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Fristlose Änderungskündigung wegen Schlechtleistung

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern – Az.: 5 Sa 258/16 – Urteil vom 12.09.2017

1. Die Berufung des beklagten Amtes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 24.11.2016 – 6 Ca 615/16 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung verbunden mit dem Angebot auf Weiterbeschäftigung mit einer geringer bewerteten Tätigkeit.

Die 1957 geborene Klägerin schloss 1979 ihr Ingenieurstudium in der Fachrichtung Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärtechnik ab. Zum 15.04.1993 nahm sie beim damaligen Amt O. S. S. eine Tätigkeit im Baudezernat auf. Im Jahr 1996 absolvierte sie den Angestelltenlehrgang Teil 1, im Jahr 2002 den Angestelltenlehrgang Teil 2. Im Jahr 2004 wechselte sie im Rahmen einer planmäßigen Rotation in das Bürgerbüro, 2005 übernahm sie die Tätigkeit einer Standesbeamtin.

Das beklagte Amt entstand im Jahr 2014 aus einem Zusammenschluss von drei Ämtern, zu denen auch das Amt O. S. S. gehörte. Im Zuge der Ämterfusion ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf das neu gebildete Amt über. Das Amt ist für insgesamt 17 Gemeinden zuständig und beschäftigt rund 80 Mitarbeiter. Die Klägerin war kurzzeitig in der Finanzverwaltung und später in der Bauleitplanung eingesetzt. Noch im Jahr 2014 übertrug ihr das beklagte Amt die Aufgaben der Sachgebietsleiterin Kita/Jugend/Schule. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber (VKA) geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin bezog zuletzt die Vergütung der Entgeltgruppe 9 TVöD.

Zu ihrem Sachgebiet gehörten u. a. die beiden Schulen der amtsangehörigen Stadt C-Stadt. Über die Essensversorgung der Grund- und der Regionalschule hatte die Stadt C-Stadt am 09.01. und 19.01.2009 insgesamt vier Verträge geschlossen, nämlich den

  • Liefervertrag zur Speisenversorgung in der Grundschule mit der u. K. GmbH & Co. KG vom 09.01.2009,
  • Liefervertrag zur Speisenversorgung in der Regionalen Schule mit der u. K. GmbH & Co. KG vom 09.01.2009,
  • Dienstleistungsvertrag zur Speisenausgabe und Abrechnung in der Grundschule mit der u. C. Logistik GmbH vom 09.01.2009 und
  • Dienstleistungsvertrag zur Speisenausgabe und Abrechnung in der Regionalen Schule mit der u. C. Logistik GmbH vom 19.01.2009.

Persönlich haftende Gesellschafterin der u. K. GmbH & Co. KG ist die Verwaltungsgesellschaft u. K. mbH, deren Geschäftsführer wiederum Herr W. H. ist. Herr H. ist zugleich Geschäftsführer der u. C. Logistik GmbH. Die u. C. Logistik GmbH und die u. K. GmbH & Co. KG haben ihren Sitz in D., Z..

Die Liefer- und die Dienstleistungsverträge verlängern sich jeweils um 1 Jahr, sofern sie nicht binnen einer Frist von 6 Monaten vor Ende der Laufzeit schriftlich gekündigt werden.

Nachdem es zu Beschwerden über die Qualität der Essensversorgung gekommen war, beabsichtigte die Stadt C-Stadt, die Vertragsbeziehungen mit der u. C. Logistik GmbH und der u. K. GmbH & Co. KG zum Ende des Jahres 2015 auslaufen zu lassen und die Essensversorgung neu zu vergeben. Die Klägerin bereitete einen entsprechenden Beschlussvorschlag für die Stadtvertretung C-Stadt vor, der eine Kündigung der Dienstleistungsverträge zur Speisenausgabe und Abrechnung mit der u. C. Logistik GmbH und der Lieferverträge zur Speisenversorgung mit der u. K. GmbH & Co. KG für die Grund- und die Regionalschule der Stadt C-Stadt vorsieht. Des Weiteren entwarf sie ein Kündigungsschreiben – adressiert an die “u. C. Logistik GmbH, Herrn H., Z., D.” – zur Unterzeichnung durch die ehrenamtliche Bürgermeisterin der Stadt C-Stadt. In dem Schreiben heißt es:

