Erschwerniszulage – Rückwirkung von Tarifverträgen

LAG Frankfurt am Main

Az: 3 Sa 1167/10

Urteil vom 13.05.2011

Leitsätze: Durch eine Betriebsvereinbarung kann jedenfalls dann von § 23 BMT-G II sowie einem landesbezirklich vereinbarten Tarifvertrag abgewichen werden, wenn die bis dahin gezahlte Erschwerniszulage nicht zwingend durch den Tarifvertrag vorgesehen war und daher freiwillig gezahlt worden ist.

Nach § 6 Abs. 1.1 TVöD-F kann von dem Erfordernis der Bezahlung von Pausen bei Wechselschicht durch landesbezirklichen Tarifvertrag abgewichen werden.

Ein Tarifvertrag kann auch mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden, wenn die Normunterworfenen mit einer Rückwirkung rechnen mussten (hier: Veröffentlichung in der Presse).

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juni 2010 – 12 Ca 7963/09 – wird auch hinsichtlich der Berufungsanträge zu 3. bis 9. zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch um Zahlungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Der Kläger ist am 01. Januar 1966 geboren und verheiratet. Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12. Oktober 1983 (Bl. 9 d. A.) war er seit dem 01. November 1983 als Flugzeugabfertiger bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Auszugsweise heißt es in diesem Arbeitsvertrag wie folgt:

 „Ihr Arbeitsvertrag richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter, gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G, Ausgabe C) einschließlich der für den A AG geltenden Zusatzbestimmungen, den betriebsüblichen Regelungen und den Dienstvorschriften…“.

Vom 01. Oktober 2000 bis 30. November 2008 war er als so genannter Fäkalienfahrer in der Abteilung Flugzeugschlepper und sanitäre Dienste eingesetzt. Er war in die Entgeltgruppe E5 Stufe 6 TVÖD eingruppiert und erhielt ein Bruttoentgelt von 2.368,81 Euro. Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV C), der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gewählt.

Am 22. April 2009 unterschrieb der Kläger einen von der Beklagten vorformulierten neuen Arbeitsvertrag. Darin heißt es auszugsweise wie folgt:

 „§ 2 Tarifgeltung

 (1) Das Arbeitsverhältnis richtet sich unabhängig von einer Gewerkschaftszugehörigkeit des Beschäftigten nach den jeweils für den Arbeitgeber kraft eigenen Abschlusses oder kraft Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband maßgeblichen Tarifverträgen in ihrer jeweils gültigen Fassung. Diese Bezugnahme gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in ein anderes Tarifwerk wechseln sollte. Für die B AG gelten derzeit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Darüber hinaus gilt der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergansrechtes (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005.

Weiterhin finden die betrieblichen Regelungen, Arbeits- und Verfahrensanweisungen in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung…“

Bezüglich der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird verwiesen auf Bl. 11 – 12 d. A. Seit diesem Zeitpunkt war der Kläger als Ver- und Entsorgungsfahrer für die Beklagte tätig. Dabei hatte er zur Aufgabe, die Flugzeuge und Toilettenhäuschen auf dem Vorfeld mit Frischwasser zu versorgen sowie die Flugzeugtoiletten zu entsorgen. Hierbei hatte er die hygienischen Vorschriften, Sicherheitsbestimmungen und Qualitätsstandards zu beachten. Bei Mängeln hatte er den Vorarbeiter oder die Stellenleitung zu informieren. Er sollte die Behebung der festgestellten Sicherheits- und Hygienebestimmungen veranlassen bzw. im Rahmen seiner Möglichkeiten selbst beheben. Wegen der weiteren Einzelheiten seiner Tätigkeit wird ergänzend Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Stellenbeschreibung Bl. 183 bis 186 d.A.

Der Kläger erhielt unter anderem einen so genannten „Dauerzuschlag 44 F“ bis zum 31. Dezember 2009 gezahlt, zuletzt in Höhe von 161,00 Euro brutto. Die Beklagte zahlte diesen Zuschlag auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 BMT-G II vom 31 Januar 1962 sowie der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184.

§ 23 BMT-G II enthält folgende Regelung:

 „(1) Für außergewöhnliche Arbeiten wird je nach dem Grad der Erschwernisse ein Lohnzuschlag gezahlt, wenn die Arbeit

a) den Körper oder die eigene Arbeitskleidung des Arbeiters außergewöhnlich beschmutzt

b) besonders gefährlich, ekelerregend oder gesundheitsschädlich ist,

c) die Körperkräfte außergewöhnlich beansprucht oder

d) unter besonders erschwerenden Umständen ausgeführt werden muss.

Ob eine Arbeit als zuschlagsberechtigend anzusehen ist, soll vorher festgestellt werden…

 (3) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge werden bezirklich vereinbart.“

In der tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 vom 03. Dezember 1964, die zwischen dem Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände und der Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV), Bezirksleitung C, geschlossen wurde, heißt es unter anderem wie folgt:

 „§ 1 Zusatzbestimmungen zum BMT-G

Zum Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) werden folgende Zusatzbestimmungen zu § 23 BMT-G vereinbart:

Zu § 23 BMT-G:

 (1) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Zuordnung zu den Zuschlagsgruppen werden nach Maßgabe der nachstehenden Vorschriften betrieblich vereinbart, soweit Lohnzuschläge nicht durch Tarifvertrag vereinbart sind oder werden.

 (4) Durch die betriebliche Vereinbarung können Zuschläge als Dauerzuschläge festgelegt werden; sie müssen ausdrücklich als solche bezeichnet sein. Die Dauerzuschläge werden dem Arbeiter ständig für bestimmte Arbeitsstunden (ggf. auch für die gesamte Dauer der Arbeitszeit) gezahlt, es seit denn dass der Arbeiter die zuschlagpflichtige Arbeit nicht mehr verrichtet. Im Falle einer vorübergehenden Unterbrechung wird der Dauerzuschlag bis zum Ende des laufenden Kalendermonats gezahlt…

 (5) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten sind durch die betriebliche Vereinbarung zur Festlegung der Höhe der Zuschläge den Zuschlagsgruppen I bis VIII nach Maßgabe der in der Anlage festgelegten Richtlinien (Beispiele) zuzuordnen…“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 wird auf Bl. 89 ff. d. A. Bezug genommen.

In Umsetzung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 vereinbarten die Betriebspartner eine Betriebsvereinbarung „6.1.10 Erschwerniszuschläge für Arbeiter/Arbeiterinnen“ (im Folgenden kurz: BV Erschwerniszuschläge). Die Betriebspartner definierten in der Anlage 1 – Zuschlagskatalog – zu der Betriebsvereinbarung, welche Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten als zuschlagspflichtig anzusehen seien. Unter der Zuschlagsgruppe IV war unter der Nummer 44 F auch das Fahren von Fäkalienfahrzeugen erfasst (Bl. 107 – 116 d. A.).

