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Fehlende Beschäftigungsmöglichkeit – Annahmeverzug nach Entzug einer Einsatzgenehmigung

ArbG Weiden 2. Kammer – Az.: 2 Ca 90/12 – Urteil vom 20.06.2012

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 13.11.2011 bis 30.11.2011 Arbeitsentgelt in Höhe von 1.212,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2011 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 01.12.2011 bis 18.12.2011 Arbeitsentgelt in Höhe von 1.212,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2012 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 13.11.2011 bis 18.12.2011 entgangene Sonntags- und Nachtzuschläge in Höhe von 291,97 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2012 zu zahlen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Der Streitwert wird auf 2.717,89 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten nach dem Eintritt einer ihr Arbeitsverhältnis auflösenden Bedingung über Vergütungsansprüche.

Der Kläger war seit dem 01.03.2003 bei dem beklagten Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes beschäftigt. Nach Ziffer 1 des schriftlichen Arbeitsvertrages sind auf das Arbeitsverhältnis die zwischen dem Bundesverband deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge für das Bundesland Bayern anwendbar. Die Beklagte bewacht Einrichtungen der amerikanischen Stationierungsstreitkräfte. Im Arbeitsvertrag ist u. a. geregelt:

„2. Widerruf der Einsatzgenehmigung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses/Kündigung.

Die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte für den Arbeitnehmer ist Geschäftsgrundlage dieses Vertrages. Wird die Einsatzgenehmigung durch die US-Behörden widerrufen endet der Arbeitsvertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf, unter Anwendung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist. …“

Nachdem der Kläger den jährlichen Sporttest nicht bestanden hatte, widerrief das US Department of the Army am 26.10.2011 dessen Einsatzgenehmigung. Mit Schreiben vom 27.10.2011 teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ folgendes mit:

„…

Wir setzten sie hiermit unter Bezugnahme auf die in ihrem Arbeitsvertrag vom 28.02.2003 geregelte Beendigung des Arbeitsvertrages § 2 aufgrund des erfolgten Widerrufs ihrer Einsatzgenehmigung am 26.10.2011 durch das US Department of the Army, davon in Kenntnis, dass ihr Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung, unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist, zum 18.12.2011 endet. Sie sind mit sofortiger Wirkung, unter Anrechnung Ihres Resturlaubs und eventuellen angefallenen Überstunden, vom Dienst freigestellt. Nach Ihrem Urlaub können und dürfen wir Sie wegen des Entzugs ihrer Arbeitsgenehmigung nicht mehr unter dem mit den US-Streitkräften abgeschlossenen Bewachungsvertrag beschäftigen. Nach Beendigung Ihres Urlaubs und bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist müssen wir sie deshalb unbezahlt von Ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freistellen.

…“

In dem vom Kläger über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführten Rechtsstreit (Az.: 4 Ca 922/11) schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung mit Ablauf des 18.12.2011 endete.

Die Beklagte vergütete dem Kläger bis einschließlich 12.11.2011 Urlaub. Nach vorheriger außergerichtlicher Anmahnung durch Schreiben vom 13.01.2012 begehrt er mit der vorliegenden Klage die Zahlung von Entgelt auch für die Zeit vom 13.11.2011 bis 18.12.2011 einschließlich der nach den bereits zum Jahresbeginn aufgestellten Dienstplänen auf diesen Zeitraum entfallenden Zuschläge für Sonntags- und Nachtarbeit.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe sich mit der einseitigen Freistellung gemäß § 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug befunden. Auf den Entzug der Einsatzgenehmigung könne sie sich nicht berufen, weil sie ihn im Rahmen ihres Direktionsrechtes auch an Stellen einsetzen habe können, an denen es der Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte nicht bedurft hätte. Wenn sie einen derartigen Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stelle, sei dies ihr Risiko und gehe zu ihren Lasten. Im Übrigen sei der Arbeitsvertrag an den §§ 305 ff. BGB zu messen. Wenn sich danach die Kündigungsfristen nach dem Tarifvertrag richteten, müsse er nicht damit rechnen, dass er innerhalb deren kein Geld erhalte, wenn der Urlaub nicht reiche. Eine solche Rechtsfolge würde mithin gegen das Transparenzgebot verstoßen und unangemessen sein.

