Fristlose Arbeitnehmerkündigung wegen Unterschlagung – Beweiswürdigung

Veröffentlicht von: Rechtsanwalt und Fachanwalt Hans Jürgen Kotz |am 19. September 2022 |in: Urteile zu Kündigung und Änderungskündigung| Kontakt: Kanzlei Kotz

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 3 Sa 361/18 – Urteil vom 20.05.2019

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23.8.18 – Az.: 10 Ca 753/17 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund außerordentlicher Arbeitgeberkündigung, oder aber ordentlicher Arbeitgeberkündigung, aufgelöst worden ist, oder aber nicht, sowie widerklagend darüber, ob die Klägerin verpflichtet ist, 25.500,00 EUR nebst Zinsen an die Beklagte zu zahlen.

Die Klägerin ist die Noch-Ehefrau des Geschäftsführers und alleinigen Anteilseigners der Komplementär-GmbH der Beklagten, Herrn C. A.. Die Eheleute leben getrennt und wollen sich scheiden lassen. Der streitgegenständlichen Kündigung gingen heftige eheliche Auseinandersetzungen voraus.

Die Klägerin war seit dem 01.07.2006 bei der Beklagten beschäftigt. Ob sie als kaufmännische Leiterin oder als Büroleiterin tätig war, wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Gleiches gilt dafür, ob sie in Vollzeit oder wenige Stunden wöchentlich beschäftigt war. Zu den Aufgaben der Klägerin im Betrieb der Beklagten gehörte es jedenfalls, die verschiedenen Firmenkonten auszugleichen, damit diese immer Liquidität aufwiesen. Nicht streitig ist zwischen den Parteien, dass sie zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 4.580,00 EUR zuzüglich 216,00 EUR betriebliche Altersversorgung erhalten hat. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde zwischen den Parteien nicht vereinbart. Die Beklagte beschäftigt ohne Berücksichtigung der Klägerin 17 Vollzeit- und 19 weitere Arbeitnehmer geringfügig.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines während der Ehe mit Herrn A. gebauten und bis zum 01.03.2018 von den Eheleuten und den gemeinsamen Kindern bewohnten Hauses. Herrn A. steht ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht an dem Haus zu. Die Beklagte unterhielt bis zum 30.06.2017 Geschäftsräume in diesem Haus.

Während der gemeinsamen Nutzung des Hauses wurde die Firma W. & P. GmbH beauftragt, eine Garagenabdeckung vorzunehmen. Parallel dazu stellte die Beklagte an verschiedenen Baustellen Gerüste für die Firma W. & P. GmbH. In beiden Vertragsverhältnissen kam es zu Unstimmigkeiten. Die Beklagte reichte beim Landgericht Koblenz eine Klage gegen die Firma W. & P. GmbH auf Zahlung des Entgelts für die Gerüstüberlassungen ein. Der Rechtstreit – 9 O 21/16 – endete in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.05.2017 durch einen Vergleich, vor dessen Abschluss die Klägerin dem Verfahren beigetreten war. In dem Vergleich verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung von 11.000,00 EUR, während sich die Firma W. & P. verpflichtete, ebenfalls 11.000,00 EUR an die Beklagte zu zahlen. Zuvor hatte die Firma W. & P. GmbH wegen offener Forderungen i. H. v. 22.469,27 EUR aus dem Garagenabdeckungsvertrag einen Vollstreckungsbescheid gegen die Klägerin erwirkt. Der von Herrn A. im Namen der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt Dr. Z. stellte einen Vollstreckungsschutzantrag, konnte die Einstellung des Zwangsvollstreckungsverfahrens jedoch nur gegen Vorlage einer Bankbürgschaft als Sicherheit erreichen. Diese wurde durch die Volksbank M.-H. eG ausgestellt. Zuvor hatte die Klägerin einen Betrag von 25.500,00 EUR bei der Volksbank M.-H. eG als Sicherheit eingezahlt. Dieses Geld stammte von den Geschäftskonten der Beklagten. Die Klägerin hatte am 30.01.2017 10.000,- EUR und am 31.01.2017 weitere 15.500,- EUR zunächst auf das durch beide Eheleute genutzte Konto und dann weiter auf ein nur von ihr genutztes, neu eingerichtetes Konto überwiesen. Der Ehemann der Klägerin befand sich während dieser Vorgänge vom 28.01.2017 bis zum 04.02.2017 mit Wissen der Klägerin stationär im Krankenhaus. Er hatte die Überweisungen weder ausdrücklich erlaubt, noch angeordnet. Unstreitig war es zuvor jedenfalls in Einzelfällen nach vorheriger Zustimmung von Herrn A. zu Überweisungen vom Firmenkonto der Beklagten auf das gemeinsame Konto der Eheleute A. durch die Klägerin gekommen ist.

Am 01.03.2017 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewaltschutz mit Näherungsverbot gegen ihren Ehemann, den das Familiengericht mit Beschluss vom 07.03.2007 zurückwies.