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Durch den Landesbezirkstarifvertrag Nr. 32/2008 vom 03. Dezember 2008 vereinbarte der KAV C und die Gewerkschaft ver.di, dass die tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 vom 03. Dezember 1964 bis zum 31. Dezember 2009 fort gelten sollte. Eine grundsätzliche Einigung unter Gremienvorbehalt, dass die tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 auch ab dem 01. Januar 2010 fortgeführt werde, wurde zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem KAV C ausweislich des Schreibens vom 22. Dezember 2009 (Bl. 142 d. A.) getroffen.

In § 19 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Flughäfen im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-F) vom 07. Februar 2006 heißt es unter anderem wie folgt:

 „§ 19 Erschwerniszuschläge

 (1) Erschwerniszuschläge werden für Arbeiten gezahlt, die außergewöhnliche Erschwernisse beinhalten. Dies gilt nicht für Erschwernisse, die mit dem der Eingruppierung zugrunde liegenden Berufs- oder Tätigkeitsbild verbunden sind.

 (5) Die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge werden landesbezirklich vereinbart…“

Am 20. November 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung unter dem Titel „Zukunftsvertrag 2018“ (im Folgenden kurz: BV Zukunftsvertrag) mit der Nummer 60.1. Darin heißt es unter anderem:

 „ § 2 Maßnahmen zur Kostenkonsolidierung

 (2) Die Betriebsparteien stellen übereinstimmend fest, dass die bei der B AG vorkommenden Tätigkeiten weder nach § 19 TVöD noch nach den hessischen Zusatzbestimmungen zu § 23 BMT-G (Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 bzw. TV Frachtservice B) zuschlagspflichtig sind. Vor diesem Hintergrund wird mit Ablauf des 31. Dezember 2009 die Betriebsvereinbarung Nr. 10 (Erschwerniszuschläge, einschließlich pauschalierter KFZ-Zuschläge) einvernehmlich aufgehoben.

§ 4 Besitzstandsregelung

 (1) Die Beschäftigten erhalten, beginnend mit Januar 2010 eine individuelle und abbaubare Besitzstandszulage. Zur Ermittlung des Besitzstandes werden folgende Beträge zu einer Gesamtsumme addiert:

b) die im Dezember 2009 zustehenden Dauererschwerniszuschläge einschließlich pauschalierter KFZ-Zuschläge nach der Betriebsvereinbarung Nr. 10…

Der so ermittelte Betrag wird ab Januar 2010 monatlich als individueller Besitzstand gezahlt. Dieser Besitzstand bleibt bei der Ermittlung der Jahressonderzahlung (§ 20 TVöD) außer Ansatz.

 (2) Bei künftigen Tariferhöhungen (ab Januar 2010) wird der Besitzstand zum gleichen Zeitpunkt und im selben Maß reduziert, in dem sich die in Monatsbeträgen festgelegten tariflichen Entgelte (Stammbezüge) erhöhen. Der über 3% hinausgehende Teil einer tariflichen Erhöhung der Stammbezüge reduziert den Besitzstand nicht…“

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der BV Zukunftsvertrag wird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 101 – 106 d. A.

Zwischen den Parteien herrscht auch Streit über die Bezahlung von Pausen bei Wechselschichteinsätzen. In § 14 BMT-G II vom 31. Januar 1961 heißt es hierzu unter anderem wie folgt:

 „§ 14 regelmäßige Arbeitszeit

 (5) Arbeitspausen werden, ausgenommen bei Wechselschichten, in die regelmäßige Arbeitszeit nicht eingerechnet.“

Der KAV C und die Gewerkschaft ver.di haben einen Landesbezirksvertrag Nr. 34 datierend vom 15. November 2009 über Sonderegelungen zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und zum Erhalt der Bodenverkehrsdienste bei der B AG (Tarifvertrag „Zukunft B“) abgeschlossen. Darin heißt es auszugsweise:

 „§ 5 Wechselschichtarbeit / Schichtarbeit

 (2) Für alle Beschäftigten, die eine Tätigkeit bei den Bodenverkehrsdiensten ausüben, findet § 6 Abs. Satz 2 TVöD (Bezahlung der Pausen bei Wechselschichtarbeit) keine Anwendung.

§ 17 Inkrafttreten, Laufzeit

 (1) Dieser Tarifvertrag tritt am 01. Januar 2010 in Kraft…“

Zwischen den Parteien ist unstreitig geworden, dass dieser Tarifvertrag erst am 16. Dezember 2010 unterzeichnet wurde und mit Rückwirkung in Kraft gesetzt worden ist. Bezüglich der Einzelheiten dieses Landesbezirkstarifvertrages wird verwiesen auf Bl. 354 – 361 d. A. Die wesentlichen Punkte der Einigung waren zuvor in einem Eckpunktepapier vom 15. November 2009, auf das verwiesen wird (Bl. 431 bis 432 d.A.), festgehalten und auch in der Öffentlichkeit mittels einer Pressemitteilung verlautbart worden.

Der Kläger erhielt bis zum 31. Dezember 2009 ferner eine Kraftfahrzeugpauschale in Höhe von 10,23 Euro gezahlt.

Ab dem 01. Januar 2010 erhielt er 275,94 Euro als Besitzstandszulage gezahlt. Hierin war u.a. der KfZ-Zuschlag in Höhe von 10,23 Euro und der Dauerzuschlag 44 F in Höhe von 161 Euro mit eingerechnet. Nach einer Tariflohnerhöhung erhielt er mit Datum vom 28. April 2010 eine neue Festsetzung seiner Stammbezüge, wonach er nur noch eine Besitzstandszulage von 243,66 Euro erhielt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm ab 01. Januar 2010 weitere Vergütungsansprüche in Form von Zulagen zustünden. Mit seinem Klageantrag zu 3. begehrt Zahlung der Differenz aus der ursprünglich gezahlten Besitzstandszulage in Höhe von 275,54 Euro und der reduzierten Zulage in Höhe von zuletzt nur noch 243,66 Euro. Er hat gemeint, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die ihm zustehenden Zuschläge gemäß der BV Zukunftsvertrag in eine Besitzstandszulage umzuwandeln. Diese sei auf Tariferhöhungen anrechenbar, sodass ihm in absehbarer Zeit weniger Einkommen zur Verfügung stehen würde. Er habe weiterhin Anspruch auf die Erschwerniszulage 44 F. Der BMT-G II würde für ihn weiter gelten. Dies ergebe sich aus der Bezugnahme in seinem Arbeitsvertrag. Er habe zwar am 22. April 2009 einen neuen Arbeitsvertrag unterschrieben mit einer geänderten Bezugnahmeregelung, diesen Arbeitsvertrag habe er allerdings wirksam angefochten. Er hat bestritten, dass der TVöD-F zur Anwendung gelange. Die Tarifvertragsparteien hätten sich in einer bezirklichen Vereinbarung darauf geeinigt, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 über den 31. Dezember 2009 hinaus gelten solle. Der KAV C habe gemäß dem Schreiben vom 22. Dezember 2009 seine Zustimmung hierzu signalisiert. Richtig sei zwar, dass die BV Zukunftsvertrag die Betriebsvereinbarung 6.1.10 aufgehoben habe. Dies sei aber rechtlich nicht möglich. Die Betriebsvereinbarung greife unzulässigerweise in tarifliche Ansprüche und in den Arbeitsvertrag ein. Der Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG sei nicht beachtet worden. Der Anspruch sei jedenfalls auch kraft betrieblicher Übung entstanden.

