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Fahrverbot verschwiegen – fristlose Kündigung

Landesarbeitsgericht Köln – Az.: 7 Sa 725/17 – Urteil vom 12.07.2018

Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.08.2017 in Sachen 19 Ca 6628/16 teilweise wie folgt abgeändert:

Auf den erstinstanzlichen Klageantrag zu 11) (Überstundenvergütung für Juni bis August 2016) wird die Beklagte zu 2) verurteilt, an den Kläger 5.392,45 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.08.2017 in Sachen 19 Ca 6628/16 ebenfalls teilweise abgeändert:

Der erstinstanzliche Klageantrag zu 4) (sog. Weiterbeschäftigungsantrag) wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 2) wird einschließlich des hilfsweise gestellten Auflösungsantrags zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 29 % und die Beklagte zu 2) 71 % zu tragen.

Von den Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger 13 % und die Beklagte zu 2) 87 % zu tragen.

Außerdem trägt der Kläger die dem Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen noch um den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses, Vergütungsansprüche des Klägers für die Monate Oktober und November 2015 sowie Überstundenforderungen des Klägers aus der Zeit von Juni bis August 2016.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, aus denen heraus die 19. Kammer des Arbeitsgerichts Köln der Klage teilweise stattgegeben und sie zu einem anderen Teil abgewiesen hat, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 02.08.2017 in Sachen 19 Ca 6628/16 Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 15.08.2017 zugestellt. Er hat hiergegen am 13.09.2017 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Das Urteil des ersten Rechtszuges wurde den Beklagten am 16.08.2017 zugestellt. Die Beklagte zu 2) hat hiergegen am 15.09.2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 16.11.2017 am 15.11.2017 begründet.

Der Kläger und Berufungskläger zu 1) vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe seine Überstundenklage zu Unrecht abgewiesen. Der Kläger legt in seiner Berufungsbegründung nunmehr eine Aufstellung vor, aus der sich für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.06.2016 bis 31.08.2016 neben dem jeweiligen Arbeitstag der Arbeitsbeginn und das Arbeitsende in Uhrzeit ergibt sowie eine Erläuterung dafür, welche Touren der Kläger an den einzelnen Tagen geleistet hat, bzw. an welchen Tagen er arbeitsunfähig erkrankt war.

Der Kläger und Berufungskläger zu 1) beantragt nunmehr, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.08.2017, Aktenzeichen 19 Ca 6628/16, zugestellt am 15.08.2017, teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 5.855,34 EUR brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen.

Die Beklagten und Berufungsbeklagten beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Zunächst wiederholen die Beklagten, dass der Beklagte zu 1) niemals Arbeitgeber des Klägers gewesen sei, sondern lediglich Betriebsleiter im Unternehmen der Beklagten zu 2). Weiter führen die Beklagten aus, dass das bisher von der Einzelfirma der Beklagten zu 2) betriebene Fahrgeschäft nunmehr von einer zum 01.01.2017 neugegründeten Firma P R GmbH übernommen worden sei, deren Geschäftsführer die beiden Beklagten seien. Das Stammpersonal sei zum 01.02.2017 auf die neugegründete GmbH übergegangen. Die Einzelfirma der Beklagten zu 2) existiere aber noch weiter und sei auch Eigentümerin der Busse, die sie an die GmbH verpachtet habe.

Die Beklagten bestreiten, dass der Kläger und Berufungskläger zu 1) in der Zeit von Juni bis August 2016 Mehrarbeit geleistet habe. Sie legen hierzu eine zwischen Seite 5 und 6 ihres Schriftsatzes vom 15.11.2017 eingefügte Tabelle vor, aus denen sich die “Fahrtzeiten” des Klägers an den einzelnen Tagen in den Monaten Juni bis August 2016, seine Tagesarbeitszeit und die Monatsarbeitszeit ergeben sollen. Ferner sind Stichpunkte wie “Reise”, “S pendel” u. ä. aufgeführt. Die Tabelle sei durch Auswertung der Fahrkarte des Klägers durch den Disponenten zustande gekommen.

