LAG Sachsen, Az: 3 Sa 443/16, Urteil vom 21.02.2017
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zwickau vom 19.07.2016 – 3 Ca 261/16 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche des Klägers in der Folge einer erfolglosen Bewerbung.
Die beklagte Gemeinde schrieb unter dem 18.08.2014 eine auf die Zeit vom 01.01.2015 bis 31.12.2018 befristete Stelle als „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ mit 39 Wochenstunden und einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 10 TVöD unter der Nummer 01/2014 aus (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift vom 23.02.2016; Bl. 13 d. A.). Als Anforderungen waren darin u. a. genannt:
– abgeschlossenes Ingenieurstudium oder Qualifikation als Verwaltungswirt/in (FH) oder vergleichbare Ausbildung
– einschlägige Berufserfahrung einschließlich umfassender Kenntnisse im Bereich des öffentlichen Baurechts/der kommunalen Bauverwaltung
Nach einer Vorauswahl und Vorstellungsgesprächen erhielten vier Bewerber/innen, u. a. der Kläger, der sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfüllte, am 24.11.2014 die Möglichkeit, sich dem aus 16 Mitgliedern bestehenden Gemeinderat der Beklagten vorzustellen. In der folgenden Abstimmung entfielen auf die Bewerberin Frau … neun, auf den Kläger sieben und auf die beiden übrigen Bewerber keine Stimmen. Der Bürgermeister der Beklagten erklärte sodann sein Einvernehmen zu der Entscheidung des Gemeinderates und informierte die Bewerber am Folgetag über das Ergebnis der Gemeinderatssitzung. In der Folgezeit erklärte der Kläger gegenüber der Vorsitzenden des Personalrats der Beklagten, dass er die Auswahlentscheidung nicht akzeptiere, und bat um deren Hilfe.
Am 28.11.2014 entschied der Bürgermeister zusammen mit der für das Stellenbesetzungsverfahren zuständigen Sachbearbeiterin und dem Amtsleiter für Finanz- und Bauverwaltung, das Stellenbesetzungsverfahren aufzuheben und die Stelle neu auszuschreiben. Hierüber wurde der Kläger noch am selben Tag informiert. Am 01.12.2014 schrieb die Beklagte die Stelle als „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ unter der Nummer 02/2014 neu aus. Im Unterschied zur vorherigen Ausschreibung wurde die „einschlägige Berufserfahrung einschließlich umfassender Kenntnisse im Bereich des öffentlichen Baurechts/der kommunalen Bauverwaltung“ nur noch als „wünschenswert“ bezeichnet. Der Kläger bewarb sich auch auf diese Ausschreibung. Gleichzeitig forderte er die Beklagte erfolglos auf, das Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fortzusetzen.
Auf Antrag des Klägers verurteilte das Arbeitsgericht Zwickau die Beklagte unter dem 22.04.2015 – 9 Ca 146/15 – das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 hinsichtlich einer Stelle „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ fortzuführen und über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Sächsische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 03.11.2015 – 3 Sa 315/15 – zurück.
Am 30.11.2015 stimmte der Gemeinderat der Beklagten erneut über die Besetzung der Stelle „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung“ ab. Der Kläger war der einzige noch zur Wahl stehende Kandidat. Die zwölf anwesenden Gemeinderäte stimmten alle mit „Nein“. In der Folge schrieb die Beklagte die streitgegenständliche Stelle unter dem 21.01.2016 erneut aus, ohne dass sich der Kläger hierauf bewarb. Nach einer Entscheidung des Gemeinderates vom 02.05.2016 wurde am 05.05.2016 mit einem Bewerber ein entsprechender Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 01.07.2016 geschlossen. Dieser nahm entsprechend seine Tätigkeit auf.
Bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 27.11.2015 (Anlage K 3 zur Klageschrift vom 23.02.2016; Bl. 17/18 d. A.) hatte der Kläger gegenüber der Beklagten dem Grunde nach Schadenersatz für die Zeit von Januar bis November 2015 in Höhe der ihm entgangenen Vergütung geltend gemacht. Die Beklagte lehnte die Forderung des Klägers mit anwaltlichem Schreiben vom 04.12.2015 (Anlage K 4 zur Klageschrift vom 23.02.2016; Bl. 19/20 d. A.) u. a. mit der Begründung ab, sie habe die Stelle noch nicht besetzt. In der Folge hat der Kläger seine Forderung mit seiner vor dem Arbeitsgericht Zwickau erhobenen Klage weiter verfolgt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe Anspruch darauf, im Wege des Schadenersatzes vergütungsmäßig so gestellt zu werden, als ob er im November 2014 zum 01.01.2015 zum Leiter der Bauverwaltung bestellt worden wäre. Nach dem Inhalt der Entscheidungen des Arbeitsgerichts Zwickau und des Sächsischen Landesarbeitsgerichts sei sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Entscheidung der Beklagten vom November 2014 schuldhaft verletzt worden. Diesen Rechtsverstoß habe die Beklagte durch den Beschluss des Gemeinderates vom 30.11.2015 noch vertieft. Jedenfalls nachdem die verbliebenen beiden Mitbewerber ihre Bewerbungen zurückgezogen hätten, habe die Entscheidung zwingend zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Unter Berücksichtigung anderweitigen Verdienstes könne er auf der Basis einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.468,29 € für die Zeit vom 01.01.2015 bis 31.03.2016 einen Schadenersatz in Gesamthöhe von 32.014,10 € beanspruchen (zu den Einzelheiten der Berechnung siehe die Ausführungen auf den Seiten 10/11 der Klageschrift vom 23.02.2016; Bl. 10/11 d. A.).
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32.014,10 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.976,04 € brutto seit 02.01.2015, aus 2.215,29 € brutto seit 02.02.2015, aus 2.081,04 € brutto seit 02.03.2015, aus 2.125,79 € brutto seit 02.04.2015, aus 2.081,04 € brutto seit 02.05.2015, aus 2.125.79 € brutto seit 02.06.2015, aus jeweils 468,29 € brutto seit 02.07.2015, 02.08.2015, 02.09.2015 sowie 02.10.2015, aus 2.662.79 € brutto seit 02.11.2015 und aus jeweils 3.468,29 € brutto seit 01.12.2015, 02.01.2016, 02.02.2016 sowie 02.03.2016 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche zukünftigen materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der unterlassenen Einstellung bei der Beklagten als „Sachgebietsleiter Bauverwaltung, Stellenbesetzungsverfahren 01/2014“ entstehen werden.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, ein Schadenersatzanspruch für die Zeit ab dem 01.01.2015 scheide bereits deshalb aus, weil sie nicht verpflichtet gewesen sei, die ausgeschriebene Stelle ab diesem Zeitpunkt zu besetzen. Zudem entstehe ein Schadenersatzanspruch erst dann, wenn ein etwaiger Stellenbesetzungsanspruch des Klägers durch eine Besetzung der Stelle vereitelt worden sei. Bis zum 02.05.2016 sei jedoch noch keine Entscheidung über eine Besetzung der Stelle getroffen worden. Der Kläger habe daher vorher entsprechende rechtliche Mittel ergreifen können und müssen, um sich die Stelle zu erhalten. Da er dies nicht getan habe, scheide ein Schadenersatzanspruch aus. Unabhängig davon stehe dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers die von den Gerichten inhaltlich nicht überprüfbare Entscheidung des Gemeinderats entgegen, deren Rechtfertigung sich aus dem Demokratieprinzip i. V. m. dem Prinzip der kommunalen Selbstverwaltung ergebe.
Mit seinem dem Kläger am 02.08.2016 zugestellten Urteil vom 19.07.2016 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 31.08.2016 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die er am 17.10.2016 begründet hat, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung auf seinen am 04.10.2016 eingegangenen Antrag bis zum 18.10.2016 verlängert worden war.
Der Kläger vertritt die Ansicht, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die ausgeschriebene Stelle mit ihm als einzig verbliebenen Bewerber zu besetzen, nachdem Frau … mangels Erfüllung des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung 01/2014 in der Folge der gerichtlichen Entscheidungen vom Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 ausgeschlossen gewesen sei und die beiden anderen Bewerber ihre Bewerbung – unstreitig – zurückgezogen hätten. Das Ermessen der Beklagten habe sich auf „Null“ reduziert. Der Gemeinderat sei kein Parlament im klassischen Sinne, sondern ein Organ der Gemeindeverwaltung. Deshalb verfange der Hinweis des Arbeitsgerichts auf das „freie Mandat“ der Gemeinderäte nicht. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei er auch nicht verpflichtet gewesen, rechtliche Schritte gegen den Beschluss des Gemeinderates zu ergreifen. Vielmehr sei das Stellenbesetzungsverfahren mit der Entscheidung des Gemeinderates endgültig abgeschlossen gewesen mit der Folge, dass er auf Sekundäransprüche/Schadenersatzansprüche zurückgeworfen sei.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Zwickau vom 19.07.2016 – 3 Ca 261/16 – abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und verteidigt die angegriffene Entscheidung mit Rechtsausführungen als zutreffend.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 (Bl. 135 ff. d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sowie ausgeführte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zwickau vom 19.07.2016 ist zurückzuweisen, denn sie ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Weder der bezifferte Leistungsantrag noch der gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsantrag sind begründet. Der Kläger kann in der Folge seiner im Ergebnis erfolglosen Bewerbung auf die Stelle eines „Sachgebietsleiters Bauverwaltung“ keinen Schadenersatz von der Beklagten verlangen.
