LAG Schleswig-Holstein – Az.: 1 Sa 107/14 – Urteil vom 30.09.2014
Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Flensburg vom 30.01.2014 – 2 Ca 277/12 – teilweise geändert:
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen.
Von den Kosten erster Instanz trägt die Klägerin 70 % und die Beklagte zu 1) 30 %.
Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 85 %, die Beklagte zu 1) 15 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 80 % ihrer eigenen Kosten und der der Beklagten zu 1) sowie sämtliche Kosten der Beklagten zu 2). Die weiteren außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte zu 1).
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren nur noch über einen Entschädigungsanspruch wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin durch nicht vertragsgerechte Beschäftigung seitens der Beklagten zu 2).
Die 1958 geborene Klägerin ist seit 1976 bei der Beklagten zu 1) in der Bundeswehrverwaltung (StOV F.) zunächst als Botin in der Registratur und seit 15.07.1995 als Kammerarbeiterin in der Kleiderkammer beschäftigt. Sie verdient im Monat ca. 1.600,00 € brutto (EG 3 TVöD) und war stets in H. eingesetzt. Die Kleiderkammer in H. ist dem Bundeswehrdienstleistungszentrum F. (BwDLZ F.) zugeordnet. Die Klägerin ist aufgrund einer frühkindlichen Schädigung schwerbehindert mit einem GdB von 100. Ausweislich eines Gutachtens des Dr. Z. von der Wehrbereichsverwaltung Nord, H., kann die Klägerin einfache Tätigkeiten ohne eigenen Entscheidungsspielraum erledigen. Dabei sollten keine Arbeiten mit Telefon, Computer oder häufigem Publikumsverkehr übertragen werden. Die Klägerin habe erhebliche Probleme in der Kommunikation mit anderen Personen. Zur Leistungsfähigkeit der Klägerin wird ergänzend auf die erstinstanzlich eingereichte Anlage K 3 (Bl. 128 f. d. A.) Bezug genommen.
In der Kleiderkammer wurde die Klägerin ab 1995 ausweislich der Tätigkeitsbeschreibung (Anlage K 1, Bl. 72 f. d. A.) zu 74 % (28,5 Wochenstunden) als Helferin bei der Lagerung, Pflege und dem Sortieren von Bekleidung und persönlicher Ausrüstung beschäftigt. Dabei handelte es sich um einfache Sortier- und Aufbereitungsarbeiten. Des Weiteren half die Klägerin bei der Stapelführung, dem Sortieren nach Konfektionsgrößen, dem Ein- und Auskleiden und der Zusammenstellung von unbrauchbarer, instandsetzungs- oder reinigungsbedürftiger Kleidung und Weiterem mit.
Mit Wirkung zum 14.03.2005 stellte das BwDLZ F., das zuvor der Beklagten zu 2) die Aufgaben der Kleiderkammer übertragen hatte, u. a. die Mitarbeiter der Kleiderkammer in H., darunter die Klägerin, an die Beklagte zu 2) im Wege der Personalgestellung bei. Infolge der Neuausrichtung der Streitkräfte der Bundeswehr und der Abschaffung des allgemeinen Wehrdienstes verringerten sich seit 2010 die Aufbereitungsarbeiten für die Ausrüstung der Bundeswehr. Die Beklagte bildete darauf zentrale Aufbereitungszentren, jedoch nicht in H und nach den Erörterungen im Berufungstermin auch nicht in Schleswig-Holstein. In der Kleiderkammer in H. wird noch Kleidung ausgegeben, zurückgenommen, versandfertig gemacht und sortiert.
Die Leiterin der Kleiderkammer in H. teilte dem Personalmanagement des BwDLZ F. im Frühjahr 2011 mit, es gebe Schwierigkeiten, die Klägerin zu beschäftigen. Ende Juni 2011 teilte der zuständige Regionsleiter der Beklagten zu 2) dem BwDLZ F. mit, dass es ab August 2011 keine Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin mehr gebe. Die der Klägerin angebotene Freistellung lehnte ihr für sie gegenüber den Beklagten auftretender Bruder im August 2011 ab und verlangte vertragsgerechte Beschäftigung.