Der Kläger hat mit seinen Klageanträgen zu 1. und zu 2. die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis auf der Basis seines alten Arbeitsvertrages vom 12. Oktober 1983 fortbestünde sowie hilfsweise die Feststellung, dass § 2 des Arbeitsvertrages vom 22. April 2009 unwirksam sei.

Soweit für dieses Schlussurteil von Belang, hat er zuletzt beantragt,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 483,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 161,00 Euro brutto seit 15. Februar 2010, aus 161,00 Euro brutto seit 15. März 2010 und aus 161,00 Euro brutto seit 15. April 2010 zu zahlen.

4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn den ihm zustehenden Dauerzuschlag gemäß Tarifvertraglicher Regelung Nr. 184 in der jeweils geltenden Fassung als Zusatztarifvertrag zum BMT-G aufgrund landesbezirklicher Regelungen über den 01. Januar 2010 hinaus ungekürzt weiter zu zahlen;

5. höchst hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, den BMT-G Ausgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184 in den jeweils gültigen Fassungen auf das Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Anträge zu 4. und zu 5. bereits unzulässig seien. Der Kläger könne keinen Anspruch auf Zahlung des Dauerzuschlages gemäß Tarifvertraglicher Regelung Nr. 184 über den 01. Januar 2010 hinaus geltend machen. Auf das Arbeitsverhältnis würde der TVöD-F Anwendung finden, nicht der BMT-G II. In § 1 der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 sei vorgesehen, dass die zuschlagspflichtigen Tätigkeiten betrieblich zu vereinbaren seien. Die Betriebspartner könnten damit auch regeln, dass es keine zuschlagspflichtigen Arbeiten mehr gäbe. In der BV Zukunftsvertrag hätten die Betriebsparteien die BV Erschwerniszuschlag aufgehoben. Nur aufgrund dieser alten Betriebsvereinbarung sei der „Dauerzuschlag 44 F“ in der Vergangenheit gezahlt worden. Eine andere Rechtsgrundlage für die Zahlung würde nicht existieren. Im Übrigen habe der Kläger den Zuschlag in Form der Besitzstandswahrung bereits erhalten. Ab 01. Januar 2010 habe die Beklagte nämlich 275,54 Euro gezahlt, darin sei auch der Dauerzuschlag 44 F mit enthalten gewesen. Bezüglich der Berechnung der Besitzstandszulage hat die Beklagte eine Mitteilung vom 19. Januar 2010 an den Kläger vorgelegt, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 179 d. A. verwiesen wird. Da der Anspruch nur aufgrund der Betriebsvereinbarung gewährt worden sei, könne sich der Kläger auch nicht auf eine betriebliche Übung stützen. Er habe aber auch materiell-rechtlich keinen Anspruch auf die Erschwerniszulage. Unter Bezugnahme auf die als Anlage B6 überreichte Stellenbeschreibung (Bl. 180 – 186 d. A.) hat sie die Auffassung vertreten, dass die Arbeit als Fäkalienfahrer keine außergewöhnliche Arbeit sei, die den Körper oder die eigene Arbeitskleidung außergewöhnlich beschmutze.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15. Juni 2010 die Klage bezüglich der Klageanträge 3. bis 5. abgewiesen. Der Antrag zu 3. gerichtet auf Zahlung von 483,00 Euro sei unbegründet, da dem Kläger in Form der Besitzstandszulage monatlich 161,00 Euro bereits gezahlt worden sei. Der Hilfsantrag zu 4. sei bereits unzulässig. Es handele sich hierbei um einen Antrag, der auf eine zukünftige Leistung gerichtet sei. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO habe der Kläger nicht dargelegt. Sein hilfsweise gestellter Feststellungsantrag, dass die Beklagte verpflichtet sei, den BMT-G Ausgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184 in der jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden, sei bereits teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Es fehle das Feststellungsinteresse, da zwischen den Parteien gar nicht streitig sei, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 auf das Arbeitsverhältnis weiterhin zur Anwendung gelange. Der BMT-G, Ausgabe C, fände auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr, da er gem. §§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 TVÜ- VKA mit Wirkung vom 01. Oktober 2005 durch den TVöD ersetzt worden sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen auf Bl. 192 – 208 d. A.

Dieses Urteil ist dem Berufungskläger am 05. Juli 2010 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 03. August 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05. Oktober am 21. September 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass auf das Arbeitsverhältnis der BMT-G, Ausgabe C, zur Anwendung gelangen müsse. Dies ergebe sich aus der Bezugnahmeregelung in dem alten Arbeitsvertrag. Es ginge letztlich um eine Konkurrenz des BMT-G und des TVöD, insoweit müsse das Günstigkeitsprinzip gelten. Er meint, dass die Betriebsparteien in der BV Zukunftsvertrag den Erschwerniszuschlag nicht haben aufheben können. Die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 gebe den Betriebsparteien nur einen sehr eingeschränkten Spielraum vor. Hieraus würde sich ergeben, dass die Betriebsparteien zuschlagspflichtige Tätigkeiten und den entsprechenden Katalog betrieblich feststellen müssten. Bei den ihm ab 01. Januar 2010 gezahlten Zuschlägen handele es sich nicht um eine Besitzstandszulage, sondern um feste Entgeltbestandteile seiner Stammbezüge. Wegen der nach einer Tariflohnerhöhung erfolgten Absenkung der Besitzstandszulage würde sich hochgerechnet ein Schaden bis zum Rentenalter in Höhe von 25.417,00 Euro ergeben. Die BV Zukunftsvertrag greife unzulässigerweise in die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 sowie den Arbeitsvertrag ein. Zudem zahle die Beklagte den Altersteilzeitbeschäftigten eine ungekürzte dynamische Erschwerniszulage weiter. Ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung gäbe es nicht. Er könne auch materiell-rechtlich verlangen, den Erschwerniszuschlag weiter zu erhalten. Er erbringe als Ver- und Entsorgungsfahrer die Tätigkeit eines Fäkalienfahrer, wenn auch nicht mehr ausschließlich. Er könne den Dauerzuschlag auch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung verlangen. Auch der Antrag zu 4. mit dem er die Zahlung des Dauerzuschlags für die Zukunft sicherstellen wolle, sei begründet. Die Voraussetzung des § 259 ZPO seien gegeben. Auch sei das Feststellungsinteresse bezüglich des Antrages zu 5. gegeben. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht einfach davon ausgegangen, dass der TVöD durch den BMT-G abgelöst worden sei.