Ebenfalls am 01.03.2017 erstattete die Klägerin wegen des von ihr behaupteten Vorfalls Anzeige bei der Polizei; ein daraufhin gegen Herrn A. eingeleitetes Strafverfahren wurde am 23.08.2017 wegen Fehlens hinreichenden Tatverdachts eingestellt. Hinsichtlich der Darstellung der tatsächlichen Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite fünf der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 283 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.03.2017, zugegangen am gleichen Tag, hat die Beklagte gegenüber der Klägerin die außerordentliche, fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses erklärt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der am 11.03.2017 erhobenen Klage.

Die Klägerin hat vorgetragen, die streitgegenständliche Kündigungen seien rechtsunwirksam. Insbesondere stelle die Überweisung von insgesamt 25.500,00 EUR vom Geschäftskonto der Beklagten über das gemeinsame Konto der Eheleute A. auf ihr Privatkonto keinen Kündigungsgrund dar.

Bei der Beauftragung der Firma W. und P. GmbH für die Eindeckung des Garagendaches des Privathauses durch Herrn A. sei die Abrede getroffen worden, dass diese Leistungen intern verrechnet werden sollten mit Leistungen der Beklagten in Form einer Gerüstgestellung auf einer Baustelle der Firma W. & P. in Bonn, Holzallee, die die Firma W. & P. GmbH zuvor beauftragt hatte.

Der später von dieser Firma veranlasste Mahnbescheid sei der Klägerin zwar zugegangen, zu diesem Zeitpunkt sei Herr A. aber ebenfalls anwesend gewesen und habe auf die Frage der Klägerin, was das denn sei, geantwortet, es müsse ein Versäumnis des Rechtsanwalts Dr. Z. sein. Er nehme den Mahnbescheid mit und kümmere sich darum. Dennoch sei später ein Vollstreckungsbescheid ergangen, von dem die Klägerin keine Kenntnis gehabt habe, da er offenbar durch ihren Ehemann vor ihrer Kenntnis aus dem Briefkasten geholt worden sei. Herr A. habe es in der Hand gehabt, das gerichtliche Verfahren gegen die Firma W. & P. GmbH gegen die Klägerin obsolet zu machen, wenn er zuvor für seine Ehefrau auf die Einrede der Verjährung verzichtet hätte. Von der gesamten Korrespondenz habe sie, die Klägerin, keine Kenntnis gehabt. Alles sei über das Rechtsanwaltsbüro von Dr. Z. gelaufen. Folgerichtig habe die Kanzlei in dieser Sache ausschließlich mit Herrn A. korrespondiert. Nur weil der Geschäftsführer der Beklagten sich ab dem 28.01.2017 in stationäre Behandlung begeben habe, habe sich die Klägerin dann selbst um diese Bankbürgschaft, die dringlich zu stellen gewesen sei, gekümmert.

Hinsichtlich der Darstellung der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im erstinstanzlichen Rechtszug wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 6, 7 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 284, 285 d. A.) Bezug genommen.

Sie, die Klägerin, habe jahrelang mit Wissen und Wollen, teilweise auch auf ausdrückliche Veranlassung des Geschäftsführers der Beklagten über deren Konto verfügt, um nahezu sämtliche Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Privathaus tilgen zu können. Sie habe jahrelang freie Hand gehabt und in hunderten von Fällen Überweisungen getätigt. Insgesamt habe sie das getan, was zur Tilgung der Verbindlichkeiten und für die sonstigen Lebenshaltungskosten erforderlich gewesen sei. Zur weiteren Darstellung der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im erstinstanzlichen Rechtszug insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite sieben der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 285 d. A.) Bezug genommen.

Beispielhaft verweise sie auf folgende Überweisungen vom Konto der Beklagten an die Klägerin:

02.01.2015 – 15.000,00 EUR
16.04.2015 – 10.000,00 EUR
02.10.2015 – 10.000,00 EUR
13.11.2015 – 4.000,00 EUR
08.12.2015 – 5.000,00 EUR
25.07.2014 – 20.000,00 EUR
19.12.2014 – 15.000,00 EUR

Über die streitgegenständlichen Überweisungen am 30. und 31.01.2017 sei Herr A. unmittelbar im Anschluss informiert worden durch Frau S. und den Umstand, dass die Bankbürgschaft im Mahnverfahren gegen die Klägerin gestellt worden sei, was zur Einstellung der Vollstreckung geführt habe. Die Zeugin S. habe Herrn A. zumindest alle zwei Tage über die Kontostände informiert. Zusätzlich habe er immer die Möglichkeit gehabt, sich über die Kontenstände zu informieren, was auch notwendig gewesen sei, da auf den Konten Zahlungseingänge hätten beobachtet werden müssen, um bei länger andauernden Bauvorhaben die entsprechenden Rechnungen nach Leistungsstand abzüglich der geleisteten Zahlungen korrekt erstellen zu können. Die Kontenbewegungen seien jeden Morgen umgehend per E-Mail an die Mitarbeiterin D. gesendet worden, die über einen Heimarbeitsplatz verfüge. Diese habe sich stets mit Herrn A. abgesprochen.