Am 07.09.2011 wurde die Klägerin auf Veranlassung der Beklagten zu 1) gegen ihren ausdrücklich erklärten Willen amtsärztlich untersucht. Deswegen ist die Beklagte zu 1) in diesem Prozess durch das Arbeitsgericht rechtskräftig zur Zahlung eines Entschädigungsbetrags von 3.000,00 € verurteilt worden.
Ab September 2011 wurde die Klägerin ca. eine bis drei Stunden täglich mit betriebswirtschaftlich wertlosen Tätigkeiten wie Kleiderbügel bündeln, Pappkartons zerreißen oder dem Zerschneiden von Uniformabzeichen beschäftigt. Hinzu kamen freitags die Reinigung des Auskleidungsbereichs sowie das Sortieren von Knöpfen, wobei diese Knöpfe abends wieder durcheinandergebracht und der Klägerin am nächsten Tag erneut zum Sortieren vorgelegt wurden. Seit Januar 2013 ist der Klägerin ein anderes Büro zugewiesen, da sich weitere Mitarbeiter in der Kleiderkammer durch die Klägerin belästigt fühlten. Eine Umsetzung der Klägerin durch die Beklagte zu 2) an einen anderen Dienstort scheidet nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien aus gesundheitlichen Gründen aus.
Auf einen Antrag der Klägerin auf Einrichtung eines Sonderdienstpostens entsprechend einem von der Beklagten zu 1) herausgegebenen Fürsorgeerlass vom 02.05.2012 teilte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 11.05.2012 mit, über diesen Antrag könne nicht entschieden werden, da das vorliegende vertrauensärztliche Gutachten nicht verwendet werden dürfe. Die Klägerin selbst lehnt die ihr vorgeschlagene vertrauensärztliche Untersuchung ab, sofern nicht feststehe, auf welchem Arbeitsplatz sie eingesetzt werden solle. Mit Schreiben vom 15.08.2012 (Anlage K 7, Bl. 40 d. A.) teilte die Beklagte zu 2) dem Bruder der Klägerin mit, aus Sicht der Beklagten zu 2) könne der Klägerin innerhalb des eingeschränkten Aufgabenspektrums der Servicestation H. keine sinnvolle, der Behinderung der Klägerin entsprechende Tätigkeit angeboten werden.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin, soweit für die Berufung von Interesse, ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 10.000,00 € wegen der Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts durch die – auch der Beklagten zu 2) zuzurechnende – Untersuchung vom 07.09.2011 sowie wegen der persönlichkeitsrechtsverletzenden Art der Beschäftigung verlangt.
Hierzu hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Die Beklagte zu 2) verletze ihre Pflichten zur Förderung der Beschäftigung von Schwerbehinderten nach § 81 Abs. 4 SGB IX. Sie ergreife nicht alle notwendigen Anstrengungen, um ihr eine vertragsgerechte und menschenwürdige Beschäftigung zu ermöglichen. Die Beklagte zu 2) schreibe selbst, dass in H. noch Tätigkeiten für Lagerhilfsarbeiter anfielen. Diese könne sie erledigen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass diese Tätigkeiten nur in einem Umfang von 12 – 13 Wochenstunden anfielen. Selbst wenn das der Fall sein sollte, sei es besser als der jetzige Zustand. Die Beteiligung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung bestreite sie mit Nichtwissen. Durch die Art ihrer Beschäftigung sei ein feindliches Umfeld am Arbeitsplatz geschaffen worden. Sie frage sich, was sie falsch gemacht habe. Der geltend gemachte Anspruch sei auch als Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG gerechtfertigt.