Mit ihrer eigenen Berufung macht die Beklagte zu 2) insbesondere geltend, dass der Kündigungsschutzantrag des Klägers habe abgewiesen werden müssen. Die fristlose Kündigung vom 04.09.2016 sei durch einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB bedingt gewesen. Zum einen habe der Kläger ihr, der Beklagten, gegenüber verschwiegen, dass das gegen ihn im Februar 2016 verhängte zweimonatige Fahrverbot seit dem 30.08.2016 rechtskräftig geworden war, und zwar durch Rücknahme des vom Kläger zuvor dagegen eingelegten Einspruchs. Die Beklagte legt hierzu ein Bestätigungsschreiben der Staatsanwalt N -F vom 27.06.2018 vor (Bl. 439 d. A.), welches beim Berufungsgericht in der Zeit zwischen der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2018 und dem Verkündungstermin vom 12.07.2018 eingegangen ist. Ferner sei die Kündigung deshalb berechtigt, weil der Kläger bei Antritt der Fahrt nach S am 02.09.2016 gewusst habe, dass das Fahrverbot aufgrund der Rücknahme des Einspruchs rechtskräftig geworden sei. Schließlich werde die Kündigung weiterhin auch darauf gestützt, dass der Kläger seinerzeit eine falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen habe. Aufgrund der Gesamtumstände könne hieran kein Zweifel bestehen.

Ferner wendet sich die Beklagte zu 2) mit ihrer Berufung dagegen, dass sie vom Arbeitsgericht zur Zahlung von jeweils 2.500,00 EUR brutto für die Monate Oktober und November 2015 verurteilt worden ist. Zum einen wendet sie ein, dass ein Gehalt in dieser Höhe nie vereinbart worden sei. Zum anderen sei der Kläger zur fraglichen Zeit arbeitslos gewesen. Sie, die Beklagte, habe eine Bescheinigung nach § 313 SGB III über Nebeneinkommen erteilt. Da der Kläger arbeitslos gewesen sei, müsse er für diesen Zeitraum auch Arbeitslosengeld bezogen haben.

Die Beklagte behauptet, entsprechend einer Aufstellung auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15.11.2017, dass der Kläger im Monat Oktober 2015 nur 38 Stunden und vier Minuten und im November 2015 39 Stunden und 13 Minuten für sie gearbeitet habe.

Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag sei begründet, da es ihr unzumutbar sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen. Dies ergebe sich daraus, dass er für die Monate Oktober und November 2015 ein nicht vereinbartes Gehalt in Höhe von 2.500,00 EUR brutto einklage, obwohl er in diesem Zeitpunkt als geringfügig Beschäftigter angestellt und vergütet worden sei und zum damaligen Zeitpunkt arbeitslos gewesen sei. Es sei ihr, der Beklagten, nicht zumutbar, ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen, der ein aufgrund eines solchen versuchten Betruges erschlichenes Urteil sogar zwangsvollstrecke.

Der Kläger und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt, die Berufung und den Auflösungsantrag der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Der Kläger weist darauf hin, dass für ihn in dem Strafverfahren vor dem Amtsgericht Nürnberg eine Rechtsanwaltskanzlei H aus H sowie – ohne von ihm höchstpersönlich beauftragt worden zu sein – ein Rechtsanwalt P aus N tätig geworden seien. Der oder die Verteidiger hätten bewirkt, dass die Untersuchungshaft aufgehoben worden sei. Keiner der Verteidiger habe ihm dabei mitgeteilt, dass er beispielsweise Busfahrertätigkeiten ab sofort wegen des Fahrverbots nicht mehr erbringen dürfe. Er, der Kläger, habe weder durch höchstpersönliche Erklärung noch durch ein von ihm gegengezeichnetes Schreiben eine Einspruchsrücknahme erklärt. Von dem rechtskräftigen Fahrverbot habe er vielmehr erstmals durch das gerichtliche Schreiben vom 02.09.2016 erfahren, in das er erst nach seiner Rückkehr aus S am 04.09.2016 habe Einblick nehmen können. Das Schreiben sei bekanntlich bei ihm zuhause am 03.09.2016 eingegangen, während er sich auf der Bustour in S aufgehalten habe. Seine Ehefrau habe die Beklagte unstreitig noch am 03.09.2016 über den Inhalt des Schreibens informiert.

Der Kläger bekräftigt ferner, dass er in der Zeit seiner Krankschreibung ab dem 25.08.2016, wie in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ärztlich bestätigt, tatsächlich aufgrund Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei.