Der Kläger hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 13.11.2011 bis 30.11.2011 Arbeitsentgelt in Höhe von 1.212,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2011 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 01.12.2011 bis 18.12.2011 in Höhe von 1.212,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2012 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 13.11.2011 bis 18.12.2011 entgangene Sonntags- und Nachtzuschläge in Höhe von 291,97 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.01.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie ist der Auffassung, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der geforderten Vergütung. Er sei aufgrund des Verlustes der Einsatzgenehmigung nicht in der Lage gewesen, seine Arbeitskraft so, wie sie arbeitsvertraglich geschuldet war, anzubieten. Dies sei vergleichbar mit einem Transportunternehmen, bei dem ein Fahrer seinen Führerschein verliere. Annahmeverzug setze aber nach § 297 BGB die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus. Eine andere Arbeit habe sie ihm nicht zuweisen können, da sie keine Beschäftigungsmöglichkeit außerhalb des Bewachungsvertrages mit der US Armee habe. Es handle sich auch nicht um ein Risiko aus ihrer Sphäre. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass er einmal im Jahr einen Sporttest zu absolvieren habe. Ihm sei schon im Vorjahr gesagt worden, etwas für seine körperliche Fitness zu tun. Auch die Entgelthöhe werde bestritten, da eine Vollzeitkraft nach dem gültigen Tarifvertrag mit 173 Stunden zu vergüten sei.

Der Kläger bestreitet, dass er nicht in der Lage sei, seine Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter zu erbringen. Die Mehrzahl der Sicherheitsunternehmen verlange keinen körperlichen Leistungstest. Insofern sei der Fall auch nicht mit dem Verlust des Führerscheins durch einen Kraftfahrer vergleichbar. Im Übrigen gehe das Risiko des Mangels anderweitiger Einsatzmöglichkeiten zu Lasten der Beklagten als Arbeitgeberin. So habe das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 25.08.1999 – 7 AZR 75/98 – entschieden, dass das Arbeitsverhältnis bei Entzug der Einsatzgenehmigung nur mit Ablauf einer der Mindestkündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist enden könne. Es könne damit nicht gewollt sein, den Arbeitnehmer gleichwohl so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis sofort ende und er ohne Geld dastehe. Hinsichtlich der Höhe der Forderung habe er sich daran orientiert, welche Vergütung er erhalten hätte, wenn der Dienstplan realisiert worden wäre.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Anlagen dazu verwiesen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Arbeitsgericht Weiden im Rechtsweg und örtlich zuständig, §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a, 46 Abs. 2 ArbGG, § 29 ZPO.

II. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB) Anspruch auf die geforderte Vergütung.

1. Gemäß dem gerichtlichen Vergleich in dem Rechtsstreit 4 Ca 922/11 endete das Arbeitsverhältnis der Parteien durch auflösende Bedingung mit Ablauf des 18.12.2011. Die Beendigung entspricht damit der in Ziffer 2 Satz 3 des Arbeitsvertrages für den Fall des Entzugs der Einsatzgenehmigung des Klägers durch die US Armee vorgesehenen und in dem Schreiben der Beklagten vom 27.10.2011 mitgeteilten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist.

2. Während des Laufs der tariflichen Kündigungsfrist befand sich die Beklagte nach dem Ende des dem Kläger gewährten Urlaubs im Annahmeverzug (§ 293 BGB). Sie konnte ihm keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen, an dem er nach dem Verlust seiner Einsatzgenehmigung eingesetzt werden konnte, so dass ein Arbeitsangebot des Klägers entbehrlich war (§ 296 Satz 1 BGB).

3. Der Annahmeverzug der Beklagten war jedenfalls innerhalb der vertraglich vereinbarten Auslauffrist nicht nach § 297 BGB ausgeschlossen.

Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Ein Arbeitnehmer ist leistungsunfähig im Sinne dieser Vorschrift, wenn er aus Gründen in seiner Person die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten ausnahmslos nicht mehr verrichten kann. Ob es sich um gesundheitliche, rechtliche oder andere Gründe handelt, ist nicht maßgebend. Das Unvermögen kann etwa auf einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot oder auf dem Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis beruhen (BAG Urteil vom 18.03.2009 – 5 AZR 192/08 – AP Nr. 3 zu § 297 BGB).

Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor.

a) Im Streitfall kann die Beklagte den Kläger nicht mehr beschäftigen, weil sie nach dem von ihr mit ihrem Auftraggeber, der US Armee, abgeschlossenen Bewachungsvertrag nur Sicherheitskräfte einsetzen darf, die die Einsatzgenehmigung der US Armee haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der vorliegende Fall damit nicht dem Fall des Verlusts des Führerscheins durch einen Berufskraftfahrer gleich. Denn der Berufskraftfahrer ist bei Verlust der Fahrgenehmigung durch ein gesetzliches Verbot absolut gehindert, Fahrdienste anzubieten. Es liegt ein in seiner Person begründetes Leistungshindernis vor. Demgegenüber ist der Kläger nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US Armee nur innerhalb deren Vertragsverhältnis mit der Beklagten nicht mehr einsetzbar. Es liegt ein in dem von der Beklagten eingegangenen Vertragsverhältnis bedingtes relatives Beschäftigungshindernis vor. Der Kläger könnte noch Bewachungsaufgaben erfüllen; er kann es nur nicht im Rahmen des Bewachungsauftrages der Beklagten mit der US Armee.