Die Beklagte zu 2) hat erwidert: Eine andere als die derzeitige Beschäftigung der Klägerin sei ihr nicht möglich. Die noch am Standort H. im Einzelnen anfallenden sonstigen Arbeiten könne die Klägerin aufgrund ihrer persönlichen Fähigkeiten nicht ausüben. Wegen der Einzelheiten dieser Tätigkeiten wird auf die Seiten 4 u. 5 des Schriftsatzes der Beklagten zu 2) vom 07.05.2013 (Bl. 157 f. d. A.) verwiesen. Eine Tätigkeit im Bereich Ein-/Auskleiden scheide wegen des damit verbundenen notwendigen Kundenkontaktes aus. Die bis Mitte 2011 von der Klägerin zu 74 % ihrer Arbeitszeit wahrgenommenen Aufgaben seien aufgrund der Zentralisierung der Prozesse entfallen. Ihre Einschätzung zu den Beschäftigungsmöglichkeiten der Klägerin teilten auch sowohl Betriebsrat, als auch Schwerbehindertenvertretung, die seit Mitte 2011 kontinuierlich über die Angelegenheit unterrichtet worden seien. Die Klägerin lege auch nicht dar, dass sie an ihrem Arbeitsplatz einem feindlichen Umfeld ausgesetzt sei.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf die Akte verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat, soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, die Beklagte zu 2) zu einer Zahlung von 5.000,00 € verurteilt und die weitergehende Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe wegen der amtsärztlichen Untersuchung vom 07.09.2011 kein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) zu, wohl aber wegen der nicht vertragsgerechten Beschäftigung. Diese verletze das Persönlichkeitsrecht der Klägerin, sodass eine Entschädigung gemäß den §§ 823 Abs. 1, 831, 253 Abs. 2 BGB geschuldet sei. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen zu diesem Punkt wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen. Ein Anspruch aus § 15 AGG bestehe nicht.
Gegen dieses Urteil hat zunächst auch die Beklagte zu 1) wegen der sie treffenden Verurteilung Berufung eingelegt, diese aber vor Begründung wieder zurückgenommen.
Die Beklagte zu 2) hat gegen das ihr am 10.03.2014 zugestellte Urteil am 31.03.2014 Berufung eingelegt und diese am 06.05.2014 begründet.
Sie trägt vor: Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder ihrer Ehre sei durch die Klägerin nicht substantiiert dargelegt worden. Die Klägerin trage nur vor, dass sie nicht so, wie vertraglich vereinbart, und zudem mit wirtschaftlich sinnlosen Tätigkeiten beschäftigt werde. Warum dies eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder eine Ehrverletzung darstelle, bleibe offen. Bei ihr – Beklagte zu 2) – bestehe nicht der Eindruck, dass die Klägerin durch ihre Arbeit psychisch belastet sei. Dieses habe sie vor Gericht nie geäußert und zu keiner Zeit gegenüber Mitarbeitern der Beklagten erklärt, dass sie die konkrete Art ihrer Beschäftigung als Verletzung des Persönlichkeitsrechts empfinge. Zu keiner Zeit habe sie eine vermeintlich vertragsgerechte Beschäftigung geltend gemacht.
Unterstelle man eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts, führe dies nach der Rechtsprechung nicht automatisch zu einem Entschädigungsanspruch. Einer etwaigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts habe die Klägerin auf mehreren anderen Wegen begegnen können, etwa durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts an ihrer Arbeitsleistung oder eine Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung. Ein Entschädigungsanspruch setze darüber hinaus einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht voraus. Auch diesen habe die Klägerin nicht dargelegt.
Ferner habe das Arbeitsgericht die Interessenlage auf ihrer (Beklagte zu 2) Seite nicht angemessen berücksichtigt. Der jetzige Arbeitsplatz sei der Klägerin nur zugewiesen worden, weil es keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten in H. für sie gebe. Die Klägerin habe erstinstanzlich auch keine Tätigkeiten genannt, die sie bei der Beklagten zu 2) ausführen könne, sondern ausschließlich solche bei der Beklagten zu 1). Die vom Arbeitsgericht angedachten Beschäftigungsmöglichkeiten seien ihr – Beklagte zu 2 – unzumutbar. Sie habe im Juli 2013 eine gemeinsame Begehung in H. angeboten, die – unstreitig – von der Klägerin abgelehnt worden sei. Wieso das Arbeitsgericht meine, sie habe eine Beschäftigung der Klägerin blockiert, sei danach unerfindlich.
Schließlich habe das Arbeitsgericht auch die Höhe der Entschädigung nicht nachvollziehbar begründet.