Er könne auch weiterhin eine bezahlte Wechselschichtpause verlangen. Er bestreitet, dass die Tarifvertragsparteien von der alten Regelung in dem Landesbezirkstarifvertrag Nr. 34/2009 wirksam abgewichen seien. Er bestreitet ferner, dass die Tarifvertragsparteien diesen Tarifvertrag am 15. November 2009 unterschrieben haben.

Schließlich könne er auch die Kraftfahrzeugpauschale weiter geltend machen. Diese sei ihm nur bis zum 31. Dezember 2009 gezahlt worden und danach nicht mehr.

Soweit für dieses Schlussurteil von Belang, stellt der Kläger die Anträge,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 255,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 31,88 Euro brutto jeweils seit 31. Januar 2010, seit dem 28. Februar 2010, seit dem 31. März 2010, seit dem 30. April 2010, seit dem 31. Mai 2010, seit dem 30. Juni 2010, seit dem 31. Juli 2010 sowie seit dem 31. August 2010 zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den ihm zustehenden Dauerzuschlag 44 F gem. Tarifvertraglicher Regelung Nr. 184 i. V. m. mit der Betriebsvereinbarung 60.1.10 und den entsprechenden nachfolgenden Landesbezirkstarifvertrag über den 01. Januar 2010 monatlich fortlaufend ungekürzt und dynamisiert weiter zu zahlen sowie den ungekürzten dynamisierten Dauerzuschlag bei der Sonderzahlung 2010 sowie in den Folgejahren zu berücksichtigen;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Tarifvertrag BMT-G Ausgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184 in der jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden;

6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 01. Januar 2010 die Wechselschichtpause auf der Basis einer 39-Stundenwoche arbeitstäglich in die Arbeitszeit einzurechnen und entsprechend zu vergüten;

7. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den arbeitsvertraglichen Anspruch auf Kraftfahrzeugzuschlag in Höhe von 10,23 Euro ungekürzt monatlich fortlaufend ab dem 01. Januar 2010 zu zahlen;

8. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den ihm zustehenden Dauerzuschlag 44 F in Höhe von 161,00 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit gem. Tarifvertraglicher Regelung 184 i. V. m. der Betriebsvereinbarung 60.1.10 und dem entsprechenden nachfolgenden Landesbezirksvertrag 60/210 über den 01. Januar 2010 monatlich fortlaufend ungekürzt und statisch weiterzuzahlen sowie den ungekürzten statischen Dauerzuschlag bei der Sonderzahlung 2010 und in den Folgejahren zu berücksichtigen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den ihm zustehenden Dauerzuschlag 44 F in Höhe von 50% von 161,00 Euro also 80,50 Euro, nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit gem. Tarifvertraglicher Regelungen 184 i. V. m. der Betriebsvereinbarung 60.1.10 und dem entsprechenden nachfolgenden Landesbezirkstarifvertrag 60/2010 über den 01. Januar 2010 monatlich fortlaufend ungekürzt und statisch weiterzuzahlen sowie den ungekürzten statischen Dauerzuschlag bei der Sonderzahlung 2010 und in den Folgejahren zu berücksichtigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der BMT-G II fände auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr. Der BMT-G II, Ausgabe C, sei kein eigenständiger Tarifvertrag, hiermit sei nur die tarifliche Textsammlung für C bezeichnet worden. Der BMT-G II habe keine vollständige Regelung zu den Erschwerniszuschlägen vorgesehen. Den hierdurch vorgegebenen Rahmen habe die bezirkliche Tarifliche Vereinbarung Nr. 184 ausgefüllt. Anspruchsgrundlage für die Erschwerniszuschläge sei die alte Betriebsvereinbarung BV Erschwerniszuschläge gewesen. Die Betriebspartner seien auch nicht verpflichtet gewesen, für Ver- und Entsorgungsfahrer eine Erschwerniszulage zu regeln. Dies ergebe sich auch nicht aus der Anlage zu der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass er den Zuschlag auch dann noch gezahlt erhalten müsse, wenn er nicht mehr allein als Fäkalienfahrer tätig sei. Da die Besitzstandszulage nach der BV Zukunftsvertrag ausgezahlt werde, kämen letztendlich die Tariferhöhungen aus 2010 für die Arbeitnehmer nicht zum Tragen. Der Kläger könne auch nicht die Erschwerniszuschläge aus dem Gesichtspunkt einer Ungleichbehandlung verlangen. Für Altersteilzeitkräfte gelte die Sonderregelung in § 6 Abs. 3 der BV Zukunftsvertrag.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf eine bezahlte Wechselschichtpause. Ursprünglich sei in § 14 Abs. 5 BMT-G II geregelt worden, dass bei Wechselschicht die Pause bezahlt werde. Diese Regelung sei identisch mit der in § 6 TVöD-F vorgesehenen Regelung. § 6 Abs. 1.1 TVöD-F sehe aber eine bezirkliche Öffnungsklausel vor. Diese sei durch den Landestarifvertrag Nr. 34/2009 ausgefüllt worden. Die Tarifvertragsparteien hätten sich in einem „Eckpunktepapier“ im November 2009 bereits auf den Wegfall der Bezahlung der Pausen bei Wechselschicht geeinigt. Richtig sei, dass der Tarifvertrag erst im Jahre 2010 unterzeichnet worden sei. Er sei mit Rückwirkung zum 01. Januar 2010 in Kraft gesetzt worden. Die Einigung sei der Belegschaft im Vorfeld aber bekannt gemacht worden. Sie sei auf einer Informationsveranstaltung am 30. November 2009 über die geplanten Änderungen informiert worden (Bl. 411 – 417 d. A.). Ferner sei eine Pressemitteilung vom 16. November 2009 herausgegeben worden (Bl. 418 d. A.).