b) Damit fehlt es der Beklagten, die über andere Wachaufträge nicht verfügt, an einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Erst die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit ist es deshalb auch, die die auflösende Bedingung im Sinne der §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG sachlich rechtfertigt, nicht bereits der Widerruf der Einsatzgenehmigung allein (vgl. BAG Urteil vom 19.03.2008 – 7 AZR 1033/06 – juris, Rz. 12).

aa) Grundsätzlich handelt es sich bei dem Risiko, keine Verwendung mehr für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu haben, um ein vom Arbeitgeber zu tragendes Risiko. Es gehört zu dessen Wirtschaftsrisiko. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus Gründen des Auftragsmangels nicht, gerät er in Annahmeverzug (vgl. MünchKomm/Henssler, BGB, 5 Aufl., § 615 Rz. 91; ERfK/Preis, 12. Aufl., § 615 BGB Rz. 120 f.).

bb) Auch von diesem allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers unterscheidet sich das im Streitfall verwirklichte Risiko allerdings. Der Arbeitgeber kann bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US-Streitkräfte über das eingesetzte Personal nicht frei entscheiden, sondern darf nur solche Arbeitnehmer einsetzen, die über eine Einsatzgenehmigung seines Auftraggebers verfügen, auf deren Erteilung und Entzug er keinen Einfluss hat. Auf diese den amerikanischen Streitkräften eingeräumte Rechtsposition müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einlassen. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19.03.2008, a. a. O.) hat deshalb die sich nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit hinsichtlich der Frage der sachlichen Rechtfertigung einer auflösenden Bedingung nicht dem allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers zugerechnet, das er durch deren Vereinbarung nicht auf den Arbeitnehmer überwälzen könne. Darüber hinaus zeigt der Streitfall, dass der Entzug der Einatzgenehmigung aus Gründen erfolgen kann, die der Person des Arbeitnehmers oder seinem Verhalten zuzurechnen sind. So ist der Entzug hier wegen Nichterfüllung der Anforderungen des von den amerikanischen Streitkräften geforderten Sporttests erfolgt, die in nachlassender körperlicher Leistungsfähigkeit oder – wie die Beklagte andeutet – in mangelnder physischer Vorbereitung auf den Test begründet sein kann.

cc) Das Risiko der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers kann deshalb weder ohne weiteres als Leistungsunvermögen nach § 297 BGB eingeordnet werden; denn ohne die besonderen Anforderungen an die Bewachung militärischer Einrichtungen der US Armee, auf die die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten beschränkt ist, wäre seine Weiterbeschäftigung trotz fehlender Einsatzgenehmigung nicht ausgeschlossen. Noch kann sie ohne weiteres dem Wirtschaftsrisiko der Beklagten zugeordnet werden, da diese auf die Anforderungen und ihre Erfüllung durch den Kläger keinen Einfluss hat. Die Risikoverteilung ergibt sich allerdings aus den gesetzlichen und vertraglichen Regelungen über die auflösende Bedingung. Sie zeigt, dass die Beklagte zumindest für die Dauer der Auslauffrist nach Eintritt der auflösenden Bedingung auch das Risiko der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit zu tragen hat. Sie hat deshalb nach §§ 615 Satz 1 und 3, 611 BGB für diese Zeit die Vergütung fortzuzahlen.

(1) Wird ein Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, so gelten nach § 21 TzBfG bestimmte Vorschriften des Rechts der befristeten Arbeitsverträge entsprechend. Dazu gehört § 15 Abs. 2 TzBfG. Nach dieser Vorschrift endet ein zweckbefristeter Vertrag mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung. Diese Auslauffrist soll dem Arbeitnehmer Zeit geben, sich auf das bevorstehende Ende des Arbeitsverhältnisses einzustellen. Ihre Dauer entspricht der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB. Sie kann durch Tarifvertrag oder Einzelvertrag verlängert, aber nicht verkürzt werden (BT-Drs. 14/4374, S. 20). Aus dem Normzweck kann hergeleitet werden, dass der Arbeitgeber in der Auslauffrist in Annahmeverzug gerät und der arbeitswillige Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch behält, auch wenn die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann (ErfK/A.-Glöge, 12. Aufl., § 15 TzBfG Rz. 4; MünchKomm/Hesse, 5. Aufl., § 15 TzBfG Rz. 22). Entfiele nämlich aufgrund desselben Tatbestandes, der als auflösende Bedingung das Arbeitsverhältnis mit einer Auslauffrist beendet, der Entgeltanspruch, könnte der gesetzliche Zweck der Frist, dem Arbeitnehmer Zeit zur Einstellung auf das bevorstehende Ende des Arbeitsverhältnis zu geben, ersichtlich nicht erreicht werden. Endete neben der Beschäftigung auch die Vergütung, führte die gesetzliche Regelung nur zu einem um die wesentlichen Inhalte des Arbeitsverhältnisses entleerten formal fortbestehenden Rechtsverhältnis. Die Vergütungspflicht kann deshalb nur aus anderen Gründen als denjenigen entfallen, die als auflösende Bedingung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Denn trotz deren Eintritt sieht das Gesetz für eine Mindestdauer die Fortführung des Arbeitsverhältnisses vor.