Ferner verteidigt der Kläger seine Vergütungsforderungen für die Monate Oktober und November 2015. Er sei in diesen Monaten keineswegs arbeitslos gewesen, sondern habe im Umfang einer Vollzeitkraft an 26 Arbeitstagen monatlich für die Beklagten gearbeitet. In seiner Berufungserwiderung vom 21.01.2018, dort insbesondere Seiten 9 ff. (Bl. 394 ff. d. A.), führt der Kläger nochmals im Einzelnen aus, welche Fahrtziele an welchen Tagen er in diesen Monaten angesteuert habe. Im Monat November 2015 sei er hauptsächlich mit Flüchtlingstransportfahrten von und nach P und M eingesetzt worden. Der von ihm für die Monate Oktober und November 2015 zugrunde gelegte Monatsverdienst entspreche der späteren arbeitsvertraglichen Vereinbarung für die Zeit ab 01.06.2016 und stelle im Übrigen eine Vergütung in branchenüblicher Höhe dar.

Der Kläger weist im Übrigen darauf hin, dass er selbst nach dem jetzigen eigenen Vorbringen der Beklagten für Oktober und November 2015 nicht vollständig entlohnt worden sei.

Ferner weist der Kläger darauf hin, dass er aufgrund eines Unfallereignisses im Jahre 2017 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt sei und die Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich auch das gesamte Kalenderjahr 2018 über andauern werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 08.09.2017, der Berufungserwiderung der Beklagten und Berufungsbegründung der Beklagten zu 2) vom 15.11.2017 sowie des weiteren Schriftsatzes des Klägers vom 21.01.2018, jeweils mit den vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Ferner wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 17.05.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Zur besseren Übersichtlichkeit wird zunächst festgehalten, welches prozessuale Schicksal die einzelnen in der ersten Instanz zur Entscheidung gestellten Sachanträge im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht genommen hatten:

Die erstinstanzlichen Klageanträge zu 3), 6), 8), 9) und 12) wurden durch das Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen. Der Klageantrag zu 11) ist in Höhe eines Teilbetrages von 5.855,34 EUR Gegenstand der Berufung des Klägers. Der überschießende Teil von weiteren 2.115,42 EUR ist rechtskräftig abgewiesen. Soweit das Arbeitsgericht den Klageantrag zu 10) ganz überwiegend abgewiesen hat, ist das Urteil ebenfalls rechtkräftig. Der zugunsten des Klägers ausgeurteilte Teilbetrag von 40,00 EUR ist Gegenstand der Berufung der Beklagten zu 2). Gegenstand der Berufung der Beklagten zu 2) sind ferner die Klageanträge zu 1), 2), 4), 5) und 7), denen das Arbeitsgericht in vollem Umfang stattgegeben hatte.

B.I. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1) richtet.

Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Berufung auch in Verfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit gehört es gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO, dass sich der Berufungsführer eingehend mit der tragenden Begründung des von ihm angegriffenen erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzt und aufzeigt, warum diese aus seiner Sicht falsch sein soll.

Die Beklagten haben während des gesamten Rechtsstreits erster wie zweiter Instanz in Abrede gestellt, dass der Beklagte zu 1) Mitinhaber der Einzelfirma der Beklagten zu 2) mit Namen P -R gewesen sei. Er sei vielmehr nur deren Betriebsleiter gewesen und daher nicht in eigener Person passivlegitimiert.

Das Arbeitsgericht Köln hat unter Abschnitt B I dargelegt, aus welchen Gründen es diesen Sachvortrag seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Der Kläger hingegen hat sich in der Berufungsinstanz mit keinem Wort mit der bestrittenen und vom Arbeitsgericht abgelehnten Passivlegitimation des Beklagten zu 1) auseinandergesetzt, gleichwohl aber seinen in der Berufung weiterverfolgten Zahlungsantrag auch wieder gegen den Beklagten zu 1) gerichtet.

II. Soweit die Berufung des Klägers sich gegen die Beklagte zu 2) richtet, ist sie zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

III. Soweit die Berufung des Klägers zulässig ist, ist sie zum ganz überwiegenden Teil auch begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zahlung einer Überstundenvergütung aus dem Zeitraum 01.06. bis 24.08.2016 im Umfang von 5.392,45 EUR brutto nebst eingeklagter Verzugszinsen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

1. Was ein Kläger, der einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung gerichtlich einklagt, darzulegen und – im Falle des Bestreitens – nachzuweisen hat, hat das Arbeitsgericht in Abschnitt B II 8 a) auf Seite 22 seiner Entscheidungsgründe unter Rückgriff auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend zusammengestellt.