“…

Kündigung der Dienstleistungsverträge und der Leistungsverträge für die Regionale Schule und für die Grundschule der Stadt C-Stadt

Sehr geehrter Herr H.,

hiermit kündige ich den Dienstleistungsvertrag zur Speisenausgabe und Abrechnung entsprechend § 5 des Vertrages vom 09.01.2009 und den Liefervertrag zur Speisenversorgung entsprechend § 3 Punkt 1 des Vertrages vom 09.01.2009 für die Grundschule C-Stadt zum 31.12.2015.

Weiterhin kündige ich den Dienstleistungsvertrag zur Speisenausgabe und Abrechnung entsprechend § 5 des Vertrages vom 19.01.2009 und den Liefervertrag zur Speisenversorgung entsprechend § 3 Punkt 1 des Vertrages vom 09.01.2009 für die Regionale Schule der Stadt C-Stadt zum 31.12.2015.

Wir danken für die von Ihnen erbrachte Leistung.

…”

Die Klägerin leitete das vorbereitete Kündigungsschreiben am 19.06.2015 per E-Mail an ihre Amtsleiterin zur Durchsicht weiter. Die Stadtvertreter stimmten dem Beschlussentwurf am 22.06.2015 zu. Das von der Bürgermeisterin unterzeichnete Kündigungsschreiben vom 22.06.2015 wurde am 24.06.2015 zugestellt.

Die Klägerin schrieb die Essensversorgung der beiden Schulen im Wege einer freihändigen Vergabe neu aus, da sie von einer Wertgrenze bis € 100.000,- ausging, und forderte sechs Firmen zur Angebotsabgabe auf, u. a. die u. K.. Da die u. C. Logistik keine Aufforderung erhalten hatte, bat ein Mitarbeiter dieser Firma in einem persönlichen Gespräch am 20.08.2015 die Klägerin und ihre Amtsleiterin darum, ebenfalls an der Ausschreibung beteiligt zu werden, weil die u. K. seiner Aussage nach allein kein Angebot abgeben kann. Das lehnte die Klägerin nach Rücksprache mit der Bürgermeisterin der Stadt C-Stadt ab, da die u. das firmenintern lösen solle. Im Anschluss daran kam der Firmenvertreter auf die Problematik der unzureichenden Kündigung der Altverträge zu sprechen. Die Klägerin gab an, die u. wegen desselben Geschäftsführers stets als Einheit betrachtet zu haben. Den Aktenvermerk zu dem Gespräch sandte sie per E-Mail sowohl an die Amtsleiterin als auch an die Bürgermeisterin.

Rund vier Monate später machte die u. K. GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 29.10.2015 geltend, ungekündigte Verträge über die Lieferung von Speisen für die Grundschule und die Regionale Schule zu haben, und forderte deren Einhaltung auch im Kalenderjahr 2016 bzw. Schadensersatz. Die u. C. Logistik GmbH erhob keine Einwände gegen die Kündigung der Dienstleistungsverträge.

Unter dem 03.11.2015 richtete die Amtsvorsteherin des beklagten Amtes verschiedene Fragen zur Kündigung des Liefervertrages mit der u. K. GmbH & Co. KG an die Klägerin, die hierzu noch am selben Tag Stellung bezog. Am 06.11.2015 bat die Amtsvorsteherin um eine ergänzende Äußerung der Klägerin, die sie ebenfalls umgehend erhielt.

