehenden Krankschreibung zum Zeitpunkt der Bewerbung nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten gewesen, substantiiert darzulegen, warum dies trotz der bestehenden Krankschreibung möglich gewesen sein soll. Sein Vortrag im Berufungstermin, es habe sich um eine Sportverletzung gehandelt, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Auch eine Sportverletzung kann Arbeitsunfähigkeit bezogen auf Bürotätigkeit begründen, etwa weil sie langem Sitzen oder der Bedienung der Tastatur entgegensteht. Zudem ist die Behauptung des Klägers im Berufungstermin, er habe sich krankschreiben lassen, weil er nicht in der Lage gewesen sei, vom Jobcenter angebotene Tätigkeiten auf dem Bau durchzuführen, nicht nachvollziehbar. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Klageerhebung krankgeschrieben. Nach seinem eigenen Vortrag war er zu diesem Zeitpunkt aber in der Produktion in einer Firma rund 50 km entfernt von seinem Wohnort beschäftigt.
(e) Dass der Kläger unstreitig nicht über eine Wohnung in der Nähe des Sitzes der Beklagten verfügte, spricht ebenfalls dagegen, dass ihm ein sofortiger Antritt der Stelle hätte möglich sein sollen. Konkreten Vortrag leistet der Kläger hier nicht, er zitiert lediglich die Rechtsprechung, wonach grundsätzlich auch ein Pendeln zwischen Arbeitsort- und Wohnort möglich sei. Bei einer Entfernung von 450 km zwischen Wohn- und Arbeitsort und dem Vorliegen einer Sportverletzung wäre zumindest erläuterungsbedürftig gewesen, wie das Pendeln vom Kläger hätte bewältig werden können.
(f) Unabhängig von der Frage, ob ein sofortiger Antritt der Stelle möglich gewesen wäre, ist im Rahmen der Würdigung der Gesamtumstände hinsichtlich der Ernsthaftigkeit der Bewerbung einzubeziehen, dass der Kläger ca. 450 km vom Sitz der Beklagten entfernt wohnte und deshalb bei realistischer Betrachtung eine Wohnung am Sitz der Beklagten benötigt hätte. Zwar ist es zutreffend, dass die Entfernung zwischen Wohnort und Sitz des Arbeitgebers der Ernsthaftigkeit einer Bewerbung nicht grundsätzlich entgegensteht, insbesondere, wenn nicht ersichtlich ist, dass der Bewerber nicht bereit sein würde, umzuziehen (LAG Mecklenburg-Vorpommern 7. Januar 2020 – 5 Sa 128/19 – Rz. 104, juris). Eine solche Bereitschaft hat der Kläger hier auch vorgetragen. Allerdings sind seine hierfür vorgebrachten Motive unglaubhaft, was die Kammer nach § 286 ZPO in ihre Würdigung einzubeziehen hat.
(aa) Der Kläger hat zur Begründung seiner Umzugsbereitschaft vorgetragen, er sei bereits zum Zeitpunkt seiner Bewerbung wohnungslos gewesen und wolle seine Lebenssituation ändern. Nach seinen Angaben im Prozess ist jedoch nicht nachvollziehbar, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Bewerbung bei der Beklagten wohnungslos war. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er noch vor seiner Bewerbung bei der Beklagten eine neue Wohnung in der …2 bezogen hat, also nicht aus dem von ihm angegebenen Grund der Wohnungslosigkeit umzugswillig war. Ausweislich des von ihm vorgelegten Schreibens des Landgerichts Oldenburg verlor der Kläger vor September 2021 seine Wohnung durch Räumung. Im Berufungstermin hat der Kläger angegeben, eine Wohnung gefunden zu haben und zwar in der …2. Unter dieser Adresse hat er nicht nur das Geltendmachungsschreiben an die Beklagte vom 15. März 2022 verfasst, die Klage eingereicht und über das gesamte Verfahren hinweg Zustellungen – teilweise durch persönliche Übergabe – entgegengenommen, er hat diese Adresse auch auf dem von ihm eingereichten Bewerbungsschreiben an die Beklagte (Bl. 6 d.A.) angegeben. Unabhängig davon, ob dieses Schreiben versendet wurde, muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger keine Adresse einer Wohnung angeben kann, die er noch gar nicht angemietet hat. Vor diesem Hintergrund kann auch offenbleiben, ob es glaubhaft ist, dass der Kläger vor dem Bezug der Wohnung in der …2 in einem Obdachlosenasyl in der …3 gewohnt haben will. Diese Adresse findet sich auf dem Bewerbungsschreiben nicht. Nachdem die Beklagte ausdrücklich bestritten hat, dass der Kläger bei der Bewerbung wohnungslos war, wäre er angesichts der eingereichten Unterlagen gehalten gewesen, hierzu substantiiert vorzutragen und die sich aufdrängenden Widersprüche aufzulösen.
(bb) Weiterhin hat der Kläger seine Umzugsbereitschaft damit begründet, dass er in einer Großstadt ein neues Leben beginnen wolle. A ist jedoch keine Großstadt und liegt von Frankfurt am Main ebenso wie von Offenbach am Main ca. 50 km entfernt.
(cc) Der Kläger hat auch keinen ausreichenden Vortrag dazu gehalten, dass er imZeitpunkt der Bewerbung arbeitslos gewesen sei. Die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten, wobei hier Bestreiten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig war, weil die Beklagte keine eigenen Wahrnehmungen zur Arbeitslosigkeit des Klägers im Bewerbungszeitpunkt hatte. Der Kläger war nach seinem eigenen Vortrag bei Klageerhebung knapp sechs Wochen nach der Bewerbung nicht arbeitslos, sondern arbeitete in der Produktion einer Firma 50 km von seinem Wohnort entfernt. Bei dieser Sachlage wäre aufgrund des Bestreitens der Beklagten gehalten gewesen, darzulegen, wann er diese Stelle angetreten hat.
III.
Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
IV.
Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzliche begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).
Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.
Es besteht auch keine Divergenz des vorliegenden Urteils zu der Entscheidung des LAG Kiel vom 21. Juni 2022 (– 2 Sa 21/22- juris). Die Zulassung der Revision wegen Divergenz setzt nach § 72Abs. 2 Nr. 2 ArbGG voraus, dass das Landesarbeitsgericht im anzufechtenden Urteil einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, der in Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG abschließend genannten Gerichte aufgestellt hat. Ein Rechtssatz ist aufgestellt, wenn das Gericht seiner Subsumtion einen Obersatz voranstellt, der über den Einzelfall hinaus für vergleichbare Sachverhalte Geltung beansprucht (BAG 1. März 2005 – 9 AZN 29/05 – NZA 2005, 654). Das LAG Kiel hat in der genannten Entscheidung keinen abstrakten Rechtssatz aufgestellt, von dem vorliegend abgewichen wurde. Soweit das Landesarbeitsgericht Kiel in dem von ihm zu entscheidenden Fall einzelne Umstände in der von ihm durchzuführenden Gesamtbewertung anders bewertet hat, als es die Kammer es im hier zu beurteilenden Fall tut, liegen dem keine Obersätze zugrunde, die über den entschiedenen Einzelfall hinaus für vergleichbare Sachverhalte Geltung beanspruchen.