Der Kläger habe schließlich keinen Anspruch auf die Kraftfahrzeugpauschale. Weder der BMT-G II noch die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 hätten eine Zulage für Kraftfahrer vorgesehen. Sie sei allein aufgrund der Betriebsvereinbarung 10/05 vom 30. September 1980 gezahlt worden. Durch die BV Zukunftsvertrag sei die Zulage ebenfalls in eine Besitzstandszulage umgewandelt worden.

Der Kläger hat seinen Feststellungsantrag, dass das Arbeitsverhältnis auf der Basis des alten Arbeitsvertrages vom 12. Oktober 1983 fortbestünde, sowie den Antrag auf Feststellung, dass § 2 des neuen Arbeitsvertrages vom 22. April 2009 unwirksam sei, auch in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 18. Februar 2011 über die geltend gemachten Klageanträge zu 1. und 2. entschieden. Es hat dabei festgestellt, dass die Anfechtung des vom Kläger am 22. April 2009 unterzeichneten Arbeitsvertrages in Leere ginge. Die unter § 2 dieses neuen Arbeitsvertrages vorgesehene große dynamische Verweisung auf die jeweils geltenden Tarifverträge sei wirksam. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Teilurteils wird verwiesen auf Bl. 453 – 465 d. A.

Bezüglich der sonstigen Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist, soweit sie die Klageanträge zu 3. bis 9. betrifft, zulässig, aber unbegründet.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keine Bedenken und ist daher statthaft (§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht (§ 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 und 5 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative ArbGG) eingelegt und innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag bis zum 05. Oktober 2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative, Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist bezüglich der Klageanträge zu 3. bis 9. aber unbegründet.

I. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von 255,04 Euro brutto zu.

1. Die Klage ist insoweit zulässig und die Klageänderung in der Berufungsinstanz gem. §§ 533, 263 ZPO zulässig. Bereits erstinstanzlich hat sich der Kläger gegen die Kürzung des Erschwerniszuschlages gewandt. Es erscheint sachdienlich, sämtliche in diesem Zusammenhang anstehenden Fragen in der Berufungsinstanz mit abzuhandeln. Die wesentlichen Tatsachen wurden bereits nach § 533 Nr. 2 ZPO in der ersten Instanz vorgetragen.

2. In der Sache kann der Kläger nicht die Zahlung von jeweils 31,88 Euro für die Monate Januar bis August 2010, insgesamt 255,04 Euro, verlangen. Mit diesem Antrag wendet sich der Kläger gegen die Kürzung der Besitzstandszulage um 31,88 Euro. Er geht hierbei ersichtlich davon aus, dass er den ursprünglich gezahlten Erschwerniszuschlag „Dauerzuschlag 44 F“ weiter beanspruch könne und dass dieser Anspruch nicht durch eine Tarifanrechnung geschmälert werden könne. Dies ist unzutreffend.

a) Zum 01. Januar 2010 erhielt der Kläger eine Besitzstandszulage auf der Grundlage von § 4 der Betriebsvereinbarung Nr. 66.1 „Zukunftsvertrag 2018“ (BV Zukunftsvertrag) gezahlt. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben vom 19. Januar 2010 mitgeteilt. Danach belief sich sein monatlicher Besitzstand zunächst auf 275,54 Euro. Eingerechnet war dort der ursprünglich gezahlte Dauerzuschlag 44 F mit 161 Euro. Seit April 2010 erhielt der Kläger eine reduzierte Besitzstandszulage von nur noch 243,66 Euro. Die Kürzung hat die Beklagte anlässlich einer Tariflohnerhöhung vorgenommen. Nach § 4 Abs. 2 der BV Zukunftsvertrag war die Besitzstandszulage auf Tariflohnerhöhungen anrechenbar. Dass bei der Anrechnung ein rechnerischer Fehler unterlaufen sein soll, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

b) Die in § 4 Abs. 2 der BV Zukunftsvertrag vorgesehene Anrechnung auf Tariflohnerhöhungen ist wirksam. Anrechnungsklauseln bei einer Tariferhöhung sind nach ständiger Rspr. des BAG zulässig (vgl. BAG 01.03.2006 – 5 AZR 363/05 – BAGE 117, 155). Eine AGB-Kontrolle findet nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nicht statt.

c) Die Anrechnungsklausel ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie sich auf eine nicht freiwillige Leistung bezieht. Der Vorbehalt einer Anrechnung auf eine Tariferhöhung bei einer Leistung, auf die der Arbeitnehmer in jedem Falle aus einem anderen Rechtsgrund einen Anspruch hat, geht ins Leere. Die Erschwerniszulage, die dem Kläger zuletzt als „Dauerzuschlag 44 F“ gezahlt wurde, steht dem Kläger jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

aa) Als Anspruchsgrundlage kommt nicht § 23 Abs. 1 BMT-G II in Frage. Denn mit dieser tariflichen Regelung haben die Tarifvertragsparteien keinen Anspruch auf Zahlung einer Erschwerniszulage geregelt. Ein solcher Anspruch kann sich nur aus der entsprechenden Umsetzung durch eine bezirkliche tarifvertragliche Regelung ergeben (BAG 16.09. 1987 – 4 AZR 236/86 – Juris). Insoweit kommt es, anders als dies der Kläger meint, auch nicht darauf an, ob § 23 BMT-G II kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel in seinem alten Arbeitsvertrag zur Anwendung kommt oder ob sich das Arbeitsverhältnis gem. § 2 des neu abgeschlossenen Arbeitsvertrages nach dem TVöD richtet. Es geht daher auch nicht um eine Konkurrenz zwischen zwei Tarifverträgen, die wie der Kläger meint, durch das Günstigkeitsprinzip aufzulösen sei (vgl. BAG 29.08.2007 – 4 AZR 765/06 – Juris).

bb) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 vom 03. Dezember 1964.

 (1) Es steht nicht fest, ob diese Tarifvertragliche Vereinbarung im vorliegenden Fall überhaupt noch Wirksamkeit entfaltet oder nicht. Ursprünglich war durch Landesbezirkstarifvertrag Nr. 32/2008 vom 03. Dezember 2008 vorgesehen, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 ebenfalls bis zum 31. Dezember 2009 fort gelte. Der Kläger hat mit der Anlage B 19 einen Landesbezirkstarifvertrag datierend vom 28. Juni 2010 vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass sich die Tarifvertragsparteien darauf verständigt hätten, die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 bis zum 29. Februar 2012 vorzuführen. Die Beklagte hat allerdings bestritten, dass dieser Tarifvertrag bereits in Kraft gesetzt worden sei. Unterschriften der Tarifvertragsparteien finden sich in der Vereinbarung nicht. Gem. dem vom Kläger vorgelegten Schreiben des KAV C vom 22. Dezember 2009 spricht allerdings viel dafür, dass sich die Tarifvertragsparteien zumindest dem Grunde nach auf eine Fortführung der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 geeinigt hätten. Hiervon wird zu Gunsten des Klägers im Folgenden ausgegangen.