2. In der Berufungsinstanz wird der Sachvortrag des Klägers diesen Anforderungen nunmehr in vollem Umfang gerecht.

a. Der Kläger hat im Rahmen seiner Berufungsbegründung nunmehr für jeden Tag des Anspruchszeitraums Arbeitsbeginn und Arbeitsende uhrzeitmäßig aufgeführt, die geleisteten Arbeitsstunden addiert und darüber hinaus sowohl im Rahmen der Tabelle wie auch ergänzend in den schriftsätzlichen Ausführungen angegeben, welche Fahrtziele er mit den Bussen der Beklagten zu 2) auf deren Weisung jeweils aufgesucht haben will.

b. Es wäre nunmehr Sache der Beklagten zu 2) als Arbeitgeberin des Klägers gewesen, im Wege der abgestuften Darlegungslast den Ausführungen des Klägers mit dem gleichen Grad an Substantiiertheit entgegenzutreten. Hierzu hatte die Beklagte zu 2) mit ihren in den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 15.11.2017 zwischen den dortigen Seiten 5 und 6 eingescannten Tabellen offenbar einen Versuch unternommen, der den Anforderungen eines ordnungsgemäßen und hinreichend substantiierten prozessualen Sachvortrags aber nicht ansatzweise gerecht wird. Die Beklagte zu 2) führt lediglich aus, dass die Tabellen die Auswertung der Fahrkarte des Klägers durch den Zeugen M wiedergäben. Die Systematik und die Bedingungen dieser Auswertung werden aber in keiner Weise erläutert. Ebenso wenig sind die Tabellen aus sich heraus verständlich. Darüber hinaus sind sie auch offenkundig unvollständig, da sie in zahlreichen Zeilen auf der linken Seite zwar Uhrzeitangaben enthalten, die aber auf der rechten Seite in keiner – jedenfalls keiner irgendwie nachvollziehbaren – Art und Weise berücksichtigt werden. Hinzukommt, dass sich die Beklagte mit den detaillierten Angaben des Klägers zu seinen jeweiligen Fahrtzielen – abgesehen von dem häufig vorkommenden, erläuterungsbedürftigen, aber nirgends erläuterten Schlagwort “S pendel” – auseinandersetzt. Die Ausführungen der Beklagten zu der in der Berufungsinstanz nunmehr detailliert begründeten Überstundenforderung des Klägers bleiben somit in ihrem Aussagegehalt unplausibel und nicht nachvollziehbar. Sie müssen daher unbeachtlich bleiben.

c. Soweit die Ausführungen der Beklagten teilweise den Anschein erwecken könnten, die Beklagte sei möglicherweise der Auffassung, wenn sie den Kläger als Busfahrer auf eine mehrtägige Auslandsreise schicke, müsse sie ihm nur diejenigen Zeiten als Arbeitszeit anrechnen, in denen er tatsächlich hinter dem Lenkrad sitzt und den Bus fährt, so unterläge sie im Übrigen auch einem gravierenden Rechtsirrtum.

d. Den Darlegungen des Klägers ist andererseits auch hinreichend zu entnehmen, dass er die von ihm aufgelisteten Arbeitszeiten auf Veranlassung der Beklagten zu 2) als seiner Arbeitgeberin geleistet hat. Es kann mangels hierfür konkret aufgezeigter Anhaltspunkte im Regelfall nicht unterstellt werden, dass der Kläger mit den Bussen der Beklagten Auslandsreisen unternommen hat, ohne dass dies auf deren Weisung und Kenntnis geschehen wäre.

3.a. Nicht zu beanstanden erscheint, dass der Kläger für die einzelne Arbeitsstunde einen Wert von 14,98 EUR brutto für Juni und Juli 2016 und von 14,42 EUR brutto für August 2016 angesetzt hat. Auf die Berechnungen des Klägers auf Seiten 8 und 9 seiner Berufungsbegründung (Bl. 221 f. d.A.) wird Bezug genommen. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte monatlich in unveränderter Höhe zu zahlende “Spesenpauschale” in Höhe von 300,00 EUR konnte als Vergütungsbestandteil dabei mit in Ansatz gebracht werden.

b. Der Höhe nach erscheint die Forderung des Klägers aber für den Monat August 2016 um 32,1 Stunden x 14,42 EUR überhöht. Der Kläger hat nämlich auch die fünf Tage seiner Untersuchungshaft zwischen dem 25.08. und 30.08.2016 als vergütungspflichtige Arbeitszeit in Ansatz gebracht. Er war zwar zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig krankgeschrieben. Dennoch hatte er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, da die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht das einzige Leistungshemmnis für den Kläger war. Vielmehr konnte er schon deshalb seine Arbeitsleistung nicht erbringen, weil er in Haft einsaß.

4. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) für die Überstundenansprüche des Klägers wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie in der Berufungsinstanz hat vortragen lassen, der Fahrbetrieb ihres Einzelunternehmens sei mittlerweile auf die zum 01.01.2017 neugegründete P R GmbH übergegangen sei. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob insofern von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB auszugehen wäre; denn auch bei einem Betriebsübergang haftet der bisherige Betriebsinhaber für die zu seiner Zeit entstandenen Altschulden weiter. Im Zeitpunkt, als die hier streitige Mehrarbeitsforderung des Klägers entstanden ist, war die Beklagte zu 2) unstreitig Arbeitgeberin des Klägers.

C.I. Auch die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 02.08.2017 erweist sich teilweise bereits als unzulässig.

Dies gilt insoweit, als sich die Beklagte ausweislich ihres Berufungsantrags auch dagegen wendet, dass sie zur Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses und zur Zahlung eines Teilbetrages von 40,00 EUR auf den Klageantrag zu 10) verurteilt worden ist. Im Hinblick auf Ziffer 4), 6) und 10) des Tenors des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 02.08.2017 hat die Beklagte entgegen §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO jegliche Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil vermissen lassen.

II. Im Übrigen erweist sich die Berufung der Beklagten zu 2) als zulässig. Soweit sich die Berufung gegen die Ziffern 1), 2), 3) und 5) des arbeitsgerichtlichen Urteils wendet, ist sie gemäß § 64 Abs. 2 Buchstaben b) und c) ArbGG statthaft. Außerdem wurde die Berufung auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

III. Soweit die Berufung der Beklagten zu 2) zulässig ist, erweist sie sich jedoch überwiegend als unbegründet.

1. Entgegen der Annahme der Berufung der Beklagten zu 2) ist das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) durch deren außerordentliche Kündigung vom 04.09.2016 nicht fristlos beendet worden. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB kann im Ergebnis nicht festgestellt werden.

a. In der Berufungsinstanz ist davon auszugehen, dass das gegen den Kläger im Februar 2016 im Wege des Strafbefehls verhängte zweimonatige Fahrverbot am 30.08.2016 rechtskräftig geworden ist mit der Folge, dass es dem Kläger fortan für zwei Monate verboten war, im Verkehr ein Kraftfahrzeug und insbesondere auch einen Bus zu führen. Es kann auch zugunsten der Beklagten als zutreffend angenommen werden, dass der gegen den Kläger gerichtete Strafbefehl durch Rücknahme des dagegen gerichteten Einspruchs am 30.08.2016 rechtskräftig geworden ist.

b. Verschweigt ein Arbeitnehmer, der für die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit auf eine Fahrerlaubnis angewiesen ist, seinem Arbeitgeber, dass ihm die Fahrerlaubnis entzogen worden ist, so kann darin grundsätzlich – vorbehaltlich der Würdigung aller Umstände des Einzelfalls – ein wichtiger Grund gesehen werden, der zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint.

c. Im vorliegenden Fall kann dem Kläger jedoch auch auf der Grundlage der teilweise streitigen Tatsachenbehauptungen der Beklagten nicht mit der notwendigen Überzeugungskraft unterstellt werden, dass ihm bei Antritt der Fahrt nach S am 02.09.2016 bewusst gewesen sein muss, dass zum einen der Strafbefehl von Februar 2016 nunmehr rechtskräftig geworden ist und zum anderen dieser Umstand bedeutet, dass der Kläger ab sofort keine Fahrzeuge im Verkehr mehr führen darf.

aa. Der Kläger wurde im Strafverfahren durch zwei verschiedene Rechtsanwälte, einen aus H , einen aus N , verteidigt. Es ist davon auszugehen, dass die Rücknahme des Einspruchs gegen den Strafbefehl von einem der Strafverteidiger veranlasst wurde. Es liegt auf der Hand, dass das vorrangige Ziel dabei darin bestand, den Kläger aus der Untersuchungshaft frei zu bekommen.