Mit E-Mail vom 12.11.2015 bemängelte der Landkreis als Rechtsaufsichtsbehörde gegenüber dem beklagten Amt die Wahl der falschen Vergabeart bei Ausschreibung der Essensversorgung. Nach dem Hinweis eines Stadtvertreters aus C-Stadt ging der Landkreis von einem Auftragswert in Höhe von etwa € 580.000,- bei einer dreijährigen Laufzeit aus, was eine europaweite Ausschreibung notwendig macht. Das Vergabeverfahren konnte jedoch fortgeführt werden, nachdem in Zusammenarbeit mit der Rechtsaufsichtsbehörde eine Dienstleistungskonzession als Auftragsart ermittelt wurde.

Der Amtsausschuss beschloss in der Sitzung am 18.11.2015, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich zu kündigen und ihr einen neuen Arbeitsvertrag mit der Entgeltgruppe 6 TVöD anzubieten. An der Sitzung nahm zu diesem Tagesordnungspunkt auch die Personalratsvorsitzende teil, die alle Beteiligten um einen fairen Umgang bat. Der Amtsausschuss beschloss zudem, gegen die zuständige Amtsleiterin ein Disziplinarverfahren einzuleiten.

Der Personalrat des beklagten Amtes erhielt am 19.11.2015 den Entwurf des Kündigungsschreibens, in dem die Vorwürfe im Einzelnen dargestellt sind. Der Personalrat stimmte in der außerordentlichen Sitzung am 20.11.2015 der beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung zu.

Mit Schreiben vom 19.11.2015, der Klägerin zugegangen am 20.11.2015, kündigte das beklagte Amt das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung und bot ihr eine Weiterbeschäftigung mit einer Tätigkeit der Entgeltgruppe 6 TVöD an. Die Klägerin nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 30.11.2015, dem beklagten Amt zugegangen am 07.12.2015, unter dem Vorbehalt der Rechtmäßigkeit an und hat zugleich Kündigungsschutzklage erhoben, beim Arbeitsgericht eingegangen am 03.12.2015.

Die Stadt C-Stadt einigte sich im Dezember 2015 mit der u. K. GmbH & Co. KG darauf, den Liefervertrag zur Speisenversorgung für die Grundschule über den 31.12.2015 hinaus fortzuführen und den Liefervertrag für die Regionale Schule zum 31.12.2015 zu beenden.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die außerordentliche Änderungskündigung sei unwirksam. Es fehle an einer schwerwiegenden Pflichtverletzung, die eine fristlose Beendigung des langjährigen Arbeitsverhältnisses ohne vorangegangene Abmahnung rechtfertigen könne. Es sei schon fraglich, ob nicht das Kündigungsschreiben an die u. C. Logistik bei verständiger Würdigung auch als Kündigung gegenüber der u. K. aufzufassen sei. Herr H. als Geschäftsführer beider Gesellschaften habe angesichts der Bezugnahme auf alle vier Verträge unzweifelhaft erkennen können, dass die Kündigung an beide Gesellschaften gerichtet sei. Unabhängig davon lasse sich aus dem Versehen der Klägerin keinesfalls ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB herleiten. Der zuständigen Amtsleiterin sei das Versehen ebenso wenig aufgefallen wie der Bürgermeisterin von C-Stadt. Soweit die Klägerin vergaberechtliche Bestimmungen verletzt haben sollte, sei ihr das nicht vorzuwerfen, da sie lediglich an einem Tagesseminar zum Vergaberecht im Jahr 2009 teilgenommen habe.

Zudem habe das beklagte Amt die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Das Problem mit dem Kündigungsschreiben der Stadt C-Stadt vom 22.06.2015 sei bereits im August 2015 aufgefallen und sowohl der Amtsleiterin als auch der Bürgermeisterin bekannt gewesen.

Unabhängig davon habe das beklagte Amt den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt. Angesichts des zeitlichen Ablaufs gebe es erhebliche Zweifel an der Korrektheit des Personalratsbeschlusses.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 19.11.2015 unwirksam sind.