Die Beklagte beantragt: Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Flensburg vom 30. Januar 2014 insoweit abgeändert als die Beklagte zu 2) verurteilt wurde, an die Klägerin 5.000,00 € zu zahlen. Die Klage wird insoweit abgewiesen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Flensburg vom 30.01.2014 – Az. 2 Ca 277/12 – zurückzuweisen.
Sie trägt vor: Es sei nicht geklärt, ob sie in H. mit Lagerhilfsarbeiten weiterbeschäftigt werden könne. Zwar vermöge der Wegfall der Wehrpflicht einen Arbeitsrückgang zu begründen. In welchem Umfang dieser Arbeitsrückgang eingetreten sei, sei aber von den Beklagten substantiiert nicht belegt worden. So fielen in H. einfache Schneidertätigkeiten an, die sie auch ohne Berufsausbildung ausüben könne. Der Regionalleiter der Beklagten zu 2) L. habe nachhaltig und wiederholt sämtliche Versuche der Beklagten zu 1) sabotiert, einen geeigneten Arbeitsplatz zu finden. Es sei daher unaufrichtig, wenn die Beklagte zu 2) nunmehr eine gemeinsame Begehung mit Herrn L. anbiete.
Es liege auch ein schwerwiegender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht vor. Dass das Vermessen von Schnürsenkeln und das Sortieren der immer gleichen Schüssel mit Uniformknöpfen keine vertragsgemäße Arbeit für eine Lagerhilfsarbeiterin sei, liege auf der Hand. Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei auch die menschengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes. Es sei der Gesundheit eines Arbeitnehmers abträglich, wenn dieser jeden Tag die gleiche, wirtschaftlich wertlose und intellektuell keineswegs herausfordernde Tätigkeit verrichte. Darüber hinaus liege eine Gefährdungsbeurteilung (§ 5 ArbSchG) nicht vor. Eine Unterweisung (§12 ArbSchG) sei nicht erfolgt, ebenso wenig die in § 14 ArbSchG vorgesehene Unterrichtung und Anhörung. Es sei daher unerheblich, ob bei den Beklagten der Eindruck entstehe, sie sei psychisch nicht belastet. Auch die Beklagte zu 1) sei im Übrigen erstinstanzlich der Auffassung gewesen, dass sie – Klägerin – durch die Arbeitsplatzsituation psychisch belastet sei.
Nach ihrer Auffassung sei ein Arbeitnehmer, der unterwertig beschäftigt werde, stets in seiner Würde betroffen. Fraglich sei allein, ob ihr Eingriff in das Persönlichkeitsrecht so schwer wiege, dass daran ein Entschädigungsanspruch geknüpft werden müsse. Das sei hier der Fall.
Mit der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts könne sie keine vertragsgerechte Beschäftigung erreichen. Ihr Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung sei auch gegenüber dem Entschädigungsanspruch nicht vorrangig.
Schließlich sei ein Anspruch auch nach § 15 AGG gerechtfertigt. Insoweit wiederholt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die gemäß § 64 Abs. 2, b ArbGG statthafte, form- und fristgemäß eingelegte und begründete Berufung der Beklagten zu 2) ist begründet. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu 2) zu Unrecht zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 5.000,00 € verurteilt. Tatsächlich besteht ein Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte zu 2) nicht.
A) Die Klage ist, soweit sie in der Berufungsinstanz angefallen ist, zulässig, insbesondere ist der Klagantrag hinreichend bestimmt.
Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss ein Klagantrag grundsätzlich einen bestimmten Antrag enthalten. Die Rechtsprechung lässt hiervon jedoch Ausnahmen zu, wenn die Bestimmung des Betrags vom billigen Ermessen des Gerichts abhängig ist und in der Klagbegründung die Berechnungs- bzw. Schätzungsgrundlagen sowie die Größenordnung seiner Vorstellungen vom Kläger angegeben werden (Nachweise bei Zöller, 29. Auflage, § 253, Rn. 14).
Der hier geltend gemachte Entschädigungsbetrag ist von der Klägerin zulässigerweise in das Ermessen des Gerichts gestellt worden. Sie hat die tatsächlichen Grundlagen für eine Bestimmung dieses Anspruchs sowie seine ungefähre Größenordnung hinreichend angegeben. Die tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung ergeben sich aus den umfangreichen von der Klägerin eingereichten Schriftsätzen. Im Berufungstermin hat die Klägerin auch ausdrücklich dargelegt, dass sie wegen der im Berufungsverfahren allein noch anhängigen Frage einer Entschädigung wegen nicht vertragsgerechter Beschäftigung von einem Entschädigungsbetrag von 5.000,00 € ausgeht.