bb. Es steht aber keineswegs fest, sondern ist unbekannt, ob und inwieweit der oder die handelnden Strafverteidiger den Kläger zeitnah darüber informiert haben, was genau der Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls für das darin ausgesprochene Fahrverbot bedeutet und dass es dem Kläger nunmehr ab sofort verboten sei, ein Kraftfahrzeug zu führen.

cc. Bezeichnenderweise verpflichtet der Gesetzgeber gemäß § 268 c) StPO das Strafgericht, denjenigen, gegen den ein Fahrverbot verhängt worden ist, über den Beginn der Verbotsfrist zu belehren. Gemäß § 268 c) Satz 2 StPO hat die Belehrung im Anschluss an die Urteilsverkündung zu erfolgen. Gemäß § 268 c) Satz 3 StPO hat die Belehrung schriftlich zu erfolgen, wenn das Urteil in Abwesenheit des Angeklagten ergeht bzw. wie hier die Rechtskraft des Strafbefehls außerhalb einer mündlichen Verhandlung eintritt. Die Existenz einer gesetzlich angeordneten Belehrung zeigt, dass der Gesetzgeber es keineswegs als selbstverständlich ansieht, dass ein juristischer Laie ohne weiteres weiß, ab wann genau und für welchen Zeitraum er aufgrund des Fahrverbots ein Fahrzeug im Straßenverkehr nicht mehr führen darf. So erscheint z. B. der Irrtum nicht fernliegend, dass das Fahrverbot erst mit der Abgabe des Führerscheins in Kraft tritt. Auch sind Gerüchte verbreitet, wonach jemand, der seine Fahrerlaubnis aus beruflichen Gründen dringend benötigt, mit dem Strafgericht bzw. der Staatsanwaltschaft eine Absprache darüber treffen kann, in welchen Zeitraum das Fahrverbot zu legen ist.

dd. Das an der Heimatadresse des Klägers am 03.09.2016 angekommene Schreiben der Staatsanwaltschaft Nürnberg vom 02.09.2016 diente offenbar der Belehrung des Klägers im Sinne von § 268 c) StPO. Das Schreiben wurde bekanntlich von der Ehefrau des Klägers in Empfang genommen, während sich der Kläger bereits in seiner Eigenschaft als Busfahrer der Beklagten in S befand. Es ist dem Kläger daher zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht zu widerlegen, dass ihm erst mit Kenntnisnahme des Schreibens der Staatsanwaltschaft Nürnberg vom 02.09.2016 bewusst geworden ist, dass das Fahrverbot bereits gilt und ab sofort beachtet werden muss.

ee. Die Ehefrau des Klägers hat die Beklagte unstreitig unverzüglich noch am Tage des Erhalts über den Inhalt des Schreibens der Staatsanwaltschaft Nürnberg vom 02.09.2016 informiert. Diese Information ist dem Kläger zuzurechnen.

d. Es bedarf somit keiner Aufklärung über den streitigen Inhalt eines Gesprächs, das der Kläger mit dem Beklagten zu 1) nach seiner Entlassung aus der Haft und vor Antritt der S reise geführt haben soll.

e. Schließlich sprechen die vom Kläger vorgelegte Email des Disponenten der Beklagten V M vom 05.07.2016 an die Anwaltskanzlei P und M (Bl. 96 d. A.) sowie das auf einem Firmenbogen der Beklagten verfasste Schreiben vom 28.07.2016, betreffend die Unabkömmlichkeit des Klägers an einem Gerichtstermin am 03.08.2016 vor dem Amtsgericht Nürnberg, dass die Beklagte schon wesentlich früher über das gegen den Kläger laufende Strafverfahren informiert war. Das Schreiben vom 28.07.2016 bezieht sich auf dasselbe Aktenzeichen, das auch auf dem Schreiben der Staatsanwaltschaft Nürnberg vom 02.09.2016 angegeben ist.

f. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.09.2016 kann schließlich auch nicht auf den Gesichtspunkt des Erschleichens einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gestützt werden.