Das beklagte Amt hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Ansicht vertreten, die außerordentliche Kündigung sei berechtigt. Eine Weiterbeschäftigung in leitender Funktion mit der Entgeltgruppe 9 TVöD sei dem Amt nicht zumutbar. Die Klägerin habe ihre arbeitsvertragliche Pflicht, die ihr übertragenen Aufgaben gewissenhaft und ordnungsgemäß auszuführen, in erheblichem Maße verletzt. Sie habe gewusst, dass es zwei verschiedene Vertragspartner gebe, dennoch aber das Kündigungsschreiben nur an einen der beiden Vertragspartner adressiert. Des Weiteren habe sie die falsche Vergabeart bei der Neuausschreibung der Essensversorgung gewählt, obwohl sie an entsprechenden Weiterbildungsseminaren zum Vergaberecht teilgenommen habe. Hätte die Ausschreibung aufgehoben werden müssen, hätte es ab Januar 2016 überhaupt keinen Essensversorger mehr für die Schüler gegeben. Schließlich habe sie gegen das Gebot der Vertraulichkeit verstoßen, indem sie Auszüge aus Angeboten an die Vorsitzende der Essenskommission weitergegeben habe. Der Arbeitgeber könne dieses Fehlverhalten nicht tolerieren und nicht mehr darauf vertrauen, dass sie die Aufgaben als Sachgebietsleiterin ordnungsgemäß erfülle. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da es auf die Kenntnis des Amtsausschusses ankomme. Der Amtsausschuss sei unverzüglich eingeschaltet worden. Das beklagte Amt habe zudem den Personalrat im Rahmen des § 82 Abs. 1 PersVG M-V ordnungsgemäß beteiligt. Die Personalratsvorsitzende habe an der Sitzung des Amtsausschusses teilgenommen und Rederecht gehabt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, dass es keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gebe. Schon eine Pflichtverletzung sei nicht zweifelsfrei feststellbar. Die Klägerin habe die Aufgabe gehabt, die Kündigung der insgesamt vier Verträge mit den beiden u.-Gesellschaften ordnungsgemäß vorzubereiten. Das von ihr verfasste Kündigungsschreiben könnte diesem Auftrag, obwohl im Adressfeld nur eine der Gesellschaften genannt sei, durchaus genügen, da es dem für beide Gesellschaften tätigen Geschäftsführer zugegangen sei. Selbst wenn es sich um eine Pflichtverletzung handeln sollte, fehle es aber am Verschulden. Die Klägerin habe sich nicht fahrlässig verhalten, erst recht nicht grob fahrlässig. Soweit die Klägerin Teile eines Angebots an die Vorsitzende der Essenskommission herausgegeben habe, sei nicht feststellbar, weshalb das pflichtwidrig gewesen sei und wogegen die Klägerin verstoßen habe. Das beklagte Amt habe zudem nicht dargelegt, dass die Klägerin wider besseres Wissen gehandelt habe oder es habe besser wissen müssen. Gleiches gelte hinsichtlich des Vorwurfs, die falsche Vergabeart gewählt zu haben. Anhand des Sachvortrags sei eine arbeitsvertragliche vorwerfbare Pflichtverletzung nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus fehle es an einer Abmahnung, die gegenüber der Kündigung das mildere Mittel sei.

Gegen dieses Urteil, dem beklagten Amt am 28.11.2016 zugestellt, hat es durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 28.12.2016, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, fristgerecht Berufung eingelegt.