 (2) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung einer Erschwerniszulage nach der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 zu, weil auch dieser Tarifvertrag keine konkrete Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers aufweist. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags.

 (a) Tarifverträge sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Darüber hinaus kommt es auf den Zusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Von besonderer Bedeutung sind ferner der Sinn und Zweck der Regelung. Der tatsächliche Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in dem Regelungswerk einen Niederschlag gefunden hat. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (ständige Rspr., vgl. BAG 14.12.2010 – 9 AZR 686/09 – ZTR 2011, 375; BAG 22. November 2005 – 1 AZR 458/04 – AP Nr. 176 zu § 112 BetrVG 1972).

 (b) In § 1 Abs. 1 der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 haben die Tarifvertragsparteien vorgesehen, dass die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Zuordnung zu den Zuschlaggruppen nach Maßgabe der nachstehenden Vorschriften „betrieblich vereinbart…“ werden. Damit haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass eigentliche Grundlage der Erschwerniszuschläge eine betriebliche Vereinbarung sein soll. Auch § 1 Abs. 4 der Tarifvertraglichen Vereinbarung spricht davon, dass durch die betriebliche Vereinbarung Zuschläge als Dauerzuschläge festgelegt werden können. Die Betriebspartner, die einen besseren Einblick in die Geschehensabläufe im Betrieb haben als die Tarifvertragsparteien, sollten dafür verantwortlich sein, für bestimmte Tätigkeiten Erschwerniszuschläge vorzusehen. In der Anlage zu der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 184 haben die Tarifvertragsparteien ferner einen bestimmten Zuschlagskatalog vorgesehen. Als Vorbemerkung findet sich unter A Nr. 1, dass die dort aufgeführten Beispiele für die Betriebspartner Richtschnur für die Anforderungen, die an die Zuweisung der einzelnen Zuschlagsgruppen zu stellen seien, sein sollten. Auch damit wird noch einmal untermauert, dass den Betriebsparteien ein eigener, nicht unerheblicher Spielraum zustehen sollte. Hätten die Tarifvertriebsparteien gewollt, dass durch den Tarifvertrag selbst anspruchsbegründende Voraussetzungen geschaffen werden sollten, so hätten sie den Katalog der zuschlagspflichtigen Tätigkeiten selbst abschließend bestimmen können. Dies haben sie aber unter Rücksichtnahme auf die Betriebspartner vor Ort bewusst nicht getan.

Es kommt hinzu, dass es anerkannt ist, dass § 23 BMT-G II selbst keine Anspruchsgrundlage für die Erschwerniszuschläge darstellt. § 23 Abs. 3 BMT-G II sieht lediglich vor, dass die zuschlagspflichtigen Arbeiten und die Höhe der Zuschläge bezirklich vereinbart werden sollten. Einen vergleichbaren Regelungsmodus haben die Tarifvertragsparteien in der bezirklichen Vereinbarung Nr. 184 gewählt. Sie haben selbst nicht die Erschwerniszuschläge abschließend geregelt, sondern dies den Betriebsparteien übertragen.

cc) Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Betriebsvereinbarung 6.1.10 (BV Erschwerniszuschläge). Ursprünglich war diese Betriebsvereinbarung Grundlage der Zahlung der Erschwerniszuschläge. Durch die BV Zukunftsvertrag haben die Parteien in § 2 Abs. 2 übereinstimmend festgestellt, dass im Betrieb keine zuschlagspflichtigen Tätigkeiten verrichtet werden. Vor diesem Hintergrund haben sie die BV Erschwerniszuschläge einvernehmlich aufgehoben. Diese Regelung ist wirksam, sodass als Anspruchsgrundlage nicht mehr die BV Erschwerniszuschläge dienen kann.

 (1) Im Verhältnis zweier Betriebsvereinbarungen gilt der Grundsatz, dass die zeitliche jüngere die ältere Betriebsvereinbarung ablöst. Das Günstigkeitsprinzip findet in diesem Zusammenhang keine Anwendung (Fitting, 25. Auflage, § 77 Rz. 192 m.w.N.; ErfK/Kania, 11. Auflage, § 77 Rz. 64). Dies gilt selbst dann, wenn durch die neue Betriebsvereinbarung Ansprüche verschlechtert werden (BAG 15.11.2000 – 5 AZR 310/99 – AP Nr. 84 zu § 77 BetrVG 1972). Die Regelung erscheint auch nicht unverhältnismäßig. Denn in diesem Zusammenhang muss bedacht werden, dass der Erschwerniszuschlag nicht ersatzlos wegfallen sollte. Nach § 4 Abs. 1 BV Zukunftsvertrag wurde die Erschwerniszulage zunächst im Rahmen der Besitzstandsregelung den Arbeitnehmern weiter gewährt, allerdings mit der Einschränkung, dass die Besitzstandszulage auf zukünftige Tariflohnerhöhungen anrechenbar sein sollte.

 (2) Die Regelung in § 2 Abs. 2 BV Zukunftsvertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 ist, wie bereits oben ausgeführt, so auszulegen, dass die Tarifvertragsparteien keine Anspruchsgrundlage für die Erschwerniszuschläge selbst geregelt haben. Die Feststellung, welche Arbeiten zuschlagspflichtig sein sollten und wie diese zu vergüten seien, sollte den Betriebsparteien überlassen werden. Bei Ausübung des durch die Tarifvertragsparteien eingeräumten Ermessens der Betriebspartner war es auch möglich, dass die Betriebspartner feststellten, dass im Betrieb nur wenige oder, wie hier geschehen, gar keine zuschlagspflichtigen Arbeiten mehr anfielen.

dd) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer betrieblichen Übung. Dem steht entgegen, dass die Beklagte erkennbar bis zum 01. Januar 2010 der alten BV Erschwerniszuschläge nachgekommen ist. Will der Arbeitgeber nur eine, wenn auch nur vermeintlich bestehende Verpflichtung aus einem Kollektivvertrag erfüllen, ist für die Annahme einer betrieblichen Übungen kein Raum.

ee) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. In diesem Zusammenhang hat sich der Kläger darauf berufen, dass Arbeitnehmern in Altersteilzeit der Zuschlag unverändert fortgezahlt werde. Ob dies der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls wäre die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt.