B) Die Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht wegen der Art ihrer Beschäftigung gegen die Beklagte zu 2) kein Entschädigungsanspruch zu.
I. Ein Entschädigungsanspruch folgt entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht aus den §§ 823 Abs. 1, 831 BGB i. V. m. den Art. 1, 2 GG wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin.
1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist das Recht des Einzelnen auf Achtung seiner Menschenwürde und Entfaltung seiner individuellen Persönlichkeit. Die Zubilligung einer Geldentschädigung bei der allgemeinen Persönlichkeitsrechtsverletzung beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch die Verletzungen der Würde und der Ehre des Menschen häufig ohne Sanktionen bliebe. Dies hätte die Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde. Anders als bei einem Schmerzensgeldanspruch stehen bei einer Entschädigung wegen der Persönlichkeitsrechtsverletzung regelmäßig die Gesichtspunkte der Genugtuung des Opfers und der Prävention im Vordergrund (LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.11.2011 – 14 Sa 1021/11 – Juris, Rn. 23 f. m. w. N.).
Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bzw. ein schweres Verschulden des Verletzenden. Ob eine schwerwiegende Verletzung vorliegt, welche die Zahlung einer Entschädigung erfordert, hängt von Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie dem Grad seines Verschuldens ab (BAG, Urteil vom 24.09.2009 – 8 AZR 636/08 – Juris, Rn. 42 f.).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen geht die Berufungskammer davon aus, dass die Beklagte zu 2) das Persönlichkeitsrecht der Klägerin durch die Art ihrer Beschäftigung verletzt hat. Die Verletzung ist aber nicht so schwerwiegend, dass sie die Zahlung einer Entschädigung erfordert.
a) Durch die Art der Beschäftigung der Klägerin wird diese in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt.
Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist vom Bundesarbeitsgericht aus dem Recht des Menschen auf Anerkennung und Wertschätzung seiner Persönlichkeit, das wiederum seine Grundlage in den Artikeln 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG hat, entwickelt worden. Wird ein Arbeitnehmer nicht vertragsgerecht, sondern unterwertig beschäftigt, ist dies grundsätzlich geeignet, in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einzugreifen.
Entscheidend ist dabei entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung nicht, ob eine bestimmte zugewiesene Tätigkeit betriebswirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht, sondern, ob durch die Art der zugewiesenen Tätigkeit im Vergleich mit der vertraglich vereinbarten Tätigkeit der soziale Geltungsanspruch des Arbeitnehmers negativ betroffen und der Arbeitnehmer durch die Art der Beschäftigung in seiner Wertschätzung abgewertet wird.
Dies ist nicht bei allen der Klägerin zugewiesenen Tätigkeiten der Fall: etwa das Zerreißen von Pappkartons oder auch Reinigungsarbeiten vertragen sich, auch wenn sie betriebswirtschaftlich sinnlos sein mögen, durchaus noch mit dem Tätigkeitsbild, das den Aufgaben einer Helferin in der Kleiderkammer zugrunde liegt. Anders bewertet das Berufungsgericht aber das der Klägerin zugewiesene Sortieren von Knöpfen. Zwar sind Sortierarbeiten für sich genommen ohne Weiteres im Blick auf eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts unbedenklich. Das gilt aber vorliegend hier nicht, weil die von der Klägerin sortierten Knöpfe abends jeweils wieder in eine Schüssel gelegt und am nächsten Morgen der Klägerin erneut zum Sortieren vorgelegt werden. Damit wird der Kern der persönlichen Würde eines Menschen, nämlich bei seiner Arbeit etwas „irgendwie Sinnvolles“ zu tun, verletzt. Jedenfalls insoweit tritt die Berufungskammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts bei.