Anlässlich der auf den 16.01.2017 notierten Vorfrist hat die sachbearbeitende Rechtsanwältin an diesem Tag einen Schriftsatz an das Landesarbeitsgericht verfasst, mit dem sie beantragt hat, die Frist zur Begründung der Berufung auf den 28.02.2017 zu verlängern. Die Kanzleimitarbeiterin L. hat den von der Rechtsanwältin unterzeichneten Brief nebst Ausfertigungen noch am selben Tag in einen Umschlag gesteckt und frankiert sowie im elektronischen Postausgangsbuch vermerkt. Sodann hat die Auszubildende P. diesen Brief zusammen mit anderen Poststücken am Nachmittag in einen nahegelegenen Postbriefkasten eingeworfen. Zugleich hat die in der Rechtsanwaltskanzlei seit 2007 beschäftigte Rechtsanwaltsfachangestellte B. – entgegen den bestehenden Anweisungen – die auf den 30.01.2017 (Montag) notierte Frist zur Berufungsbegründung gestrichen und eine neue Frist auf den 28.02.2017 eingetragen, ohne zuvor eine Bestätigung des Landesarbeitsgerichts über die Fristverlängerung eingeholt zu haben. Der Fristverlängerungsantrag vom 16.01.2017 ist beim Landesarbeitsgericht nicht eingegangen. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb die Prozessbevollmächtigten des beklagten Amtes mit Schreiben vom 02.02.2017, bei ihnen eingegangen am 07.02.2017, darauf hingewiesen, dass die Berufung nicht fristgerecht begründet worden sei. Daraufhin haben die Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 21.02.2017, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 23.02.2017, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung mit Schriftsatz vom 28.02.2017, am selben Tag eingegangen, begründet.

Das beklagte Amt ist der Ansicht, es gebe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sehr wohl einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung. Die Klägerin habe schuldhaft ihre Pflichten in erheblichem Maße verletzt. Eine Kündigung sei an den richtigen Erklärungsempfänger zu richten. Das sei Basiswissen einer Verwaltungsfachangestellten, erst recht einer Sachgebietsleiterin. Die Klägerin habe die Verträge mit den verschiedenen Vertragspartnern gekannt. Dass der zuständigen Amtsleiterin der Fehler nicht aufgefallen sei, entlaste die Klägerin nicht. Die Klägerin habe ihr mit dem Kündigungsschreiben weder die verschiedenen Verträge noch die Beschlussvorlage für den Amtsausschuss vorgelegt. Die Angelegenheit habe politisch hohe Wellen geschlagen und zu einem Vertrauensverlust in die ordnungsgemäße Arbeit der Mitarbeiter des Amtes geführt. Zudem gebe es weitere Pflichtverletzungen der Klägerin im Vergabeverfahren. Durch das mehrfache Fehlverhalten sei das notwendige Vertrauen in eine ordnungsgemäße Sachgebietsleitung nachhaltig und auf Dauer gestört. Das lasse sich nicht als Versehen abtun. Eine Abmahnung würde der vorliegenden Situation nicht ausreichend Rechnung tragen und lasse auch keine zukünftige Änderung des Verhaltens erwarten. Darüber hinaus seien sowohl die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt als auch der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden.

Das beklagte Amt beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 24.11.2016 – 6 Ca 615/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Recht der Klage stattgegeben. Die Berufung sei schon unzulässig, jedenfalls aber offensichtlich unbegründet. Da das beklagte Amt keine neuen Tatsachen dargelegt habe, bleibe es bei den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts. Ein Schaden sei unstreitig nicht entstanden. Es handele sich allenfalls um abmahnungswürdige Pflichtverletzungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des beklagten Amtes ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit der zutreffenden Begründung abgewiesen. Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz.

I. Zulässigkeit der Berufung

Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG beträgt die Frist für die Einlegung der Berufung einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung (§ 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem beklagten Amt am 28.11.2016 zugestellt worden. Die Frist für die Berufungsbegründung lief am Montag, 30.01.2017, ab. Die Berufungsbegründung ist erst am 28.02.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Das beklagte Amt hat die Berufungsbegründungsfrist jedoch unverschuldet versäumt. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig und begründet. Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden die Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten hat. Dabei steht nach § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.

Eine Partei darf grundsätzlich auf die Einhaltung der normalen Postlaufzeit vertrauen, sofern nicht gegenteilige Anhaltspunkte (z. B. Poststreik) vorliegen. Geht eine Sendung verloren oder wird sie verspätet ausgeliefert, darf dies der Partei nicht als Verschulden angerechnet werden. Eine Partei ist nicht gehalten, Schriftsätze stets vorab per Telefax zu übersenden oder beim Gericht telefonisch nachzufragen, ob eine Sendung eingegangen ist (BVerfG, Beschluss vom 29. Dezember 1994 – 2 BvR 106/93 – Rn. 19, juris = NJW 1995, 1210; BGH, Beschluss vom 12. Mai 2016 – V ZB 135/15 – Rn. 23, juris = NJW 2016, 3789; LAG Hamm, Urteil vom 21. Mai 2014 – 6 Sa 166/14 – Rn. 19, juris).