Die Betriebspartner haben im § 6 Abs. 3 der BV Zukunftsvertrag hierzu eine Sonderregelung getroffen. Danach werden die im Dezember 2009 zustehenden Dauererschwerniszuschläge bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu jeweils 50% in der Arbeits- und Freistellungsphase statisch weiter gezahlt. Dies entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des BAG dem Wesen der Altersteilzeit im Blockmodell, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitsphase diejenigen Vergütungsbestandteile anspart, die ihm später in der Freistellungsphase hälftig ausgezahlt werden (so genannte Spiegeltheorie, vgl. BAG 19.12.2006 – 9 AZR 230/06 – AP Nr. 19 zu § 3 ATG). Haben die Arbeitnehmer in Altersteilzeit während der Arbeitsphase im Jahre 2009 sich einen Anspruch auf hälftige Auszahlung des Erschwerniszuschlages in der zukünftigen Freistellungsphase erarbeitet, so muss dieser bei der Konstruktion des Altersteilzeitverhältnisses im Blockmodell später in der Freistellungsphase auch zur Auszahlung gelangen. Die Betriebspartner haben damit im Grunde lediglich das nach gebildet, was durch die Rspr. des BAG vorgezeichnet war.

ff) Selbst wenn man davon ausginge, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 sowie der § 23 BMT-G II ein bestimmtes Regelungsniveau vorgeben würden, von dem die Betriebspartner nicht zu Lasten der Arbeitnehmer abweichen dürften, würde sich am Ergebnis allerdings nichts ändern. Zwar stünde insoweit ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG im Raum, die Betriebspartner konnten jedoch für den Fall des Klägers jedenfalls deshalb etwas anderes bestimmen, weil die Tätigkeit des Klägers ab 01. Januar 2010 nach den tarifvertraglichen Vorgaben und Rahmenbestimmungen nicht zwingend mit einem Erschwerniszuschlag bedacht werden musste.

Der Kläger war zuletzt gemäß dem Arbeitsvertrag vom 23. April 2009 als Ver- und Entsorgungsfahrer innerhalb der Abteilung Flugzeugschlepper und sanitäre Dienste tätig. Er war damit nicht mehr ausschließlich als Fäkalienfahrer tätig. Seine Aufgabe bestand auch darin, Flugzeuge mit Frischwasser zu versorgen.

§ 23 BMT-G II sieht in Absatz 1 vor, dass ein Erschwerniszuschlag dann gezahlt wird, wenn die Arbeit den Körper oder die eigene Arbeitskleidung des Arbeiters außergewöhnlich beschmutzt oder besonders gefährlich, ekelerregend oder gesundheitsschädlich ist. Beides ist hier nicht erkennbar.

In den Richtlinien für die Zuweisung zu den einzelnen Zuschlagsgruppen der Tariflichen Vereinbarung Nr. 184 in der Zuschlagsgruppe ist unter Nr. 16 das Reinigen von öffentlich zugänglichen Toilettenanlagen geregelt, wenn diese nicht ständig gewartet werden. Diese Alternative ist für den Kläger erkennbar nicht einschlägig. Flugzeugtoiletten sind zwar öffentlich, werden aber regelmäßig gewartet. Im Übrigen hatte der Kläger zur Aufgabe, die in der Toilette produzierten Fäkalien abzutransportieren, nicht allerdings die sanitären Einrichtungen zu reinigen.

In dem Zuschlagskatalog der BV Erschwerniszuschläge ist unter 44 F geregelt, dass Fahrer von Fäkalienfahrzeugen der Zuschlagsgruppe IV zugeordnet werden. In der Zuschlagsgruppe IV der Richtlinien zu der Tariflichvertraglichen Vereinbarungen Nr. 184 findet sich keine Alternative, die auf die Arbeit des Klägers zutrifft. Insbesondere ist der Kläger nicht etwa mit Reinigungsarbeiten in der Seuchenschlachthalle oder in der Kuttelei befasst (vgl. Nr. 6 der Zuschlagsgruppe IV). In der Zuschlagsgruppe I Nr. 8 der Richtlinien ist die Wartung von Bedürfnisanstalten vorgesehen. Auch darum geht es bei der Tätigkeit des Klägers als Fäkalien- und Entsorgungsfahrer nicht. Unter der Wartung einer Anlage versteht man die Überprüfung derselben auf ihre Funktionsfähigkeit und die Behebung eventueller Schäden (Brockhaus, 1984, Bn. 20, S. 662) bzw. das Ausführen von Arbeiten an einer Anlage, die zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit derselben von Zeit zu Zeit anfallen (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. Aufl., S. 1779). Als Fäkalien- und Entsorgungsfahrer hatte der Kläger die Flugzeugtoiletten der Luftfahrzeuge zu entsorgen, dies zu dokumentieren und Fäkalien abzutransportieren. Daneben hatte er das Brauchwasser abzutransportieren und Frischwasser anzuliefern. Die Toiletten waren von ihm aber nicht in technischer Hinsicht zu warten, das heißt nicht auf Funktionsfähigkeit zu prüfen und ggf. in Stand zu setzen. Bei festgestellten Mängeln war in erster Linie der Vorgesetzte zu benachrichtigen. Eine technische Qualifikation war ausweislich der Stellenbeschreibung keine Voraussetzung der Tätigkeit.

II. Der Feststellungsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm den Dauerzuschlag 44 F weiter über den 01. Januar 2010 monatlich fortlaufend und ungekürzt sowie dynamisiert weiter zu zahlen, ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob der Kläger ab 01. Januar 2010 den Erschwerniszuschlag weiter verlangen kann. Der Vorrang der Leistungsklage vor einer Feststellungsklage gilt hier nicht. Denn dem Kläger geht es nicht nur um die Zahlung des Zuschlages für einzelne Monate in der Vergangenheit, er will vielmehr eine grundsätzliche Klärung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Zuschlages auch für die Zukunft herbeiführen.

2. Der Feststellungsantrag ist aber unbegründet. Dem Kläger steht der Erschwerniszuschlag, wie oben ausgeführt, nicht mehr zu.