Daneben wird das Persönlichkeitsrecht der Klägerin auch dadurch verletzt, dass ihr stundenweise überhaupt keine Beschäftigung zugewiesen wird.
b) Die danach vorliegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist jedoch unter Berücksichtigung aller Umstände nicht so schwerwiegend, dass die Zahlung einer Entschädigung erforderlich ist.
aa) Abzustellen ist zunächst auf die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht. Hier spielt insbesondere eine Rolle, dass die Art der Beschäftigung bzw. Nichtbeschäftigung schon seit Mitte 2011 und damit einen erheblichen Zeitraum dauert. Das spricht grundsätzlich für eine Sanktionierung der Beklagten zu 2) durch die Festsetzung eines Entschädigungsbetrags aus präventiven Gründen.
bb) Anlass und Beweggrund des Handelns waren demgegenüber unstreitig rein von außen auf die Beklagte zu 2) einwirkende Faktoren. Mit dem Umbau der Streitkräfte und der Abschaffung der allgemeinen Wehrpflicht hat sich die Anzahl der Soldaten und damit auch die Anzahl der Uniformen bei der Beklagten zu 1) erheblich reduziert. Dass die Beklagte zu 2) auf diesen Rückgang dadurch reagiert, dass sie die bisher von der Klägerin in H. wahrgenommenen Aufgaben zentralisiert, entspricht betriebswirtschaftlicher Logik und kann der Beklagten zu 2) als Wirtschaftsunternehmen nicht vorgeworfen werden. Beweggrund des Handelns der Beklagten zu 2) war unstreitig nicht eine gegenüber der Klägerin beabsichtigte Schikane oder der zielgerichtete Entzug ihrer Aufgabe. Vielmehr ist die Klägerin, wie viele andere Arbeitnehmer der Bundeswehr von der Neuausrichtung der Streitkräfte betroffen. Auch dass die Beklagte zu 2) keine Möglichkeit hat, die Klägerin an den Ort umzusetzen, an dem ihre bisherige Hauptaufgabe weiter anfällt, kann der Beklagten zu 2) nicht angelastet werden. Unstreitig ist es der Klägerin wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht möglich, an einen anderen, nicht im Bundesland Schleswig-Holstein gelegenen Arbeitsplatz zu gelangen oder etwa ihren Wohnsitz dorthin zu verlegen.
cc) Die insoweit nach allgemeinen Grundsätzen darlegungsbelastete Klägerin hat auch nicht ausreichend nachgewiesen, dass die Beklagte zu 2) ein schweres Verschulden an ihrer nicht vertragsgemäßen Beschäftigung trifft.
(1) Der Behauptung der Beklagten zu 2), mit den bisherigen Tätigkeiten könne die Klägerin nicht weiter beschäftigt werden, da diese zu 74 % in Wegfall geraten seien, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Die Beklagte hat insoweit, wie bereits ausgeführt, auf die Umstrukturierung der Aufgaben in den Kleiderkammern (Servicestationen) verwiesen und darauf, dass die bisher von der Klägerin wahrgenommenen Sortierarbeiten nicht mehr in H. anfallen. Die Klägerin hat insoweit nur eingeräumt, dass es zu einem Rückgang der Tätigkeiten gekommen sei, den Umfang des Rückgangs selbst hat sie aber nur mit Nichtwissen bestritten. Das ist unzulässig, da es sich hier um Vorfälle handelt, die im Bereich der eigenen Wahrnehmung der Klägerin liegen. Sie selbst kann beurteilen, ob ihre Aufgaben als Helferin bei der Lagerung, Pflege und dem Sortieren von Bekleidung und persönlicher Ausrüstung vollständig oder nur teilweise entfallen sind. An entsprechendem Vortrag fehlt es.
Die Beklagte zu 2) hat im Übrigen nicht nur auf diesen Wegfall der Tätigkeit verwiesen, sondern unstreitig bereits im Frühjahr 2011 die Beklagte zu 1) gebeten, die Beistellung der Klägerin zu beenden und im August 2011 mitgeteilt, keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin mehr zu haben. Das alles spricht aus Sicht der Berufungskammer für den Vortrag der Beklagten zu 2), dass der wesentliche Umfang der Tätigkeiten der Klägerin komplett entfallen ist.