Der äußere Umstand, dass der Kläger sich nach Darstellung der Beklagten am selben Tag zum Arzt begeben hat, an dem die Polizei bei ihm erschien, um ihn in Haft zu nehmen, erscheint als Indiz viel zu unspezifisch und mehrdeutig, um die sodann ärztlicherseits ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern zu können.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die seinerzeit hilfsweise ausgesprochene ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung aufgelöst worden.

a. Entgegen den Behauptungen der Beklagten in erster Instanz ist in der zweiten Instanz unstreitig geworden, dass zumindest seit dem 01.03.2016 ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, mag dieses auch in der Zeit bis Mai 2016 nach Darstellung der Beklagten nur einen 450 – Euro – Job beinhaltet haben. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung am 04.09.2016 bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien somit – nunmehr unstreitig – mindestens seit etwas mehr als sechs Monaten, sodass die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt war.

b. Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund, der die ordentliche Kündigung vom 04.09.2016 im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial hätte rechtfertigen können, liegt jedoch nicht vor. Auf die Ausführungen zu § 626 Abs. 1 BGB wird sinngemäß Bezug genommen.

3. Die Berufung der Beklagten zu 2) konnte ebenfalls in der Sache keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 5.000,00 EUR brutto abzüglich geleisteter 73,50 EUR brutto und 441,00 EUR brutto gemäß Ziffer 5 des arbeitsgerichtlichen Urteilstenors richtet. Das Arbeitsgericht hat mit guten Gründen angenommen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, an den Kläger für die Monate Oktober und November 2015 eine Vergütung zu zahlen, wie sie für einen vollbeschäftigten Busfahrer branchenüblich ist.

a. Zunächst wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter B II 5) Bezug genommen.

b. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz, insbesondere in seinem Schriftsatz vom 13.02.2017 ab Seite 4 (Bl. 60 ff. d. A.), schlüssig vorgetragen, dass er in den Monaten Oktober und November 2015 für den Beklagten im Umfang eines Vollzeitarbeitsverhältnisses als Busfahrer tätig geworden ist. Er hat auch angegeben, welche Fahrten zu welchen Zielen an welchen Tagen er damals gemacht haben will. Mit den konkreten Behauptungen über die Arbeiten, die der Kläger im Anspruchszeitraum erledigt haben will, hat sich die Beklagte in erster Instanz nicht näher auseinandergesetzt.

c. In zweiter Instanz hat die Beklagte zu 2) nunmehr in ihrer Berufungsbegründung auf Seite 4 eine tabellarische Auflistung vorgelegt, die zu dem Ergebnis kommt, dass der Kläger im Oktober 2015 38 Stunden und vier Minuten und im November 2015 39 Stunden und 31 Minuten gearbeitet habe. Wiederum trägt die Beklagte zu 2) vor, dass diese Zahlen auf einer Auswertung der Fahrerkarte des Klägers durch den Disponenten M beruhen. Dieselben Einwände gegen das Vorbringen der Beklagten, die bereits gegenüber ihren Ausführungen zum Überstundenanspruch des Klägers angebracht waren, gelten auch hier: Auf die konkreten Angaben des Klägers zu den von ihm durchgeführten Fahrten geht die Beklagte nicht ein. Stattdessen legt sie Listen vor, deren systematisches Zustandekommen nicht nachvollziehbar ist, die zudem wiederum dafür sprechen, dass die Beklagte anscheinend die Auffassung vertritt, sie müsse dem Kläger grundsätzlich nur die reinen Lenkzeiten vergüten, und die teilweise auch im Widerspruch zu ihrem eigenen sonstigen Sachvortrag stehen. So räumt die Beklagte zu 2) in ihrer Berufungsbegründung nunmehr ein, dass der Kläger schon am 01.10. und 02.10.2015 und sodann ab 24.10.2015 vergütungspflichtige Arbeit im Umfang von insgesamt 38 Stunden und vier Minuten geleistet hat. Bezahlt hat sie dem Kläger für den Monat Oktober 2015 73,50 EUR. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie eine “Bescheinigung über Nebeneinkommen nach § 313 SGB III” des von ihr beauftragten Steuerberaterbüros vorgelegt, wonach das Arbeitsverhältnis am “27.10.2015” begonnen habe. Ob die Bescheinigung nach § 313 SGB III, von der der Kläger behauptet, sie sei ihm gänzlich unbekannt, allerdings jemals bei der Bundesagentur für Arbeit eingereicht worden ist, lässt sich der im Termin vorgelegten Unterlage nicht entnehmen.

d. Was die Beklagte damit aussagen will, wenn sie ausführt, der Kläger sei doch in den Monaten Oktober und November 2015 “arbeitslos” gewesen, bleibt hingegen unklar.