l. Vergibt ein Arbeitgeber, der – wie die beklagte Gemeinde – bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Für nicht beamtete Bewerber kommen als Anspruchsgrundlagen § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i. V.m. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutzgesetz in Betracht (so BAG, Urteil vom 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 – Rz. 29, m. w. N., NZA 2008, 1016, 1018). Der Schadenersatzanspruch entsteht als Sekundäranspruch erst dann, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens erloschen ist und der Bewerber damit nicht mehr verlangen kann, auf die ausgeschriebene Stelle gesetzt zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – Rz. 12, m. w. N., zitiert nach Juris). Durch Verfahrensverzögerungen werden für sich genommen die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber auch dann nicht verletzt, wenn sie im Nachhinein vermeidbar erscheinen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch schützt in diesem Zusammenhang zwar vor manipulativen Verfahrensgestaltungen, auch durch Verzögerung. Es gibt aber keinen Anspruch auf eine zügige Durchführung eines Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht. Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt auch, dass es ihm obliegt, nicht nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter vorhält, sondern auch, wann er diese endgültig besetzen will (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – Rz. 29, m. w. N., zitiert nach Juris).
2. Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen scheidet ein Schadenersatzanspruch des Klägers für die Zeit bis zum 04.05.2016 bereits deshalb aus, weil die ausgeschriebene Stelle bis zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten noch nicht besetzt worden war. Unstreitig hat die Beklagte erst am 05.05.2016 mit einem Bewerber einen Arbeitsvertrag bezogen auf die ausgeschriebene Stelle geschlossen. Erst ab diesem Zeitpunkt war die Beklagte gehindert, die Stelle noch mit dem Kläger zu besetzen mit der Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers erst zu diesem Zeitpunkt erlosch. Damit konnte ein auf Schadenersatz gerichteter Sekundäranspruch auch erst ab diesem Zeitpunkt entstehen.
Die Tatsache, dass es aufgrund der fehlerhaften Besetzungsentscheidung der Beklagten vom November 2014 und den sich daran anschließenden Gerichtsverfahren nicht wie nach der Ausschreibung geplant zum 01.01.2015 zu einer Stellenbesetzung gekommen ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Trotz des in der Stellenausschreibung genannten Einstellungsdatums war die Beklagte weiterhin frei darin, zu wann sie die Stelle tatsächlich besetzte. Als sogenannte „invitatio ad offerendum“ enthielt die Stellenausschreibung kein die Beklagte verpflichtendes Vertragsangebot. Auch die Absicht einer manipulativen Verfahrensverzögerung liegt nicht vor. Die verzögerte Stellenbesetzung ergab sich allein daraus, dass sich die Beklagte – zu Recht – während der laufenden Rechtsstreite mit dem Kläger einer Stellenbesetzung enthalten hat.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist zudem jedenfalls für die Zeit bis zum 30.11.2015 nicht zu erkennen, dass die ausgeschriebene Stelle zwingend mit ihm hätte besetzt werden müssen. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen Schadensersatzansprüche nur dann zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen. Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird. Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG stützt (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Rz. 68, m. w. N., zitiert nach Juris).
Ausgehend hiervon ist nicht zu erkennen, dass sich das Auswahlermessen der Beklagten bereits vor dem 30.11.2015 auf Null reduziert hatte. Tatsachen, die belegen, dass der Kläger bereits vor dem Rückzug der zwei neben Frau … verbliebenen Bewerber, der bestqualifizierte Bewerber im Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 war, hat der Kläger nicht vorgetragen. Allein die Tatsache, dass auf diese beiden Bewerber bei der Abstimmung am 24.11.2014 keine Stimmen entfallen sind, besagt nichts über ihre objektive Eignung für die ausgeschriebene Stelle. Allein Frau … war aufgrund der Entscheidungen des Arbeitsgerichts Zwickau und des Sächsischen Landesarbeitsgerichts bei der Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen.