(2) Die Darlegungen der Klägerin, welche vertragsgemäßen Arbeiten sie in der Kleiderkammer noch ausüben könne, sind unzulänglich.
Die Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 07.05.2013 auf den Seiten 4 u. 5 mit insgesamt fünf Spiegelstrichen die noch in H. anfallenden Tätigkeiten aufgeführt. Drei dieser Tätigkeiten (Umlage/Abgabe an andere Standorte bearbeiten; zurückgenommene Artikel in den zugeordneten Bereich verbringen; Regalauffüllung) erfordern nach dem Vortrag der Beklagten das Treffen eigenständiger Entscheidungen. Hinzu kommen Inventurarbeiten, die Kenntnisse über einzelne Artikel sowie Kontensystematik erfordern sowie die Regalauffüllung. Die Beklagte zu 2) hat weiter ausgeführt, dass durch die Klägerin diese Tätigkeiten aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht ausgeübt werden können. Das ist insbesondere im Hinblick auf die vorliegende Beurteilung des Dr. Z. einsichtig. Danach sind für die Klägerin nur einfache Tätigkeiten ohne eigenen Entscheidungsspielraum möglich. Damit scheidet ein Großteil der überhaupt in H. anfallenden Tätigkeiten aus. Die Klägerin hat sich demgegenüber im Wesentlichen darauf beschränkt zu behaupten, sie könne die anfallenden Arbeiten erledigen (S. 10 des Schriftsatzes v. 10.06.2013, Bl. 187 d. A.) bzw. S. 3 des Schriftsatzes v. 22.11.2013 (Bl. 232 d. A.). Die bloße Behauptung der Klägerin die Arbeiten erledigen zu können, ist angesichts des vorliegenden Gutachtens, dessen Richtigkeit von der Klägerin nicht in Abrede gestellt worden ist, nicht ausreichend. Im Übrigen legt auch die Klägerin an keiner Stelle dar, dass die verbleibenden Tätigkeiten ihre Vollzeitbeschäftigung ermöglichten. Nach Vortrag der Beklagten fallen die angegebenen Aufgaben allenfalls in einem Umfang von 12 – 13 Wochenstunden an.
(3) Soweit das Arbeitsgericht demgegenüber gemeint hat, die Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten zu 2) seien an deren Widerstand gescheitert, diese habe sich entgegen ihrer besonderen Beschäftigungspflicht nicht hinreichend bemüht, über eine Umverteilung in der SVS H. nachzudenken, sondern sich nur immer wieder darum bemüht, die Klägerin an die Beklagte zu 1) zurückzugeben, folgt das Berufungsgericht den Ausführungen nicht. Das Arbeitsgericht hat diese Schlussfolgerung „aus dem Gesamtzusammenhang des Parteivortrags“ geschlossen. Der Akteninhalt bietet für diese Annahme jedoch keine tragfähige Grundlage. Dass die Beklagte zu 2) in Person durch ihren Regionalleiter L. keine Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin in H. gesehen hat, trifft zwar zu und ist unstreitig. Dass dies aber am mangelnden Willen oder Bemühungen der Beklagten zu 2) liegt, ist objektiv nicht feststellbar. Tatsächlich hat die Beklagte zu 2) konkret dargelegt, welche Beschäftigungsmöglichkeiten aus ihrer Sicht in H. überhaupt noch anfallen und warum die Klägerin diese nicht ausführen kann (vgl. die vorstehenden Ausführungen). Es wäre nun Aufgabe der Klägerin gewesen, entweder vorzutragen, dass es noch andere von ihr zu erledigende Tätigkeiten gibt oder substantiiert und unter Auseinandersetzung mit dem anders lautenden ärztlichen Gutachten, dass sie die anfallenden Arbeiten doch erledigen kann.