Die Prozessbevollmächtigten des beklagten Amtes haben durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiterinnen glaubhaft gemacht, dass sie den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig zur Post gegeben haben. Sie durften angesichts der üblichen Praxis des Landesarbeitsgerichts ohne weiteres davon ausgehen, dass die beantragte Fristverlängerung gewährt wird. Der Verlust des Schriftsatzes auf dem Postweg ist von ihnen nicht verschuldet. Für den Verlust des Fristverlängerungsantrags gilt diesbezüglich nichts anderes als für den Verlust einer Berufungs- oder einer Berufungsbegründungsschrift.

II. Begründetheit der Berufung

Die außerordentliche Änderungskündigung des beklagten Amtes vom 19.11.2015 ist rechtsunwirksam, da sie gegen § 626 Abs. 1 BGB verstößt.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 11, juris = NZA 2017, 1121; BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15 – Rn. 14, juris = NZA 2016, 1527; BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 17, juris = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 56).

Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen. Schlechtleistungen und unzureichende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers rechtfertigen in der Regel nicht dessen außerordentliche Kündigung. Hier werden die Interessen des Arbeitgebers und des Betriebes im allgemeinen durch den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach vorausgegangener Abmahnung genügend gewahrt, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer fahrlässig großen Schaden verursacht (BAG, Urteil vom 04. Juli 1991 – 2 AZR 79/91 – Rn. 30, juris = RzK I 6a Nr. 73; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 08. Oktober 2015 – 5 Sa 176/15 – Rn. 29, juris = LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 61; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2014 – OVG 61 PV 1.14 – Rn. 33, juris; LAG Hessen, Urteil vom 07. Februar 2013 – 9 Sa 1315/12 – Rn. 28, juris = LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 41). Etwas anderes gilt im Falle einer beharrlichen Arbeitsverweigerung; eine derartige Pflichtverletzung ist an sich und typischerweise als wichtiger Grund geeignet (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 22, juris = NZA 2016, 417; BAG, Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 19, juris = NZA 2014, 533; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 01. September 2015 – 6 Sa 194/14 – Rn. 30, juris). Ebenso kann eine bewusste Schlechtleistung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Hessen, Urteil vom 07. Februar 2013 – 9 Sa 1315/12 – Rn. 28, juris = LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 41) oder ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 24. März 2011 – 2 AZR 282/10 – Rn. 12, juris = NZA 2011, 1029).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15 – Rn. 30, juris = NZA 2016, 1527; BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 46 = NZA 2016, 417).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 28, juris = NZA 2017, 1121; BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 22, juris = NZA 2015, 294).

Eine fahrlässige Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann grundsätzlich nur dann eine ordentliche und erst recht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer zuvor bereits einmal einschlägig abgemahnt worden war (LAG Köln, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 7 Sa 453/12 – Rn. 29, juris). Eine außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung kommt nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall kann dann gegeben sein, wenn das Fehlverhalten des Arbeitnehmers derart krass und unverzeihlich erscheint, dass er auch ohne vorangegangene Abmahnung schlechterdings nicht damit rechnen konnte, der Arbeitgeber werde das Arbeitsverhältnis gleichwohl fortsetzen (LAG Köln, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 7 Sa 453/12 – Rn. 31, juris).

Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 23, juris = NZA 2016, 417). Beruft sich der Arbeitgeber auf Pflichtverletzungen durch den Arbeitnehmer, ist im Einzelnen darzustellen, welche Pflichten den Arbeitnehmer treffen, woraus sich diese ergeben und wann der Arbeitnehmer in welcher Art und Weise hiergegen verstoßen hat. Es genügt nicht, dem Arbeitnehmer pauschal ein Fehlverhalten vorzuwerfen. Der Arbeitgeber muss den Geschehensablauf, soweit es für ihn möglich ist, darstellen und die für eine rechtliche Bewertung erforderlichen Umstände vortragen. Sodann ist es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Sache des Arbeitnehmers, hierzu im Einzelnen Stellung zu nehmen.

Die Klägerin war verpflichtet, die Kündigung der insgesamt vier Liefer- und Dienstleistungsverträge über die Essensversorgung der beiden Schulen in C-Stadt unterschriftsreif vorzubereiten. Dabei hatte sie darauf zu achten, dass die abzugebenden Willenserklärungen möglichst rechtssicher abgefasst und aufgesetzt werden, um spätere Streitigkeit zu vermeiden. Dieser Pflicht ist die Klägerin nur zum Teil nachgekommen. Zwar kann die Kündigung vom 22.06.2015 bei verständiger Würdigung aus der Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) durchaus so ausgelegt werden, dass sie zugleich gegenüber der u. K. gelten soll. In der Kündigung sind nämlich sämtliche Verträge mit dem Vertragsgegenstand und dem -datum korrekt aufgeführt. Herr H. als Geschäftsführer beider Gesellschaften konnte ohne weiteres erkennen, was die Stadt C-Stadt wollte. Da allerdings die zweite Gesellschaft im Adressfeld nicht aufgeführt ist, bot sich für den Geschäftsführer die Gelegenheit, die Wirksamkeit der Kündigung in Zweifel zu ziehen und dadurch die eigene Verhandlungsposition zu stärken.

Dieser Fehler der Klägerin ist nur von geringem Gewicht. Eine solche geringfügige Schlechtleistung ist nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Es ist dem beklagten Amt durchaus zumutbar, die Klägerin jedenfalls für die Dauer der Kündigungsfrist in ihrer bisherigen Funktion als Sachgebietsleiterin weiterhin zu beschäftigen. Ob die Vorwürfe zu einer ordentlichen, fristgemäßen Kündigung berechtigen könnten, bedarf hier keiner Erörterung, da eine solche Kündigung gerade nicht ausgesprochen ist.

Die Klägerin hat keinesfalls beharrlich ihre Arbeit verweigert oder ihre Arbeit bewusst schlecht ausgeführt. Eine Abmahnung genügt, um vergleichbare Störungen im Arbeitsverhältnis zukünftig zu vermeiden. Der sofortige Entzug ihrer bisherigen Aufgaben ist angesichts ihres geringfügigen Fehlverhaltens unverhältnismäßig. Es handelt sich um ein steuerbares Verhalten, bei dem regelmäßig eine Änderung der Arbeitsweise durch den Ausspruch einer Abmahnung zu erwarten ist. Die Klägerin hat sich in keiner Weise uneinsichtig gezeigt, sondern ihr Versehen eingeräumt. Eine Abmahnung erscheint nicht von vornherein erfolglos, um die Klägerin zu mehr Sorgfalt anzuhalten.

Weitere Pflichtverletzungen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können, liegen nicht vor. Soweit sich das beklagte Amt auf Rechtsverstöße bei der Neuausschreibung der Essensversorgung beruft, hat es nicht im Einzelnen dargelegt, gegen welche Vorschriften oder Vorgaben die Klägerin wann in welcher Art und Weise verstoßen hat. Es ist nicht feststellbar, ob ihr tatsächlich ein Fehlverhalten vorzuwerfen ist und wie dieses zu gewichten ist. Das beklagte Amt hat weder dargelegt, was die Klägerin bei rechtmäßigem Vorgehen hätte tun müssen, noch welche Vergabebestimmungen sie verletzt hat. Da die Ausschreibung fortgesetzt werden konnte, fehlt es jedenfalls an Anhaltspunkten für schwerwiegende Rechtsverstöße. Eine Gesamtschau von Pflichtverletzungen erübrigt sich damit.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

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