III. Der Feststellungsantrag, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Tarifvertrag BMT-G Ausgabe C sowie den Zusatztarifvertrag Nr. 184 in den jeweils gültigen Fassungen auf das Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden, ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

a) Soweit der Feststellungsantrag darauf gerichtet ist, festzustellen, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 weiter anzuwenden sei, fehlt dem Kläger, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte stellt nämlich grundsätzlich nicht in Abrede, dass diese Tarifliche Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Sie hat allerdings Zweifel an der Wirksamkeit der Verlängerung der Geltung dieses Tarifvertrages über den 31. Dezember 2009 hinaus angemeldet, weil der durch den Kläger vorgelegte neue Tarifvertrag nicht die Unterschrift der Tarifvertragsparteien trägt. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche konkrete Frage hierdurch entschieden werden soll. Mit seinem Berufungsantrag zu 4. ging es dem Kläger um Klärung der Verpflichtung der Beklagten zur Fortzahlung der Erschwerniszulage. Ob ein solcher Anspruch besteht oder nicht, ist Gegenstand dieses Antrages. Weshalb darüber hinaus abstrakt die Rechtsfrage entschieden werden soll, dass die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 184 weiter Anwendung findet, ist unklar. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, ein reines Rechtsgutachten zu erstellen.

b) Sofern der Kläger die Feststellung begehrt, dass auf das Arbeitsverhältnis der BMT-G, Ausgabe C, Anwendung findet, ist das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO zu bejahen. Der Kläger vertritt generell die Auffassung, dass auf das Arbeitsverhältnis noch der BMT-G kraft der Inbezugnahmeklausel im alten Arbeitsvertrag Anwendung findet. Die Beklagte meint hingegen, dass der TVöD-F auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

2. Der Antrag ist allerdings unbegründet. Der BMT-G II wurde gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 TVÜ-VKA mit Wirkung vom 01. Oktober 2005 durch den TVöD ersetzt. In § 2 Abs. 2 TVÜ-VKA ist zwar festgehalten, dass einzelne landesbezirkliche Tarifverträge weiter gelten, dies gilt aber nicht für den BMT-G II insgesamt. Auch dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt.

Auf die Bezugnahmeklausel in seinem alten Arbeitsvertrag kann sich der Kläger auch nicht berufen. Denn diese Bezugnahmeklausel ist durch die neue Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 22. April 2009 abgelöst worden. Dass die Anfechtung des neuen Arbeitsvertrages ins Leere geht, hat das Hessische Landesarbeitsgericht bereits durch Teilurteil vom 18. Februar 2011 festgestellt.

IV. Die Feststellungsklage, dass festgestellt werden soll, dass dem Kläger ab dem 01. Januar 2010 eine Wechselschichtpause auf der Basis von einer 39-Stunden-Woche zustehe, ist unbegründet. Die Tarifvertragsparteien haben landesbezirklich eine abweichende Regelung getroffen. Diese konnte auch mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD-F Anwendung. Dies ist der für Flughäfen einschlägige Tarifvertrag im öffentlichen Dienst. In § 6 Abs. 1 TVöD-F ist grundsätzlich vorgesehen, dass bei Wechselschicht die Pause gesondert zu zahlen ist.

2. § 6 Abs. 1 Punkt 1 TVöD-F sieht aber eine bezirkliche Öffnungsklausel vor. Hiervon haben die Tarifvertragsparteien in dem Landesbezirkstarifvertrag Nr. 34/2009 Gebrauch gemacht. Nach § 5 Abs. 2 dieses Tarifvertrages fällt die Bezahlung der Pausen bei Wechselschicht weg.

a) Dieser Tarifvertrag ist allerdings mit einer Rückwirkung in Kraft gesetzt worden. Er gilt ausweislich § 17 Abs. 1 zum 01. Januar 2010.

Im Verlaufe des Rechtsstreites ist klargeworden, dass die tarifvertragliche Regelung erst im Jahre 2010 unterschrieben worden ist. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat eine Stellungnahme der Beteiligten der Tarifvertragsparteien gem. § 293 ZPO eingeholt. Alle Seiten haben im Kern übereinstimmend angegeben, dass bereits die wesentlichen Punkte und so auch der Wegfall der Wechselschichtpause in einem Eckpunktepapier am 15. November 2009 festgehalten worden sei. Die Unterzeichnung des Tarifvertrages sei von Seiten der Gewerkschaft zwischen dem 28. Oktober und 29. November 2010 erfolgt. Die B AG habe am 03. Dezember 2010 und der KAV C am 16. Dezember 2010 unterschrieben. Damit steht fest, dass der Tarifvertrag mit Rückwirkung zum 01. Januar 2010 in Kraft gesetzt wurde.

b) Die Grundsätze über eine rückwirkende Inkraftsetzung einer Tarifnorm sind hier nicht verletzt worden.

aa) Bei einer Rückwirkung eines Tarifvertrages gelten im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Rückwirkung von Gesetzen. Grundsätzlich ist eine echte Rückwirkung aus rechtsstaatlichen Gründen unzulässig. Sie liegt dann vor, wenn nachträglich regelnd in bereits abgeschlossene, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen wird (BAG 24.02.2010 – 4 AZR 691/08 – AP Nr. 75 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Zulässig ist die Rückwirkung jedoch dann, wenn die Normunterworfenen mit einer Rückwirkung rechnen mussten (vgl. auch BAG 21.08.2007 – 3 AZR 102/06 – AP Nr. 69 zu § 1 BetrVG Zusatzversorgungskassen).

bb) Im vorliegenden Fall war die Rückwirkung deshalb zulässig, weil die Normunterworfenen mit ihr rechnen mussten. Aufgrund der übereinstimmenden Angaben der beiden Tarifvertragsparteien in ihren Stellungnahmen steht fest, dass das Ergebnis der Einigung in dem Eckpunktepapier am 15. November 2009 in der betrieblichen Öffentlichkeit kommuniziert wurde. Ausweislich der vorgelegten Pressemitteilung vom 16. November 2009 war auch mitgeteilt, dass eine wirtschaftliche Neuregelung der Wechselschichtregularien beabsichtigt gewesen sei. Damit ist im vorliegenden Fall dem Vertrauensschutzgedanken ausreichend Rechnung getragen.

V. Der Kläger kann nicht verlangen, dass festgestellt werde, dass er die Kraftfahrzeugpauschale weiter gezahlt erhalte. Grundlage der Zahlung war ursprünglich die Betriebsvereinbarung 10/5 vom 30. September 1980. Diese Betriebsvereinbarung ist durch die BV Zukunftsvertrag abgelöst worden. In § 2 dieser Betriebsvereinbarung ist geregelt, dass mit Ablauf des 31. Dezember 2009 die Betriebsvereinbarung Nr. 10 (Erschwerniszuschläge, einschließlich pauschalierter KFZ-Zuschläge) aufgehoben werde. Auch insoweit haben die Betriebspartner den KFZ-Zuschlag nach § 4 dieser Betriebsvereinbarung in eine Besitzstandszulage umgewandelt. Diese Vorgehensweise begegnet keinen Bedenken. Konkrete Rügen hat der Kläger in diesem Zusammenhang auch nicht erhoben.

VI. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch die hilfsweise sowie äußerst hilfsweise geltend gemachten Feststellungsanträge zu 8. und 9. im Bezug auf den Dauerzuschlag 44 F unbegründet sind. Insoweit kann auch auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO insgesamt die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

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