3. Auch für die Zeit ab 05.05.2015 kann der Kläger keinen Schadenersatz verlangen. Einem Schadensersatzanspruch steht bereits entgegen, dass es der Kläger in zurechenbarer Weise unterlassen hat, durch den Gebrauch von Rechtsmitteln seinen Anspruch auf chancengleiche Berücksichtigung seiner Bewerbung durchzusetzen bzw. eine endgültige Besetzung der Stelle zu verhindern (§ 254 Abs. 2 BGB i. V. m. § 839 Abs. 3 BGB analog).
Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht in Fällen einer Amtspflichtverletzung nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. § 839 Abs. 3 BGB statuiert damit grundsätzlich den Vorrang des primären Rechtsschutzes (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1990 – III ZR 302/89 – Rz. 14, zitiert nach Juris). Dieser Rechtsgedanke gilt auch in Konkurrentenstreitigkeiten betreffend eine im öffentlichen Dienst ausgeschriebene Stelle. Hat ein Bewerber auf ein öffentliches Amt effektive rechtliche Mittel zur Durchsetzung seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung, so ist ihm grundsätzlich die vorrangige Inanspruchnahme der rechtlichen Möglichkeiten zur Abwendung einer übergangenen Bewerbung zuzumuten. Sieht er hiervon ohne hinreichenden Grund ab, so ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB sowie unter Berücksichtigung der sich aus § 254 Abs. 2 BGB ergebenden allgemeinen Schadensabwendungsverpflichtung ausgeschlossen. Ein Bewerber, der ohne hinreichenden Grund die ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten, eine endgültige Stellenbesetzung zu verhindern, nicht nutzt, kann nicht nach dem Grundsatz „dulde und liquidiere” einen Schadensersatzanspruch durchsetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – Rz. 12, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.12.2007 – 8 Sa 566/07 – Rz. 45, m. w. N., und LAG Nürnberg, Urteil vom 09.03.2010 – 7 Sa 338/08 – Rz. 52, m. w. N., alle zitiert nach Juris).
Ausgehend hiervon hat es der Kläger schuldhaft unterlassen, durch Nutzung ihm zur Verfügung stehender Rechtsmittel eine endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu verhindern und einen etwaig bestehenden Anspruch, ihm den ausgeschriebenen Posten eines Sachgebietsleiters Bauverwaltung zu übertragen, durchzusetzen. Entgegen der von ihm vertretenen Ansicht, war das Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 durch den Beschluss des Gemeinderats vom 30.11.2015 noch nicht abgeschlossen, denn dieser führte nicht zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Diese blieb vielmehr jedenfalls bis zum 04.05.2016 unbesetzt. Auf den Umstand der Nichtbesetzung hat die Beklagte den Kläger unstreitig noch mit anwaltlichem Schreiben vom 04.12.2015 hingewiesen. Hatte der Kläger, wie von ihm mit guten Gründen vertreten, zu diesem Zeitpunkt aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null tatsächlich einen Anspruch gegen die Beklagte, die ausgeschriebene Stelle mit ihm zu besetzen, dann hätte er diesen Anspruch durch Klage durchsetzen und ihn durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sichern können. Tatsachen, die ein solches Vorgehen als unzumutbar erscheinen lassen, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Die streitgegenständliche Stelle war nach dem Inhalt der Ausschreibung bis zum 31.12.2018 befristet, mithin also im Dezember 2015 noch für ca. drei Jahre zu besetzen. Es verblieb damit selbst unter Berücksichtigung eines erneut notwendigen Klageverfahrens noch eine erhebliche Zeit, in der der Kläger hätte Einkünfte aus der Stelle erzielen können.
Auch die Tatsache, dass sich die Beklagte bis zum 30.11.2015 nicht gerade als rechtstreu gezeigt hatte, und der Kläger deshalb die Befürchtung hegte, selbst im Falle des Erhalts der Stelle diese nicht lange innezuhaben, begründet eine Unzumutbarkeit, den Rechtsweg zu beschreiten, nicht. Das Risiko, innerhalb der Probezeit nach § 2 Abs. 4 TVöD gekündigt zu werden, ist grundsätzlich jeder Neueinstellung im öffentlichen Dienst immanent. Sollten für eine Kündigung in der Probezeit keine sachlichen Gründe vorliegen, besteht auch insoweit die Möglichkeit, den Rechtsweg zu beschreiten.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der von ihm ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen.