aa. Wenn die Beklagte damit zum Ausdruck bringen will, dass der Kläger tatsächlich nicht gearbeitet hat, auch nicht für sie, so erspart ihr dies nicht die substantiierte Entgegnung auf die Tatsachenbehauptungen des Klägers zu den von ihm seiner Darstellung zufolge verrichteten Tätigkeiten.

bb. Sollte die Beklagte andererseits andeuten wollen, dass der Kläger in den Monaten Oktober und November 2015, soweit über die Geringfügigkeitsgrenze hinausgehend, bei ihr “schwarz” gearbeitet habe und etwaige Nachforderungen aus dieser Zusammenarbeit daher rechtlich nichtig seien, so fehlt es auch dafür an einer hinreichenden Konkretisierung. Insbesondere ist auch im Sachvortrag der Beklagten bis zuletzt völlig offen geblieben, ob der Kläger im Anspruchszeitraum nun Leistungen der Bundesagentur für Arbeit erhalten hat und welcher Art und welchen Umfanges diese gewesen seien sollen.

e. Das Gericht hat bei alledem davon auszugehen, dass dem Kläger und Berufungsbeklagten ein Anspruch darauf zusteht, alle Arbeitsstunden entlohnt zu bekommen, die er im Oktober und November 2015 für das Unternehmen der Beklagten zu 2) tatsächlich geleistet hat. Dem Arbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass dem Kläger danach eine Vollzeitvergütung für beide Monate zu zahlen ist.

f. Der Höhe nach ist der Vergütungsanspruch des Klägers auf jeweils 2.500,00 EUR brutto monatlich abzüglich der von der Beklagten tatsächlich erbrachten Leistungen zu beziffern. Der Kläger hat unwidersprochen und nachvollziehbar vorgetragen, dass ein Monatslohn in Höhe von 2.500,00 EUR brutto für einen vollzeitbeschäftigten Busfahrer gemäß § 612 Abs. 2 BGB als übliche Vergütung angesehen werden kann. Der Betrag entspricht im Übrigen auch der Vergütung, die die Parteien in ihrem Vollzeitarbeitsvertrag für die Zeit ab 01.06.2016 unter Einschluss eines pauschalierten Spesenzuschusses vereinbart hatten.

4. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass der von der Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag keinen Erfolg haben kann.

a. Da nach den Regeln des Prozessrechts davon auszugehen ist, dass der Kläger tatsächlich einen Anspruch darauf erarbeitet hat, für die Monate Oktober und November 2015 mit einer für einen Busfahrer üblichen Vollzeitvergütung entlohnt zu werden, geht die Begründung des Auflösungsantrages durch die Beklagte ins Leere. Außerdem: Wenn der Kläger in den fraglichen Monaten tatsächlich in einem größeren Umfang als lediglich als geringfügig Beschäftigter für die Beklagte gearbeitet hat, kann dies nur mit deren Wissen und Wollen geschehen sein.

b. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat somit zumindest bis zu einem eventuellen Wirksamwerden der Nachfolgekündigung aus dem Jahre 2017 (vgl. Arbeitsgericht Köln 10 Ca 6938/17) fortbestanden.

5. Die Berufung der Beklagten zu 2) musste indessen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die in Ziffer 3 des arbeitsgerichtlichen Urteilstenors aufgenommene Verpflichtung richtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Busfahrer weiter zu beschäftigen. Der Weiterbeschäftigungsantrag muss aus zwei Gründen erfolglos bleiben:

a. Zum einen hat die Beklagte im Jahre 2017 eine Nachfolgekündigung ausgesprochen, über deren Wirksamkeit noch anderweitig zu entscheiden sein wird. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien daher auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch fortbestanden hat, steht noch nicht fest. Schon deshalb kommt eine Verpflichtung der Beklagten zur gegenwärtigen Weiterbeschäftigung des Klägers nicht in Betracht.

b. Darüber hinaus scheitert der (Weiter-)Beschäftigungsanspruch des Klägers aber auch daran, dass der Kläger zurzeit und bis auf weiteres nicht leistungsfähig ist. Der Kläger hat selbst angegeben, dass er seit einem im Jahre 2017 erlittenen Unfall dauerhaft erkrankt ist und dies voraussichtlich auch noch über das gesamte Kalenderjahr 2018 hinaus bleiben wird.

IV. Die Kostenentscheidung folgt dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien in den jeweiligen Instanzen.

Die vorliegende Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

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