(4) Soweit das Arbeitsgericht schließlich gemeint hat, die Klägerin könne einer anderen Person „zuarbeiten“, ist nicht erkennbar, welche Art der Tätigkeit das Arbeitsgericht damit gemeint hat, insbesondere worin diese Zuarbeit bestehen soll. Das Arbeitsgericht macht hierzu auch keine Ausführungen. Die Beschäftigung mit diesen Zuarbeiten dürfte auch genauso „sinnlos“, wie Knöpfe zu sortieren. Insoweit hilft der Klägerin auch nicht die vom Arbeitsgericht in Bezug genommene, der Beklagten zu 2) auch tatsächlich zukommende gesteigerte Fürsorgepflicht nach § 81 Abs. 4 SGB 9 weiter. Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber nicht zur Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes, um einen schwerbehinderten Arbeitnehmer dort leidensgerecht beschäftigen zu können (BAG, Urteil vom 22.11.2005 – 1 ABR 49/04 -, Juris).
Aus vorstehenden Gründen kommt auch die vom Arbeitsgericht in Erwägung gezogene Rückverlagerung von Aufgaben an das Servicezentrum H. nicht in Betracht. Das wäre im Ergebnis die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes für die Klägerin. Die Beklagte zu 2) ist aber auch unter Fürsorgegesichtspunkten nicht dazu verpflichtet, Organisationsentscheidungen über die an einem Ort anfallenden und zu erledigenden Arbeiten rückgängig zu machen.
(5) Tatsächlich als Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin in Betracht kommt nach Einschätzung der Berufungskammer nur die Schaffung eines Sonderdienstpostens, wie ihn der von der Beklagten zu 1) herausgegebene Fürsorgeerlass ermöglicht. Hierfür ist aber nicht die Beklagte zu 2), sondern die Beklagte zu 1) zuständig.
dd) Weil die Beklagte zu 2) die Klägerin aus Gründen, die die Beklagte zu 2) nicht zu vertreten hat, nur in H. beschäftigen kann, weil dort aber für die Klägerin keine sie im Umfang ihrer regelmäßigen Wochenarbeitszeit auslastenden Arbeiten anfallen und damit ein schweres Verschulden an der nicht vertragsgemäßen Beschäftigung der Klägerin unter Verletzung von deren Persönlichkeitsrecht nicht feststellbar ist, hält die Kammer im vorliegenden Fall die Verhängung einer Geldentschädigung auch unter Berücksichtigung des aus den Artikeln 1 und 2 GG folgenden Schutzauftrags für nicht gerechtfertigt. Der fortwirkenden Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin hat vielmehr die Beklagte zu 1) entgegenzuwirken und eine andere Aufgabe für die Klägerin zu finden.
II. Einen Entschädigungsanspruch wegen der hier streitgegenständlichen Beschäftigung nach § 15 Abs. 2 AGG hat das Arbeitsgericht zu Recht abgelehnt. Der nach § 15 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Absatz 1 Satz 1 AGG erforderliche Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§§ 7, 1 AGG) wegen der Behinderung der Klägerin liegt nicht vor.
Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
Als Vergleichsperson im vorliegenden Fall kommt danach ein nicht behinderter Arbeitnehmer in Betracht, der nicht vertragsgemäß beschäftigt werden kann.
Es ist nicht erkennbar, dass ein derartiger gedachter Arbeitnehmer nicht genauso wie die Klägerin mit unterwertigen Tätigkeiten von der Beklagten zu 2) betraut worden wäre, um ihn irgendwie einzusetzen. Damit liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen ihrer Behinderung nicht vor.
Auch eine Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 3 AGG scheidet aus, da es auch in diesem Fall um Verhaltensweisen gehen muss, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen. Das ist aus den gerade genannten Gründen bei der Klägerin nicht der Fall. Sie wird nicht deswegen nicht vertragsgerecht beschäftigt, weil sie behindert ist, sondern weil eine vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht.
C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war für die Kostenverteilung in zweiter Instanz zu berücksichtigen, dass auch die Beklagte zu 1) zunächst Berufung eingelegt und diese dann zurückgenommen hat. Ferner war zu berücksichtigen, dass der Gegenstandswert für den Teil der durch die Beklagte zu 1) eingelegten Berufung 3.000,00 € betrug, der Gegenstandswert, der durch die Beklagte zu 2) eingelegten Berufung 5.000,00 € und dass wegen der Rücknahme der Berufung vor Einreichen einer Berufungsbegründung durch die Beklagte zu 1) andere Gebührensätze angefallen sind, als durch die von der Beklagten zu 2) durchgeführten Berufung.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.