(2) Die Parteien haben mit der Regelung in Ziffer 2 Satz 3 des Arbeitsvertrages von der vom Gesetzgeber vorgesehenen Möglichkeit, die Frist des § 15 Abs. 2 TzBfG zu verlängern, Gebrauch gemacht, indem sie für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Widerrufs der Einsatzgenehmigung die Anwendung der tariflichen Kündigungsfrist vereinbart haben. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Arbeitsvertragsparteien mit der vertraglichen Inbezugnahme der längeren tariflichen Kündigungsfrist der Auslauffrist eine andere Bedeutung geben wollten.

(3) Schließlich entsprechen die gesetzliche Folge einer Auslauffrist nach Eintritt einer auflösenden Bedingung und deren vertraglich verlängerte Dauer für den Fall des Widerrufs der Einsatzgenehmigung durch die US Armee den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht bereits vor Geltung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (Urteil vom 25.08.1999 – 7 AZR 75/98 – AP Nr. 24 zu § 620 BB Bedingung) an die Wirksamkeit einer tariflichen auflösenden Bedingung im Bewachungsgewerbe wegen des Entzugs der Zustimmung der Erlaubnisbehörde zur Beschäftigung des Arbeitnehmers gestellt hat. Es hat zwar den durch den Entzug der Einsatzgenehmigung eintretenden Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit als sachlichen Grund, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung vorzusehen, anerkannt. Allerdings trage dieser Grund nicht die im Tarifvertrag ausnahmslos vorgesehene sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In Anpassung der Rechtsfolge an den Schutzzweck der einschlägigen zwingenden Kündigungsfristen hat das Bundesarbeitsgericht deshalb erkannt, dass das Arbeitsverhältnis erst mit dem Ablauf einer der Mindestkündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ende. Sonst würde dem Arbeitnehmer anders als bei der Zeitbefristung und bei der Zweckbefristung keine Möglichkeit zur Disposition über seine Arbeitskraft, insbesondere keine Möglichkeit gewährt, beizeiten sich um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen. Die sofortige Beendigung würde auch den Arbeitgeber an der Prüfung hindern, inwieweit ein anderweitiger Arbeitsplatzeinsatz möglich und geboten ist.

Damit hat das Bundesarbeitsgericht die als Voraussetzung für die Anerkennung des Entzugs der Einsatzgenehmigung als auflösende Bedingung geforderte Auslauffrist inhaltlich auf den gleichen Grund gestützt wie später der Gesetzgeber die Auslauffrist des § 15 Abs. 2 TzBfG, nämlich dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich auf den Verlust des Arbeitsplatzes einzustellen. Auch betraf dieser Fall einen Arbeitnehmer, der einen Test nicht bestanden hatte. Zwar hatte sich das Bundesarbeitsgericht nicht zu den entgeltrechtlichen Folgen seiner Entscheidung zu äußern. Die geforderte Auslauffrist kann aber den zu ihrer Begründung herangezogenen Zweck nur erfüllen, wenn auch die Vergütungspflicht trotz entfallener Beschäftigungsmöglichkeit bestehen bleibt.

4. Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Beklagte die Vergütung an den Kläger weiterzuzahlen, die dieser bei Weiterbeschäftigung verdient hätte (BAG Urteil vom 23.06.1994 – 6 AZR 853/93 – AP Nr 56 zu § 615 BGB). Dem entsprechend hat der Kläger seine Forderung konkret und nachvollziehbar auf der Grundlage der bereits erstellten Dienstpläne errechnet. Der Einwand der Beklagten, es sei eine tarifliche Arbeitszeit von 173 Stunden anzusetzen, ist insoweit unzutreffend, als er nicht die ausgefallene Arbeit und die hierfür konkret zu berechnende Vergütung zu Grunde legt. Bestimmte Fehler in der Berechnung des Klägers hat die Beklagte jedoch nicht aufgezeigt. Deshalb waren dem Kläger die geforderten Beträge zuzusprechen.

5. Die zuerkannten Zinsen sind jeweils nach §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

III. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3, 5 ZPO.

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