Der Zeuge Dr. D., habe im Auftrage des Geschäftsführers der Beklagten Ausforschungen gegen sie, die Klägerin, betrieben. Herr A. brüste sich gegenüber Dritten damit, Herr Dr. D. tue für ihn alles, was er von ihm verlange, insbesondere sage er auch alles aus, was für ihn sachdienlich sei.

Die Klägerin hat beantragt:

1. a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.03.2017, zugegangen am 06.03.2017, nicht aufgelöst worden ist.

b) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 06.03.2017, zugegangen am 06.03.2017, nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 25.500,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage zurückzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 06.03.2017 habe das Arbeitsverhältnis beendet.

Kündigungsgrund seien zum einen Äußerungen der Klägerin im Betrieb der Beklagten. Sie habe sich wiederholt und regelmäßig herabsetzend über ihren Ehe-mann und andere Mitarbeiter der Beklagten geäußert. So habe sie gegenüber der Sekretärin Frau S. die Mitarbeiterin Frau D. als „dreckige Ossi-Fotze“, die Eheleute D. als „Scheiß Ossis“ und den Mitarbeiter, Herr Dr. P. D., täglich als „fette Sau“ oder „fettes Schwein“ bezeichnet. Wenn sich die Klägerin bei Frau S. danach erkundigt habe, ob ihr Ehemann schon im Büro gewesen sei, habe sie gefragt: „Ist das Arschloch schon da?“ Die Klägerin habe mehrfach gegenüber Frau S. geäußert, dass sie ihren Mann fertig machen werde, wenn er den Ehevertrag und die Regelung zum Wohnrecht nicht ändern würde.

Weitere Kündigungsgründe seien darin zu sehen, dass die Klägerin Herrn A. wider besseres Wissen falsch verdächtigt habe, durch das angebliche Anfahren mit dem Auto eine gefährliche Körperverletzung begangen zu haben.

Die Kündigung werde außerdem auf die Überweisung von 25.500 EUR gestützt, die die Klägerin Ende Januar 2017 ohne Wissen und ohne Zustimmung der Beklagten über das gemeinsame Konto der Eheleute A. auf ihr Privatkonto vorgenommen habe. Durch ihr eigenmächtiges und unerlaubtes Handeln habe die Klägerin insoweit das ihr auf arbeitsrechtlicher Ebene entgegengebrachte Vertrauen ausgenutzt und schwer missbraucht. Wegen der Schwere der Pflichtverletzung sei ihre Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende für die Beklagte unzumutbar. Eine vorherige Abmahnung sei entbehrlich, weil der Klägerin ohne weiteres hätte erkennbar gewesen sein müssen, dass ihr Verhalten rechtswidrig war und von der Beklagten keineswegs hingenommen werden könne.

Die Vorgehensweise der Klägerin habe auch keineswegs einer jahrelangen Praxis zwischen den Eheleuten A. entsprochen. Abbuchungen in diesem Umfang seien entgegen der Behauptung der Klägerin ungewöhnlich gewesen. Überdies habe Herr A. Überweisungen auf das eheliche Konto nur dann genehmigt, wenn ihm die Klägerin die konkrete Rechnung nebst Verwendungszweck bekanntgegeben habe. Einem Transfer von Geld vom Firmenkonto der Beklagten über das gemein-same Konto auf das Privatkonto der Klägerin habe der Geschäftsführer in der Vergangenheit nicht zugestimmt.

Weiterhin sei folgender nachträglich bekannt gewordener Kündigungsgrund nachzuschieben: Die Klägerin habe am 24.04.2014 eine Strafanzeige wegen Hausfriedensbruch gegen Herrn A. und andere Beschuldigte erhoben. In diesem Zusammenhang habe sie behauptet, Herr A. habe ihr iPad aus dem Haus entwendet obwohl das iPad – was zwischen den Parteien unstreitig ist – Firmeneigentum sei.

Im Hinblick auf die durch die Klägerin Ende Januar vorgenommenen Überweisungen sei die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Aus der Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten von der Eindeckung des Garagendaches am Hausanwesen der Klägerin, den der Klägerin zugestellten Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheiden könne nicht darauf geschlossen werden, das er Kenntnis von den nicht genehmigten Abbuchungen gehabt habe. Die Klägerin sei in der Lage gewesen, die Summe von 25.500,00 EUR selbst aufzubringen, da sie über ausreichende Barmittel verfüge. Zur Finanzierung des privaten Hausbaus habe es zwei Darlehenskonten, sogenannte Baukonten, bei der Volksbank K. gegeben, deren Inhaberin die Klägerin gewesen sei. Rechnungen für das Haus seien durchweg von diesen Konten bezahlt worden.

Herr A. habe sich ohne besonderen Anlass nur sporadisch über die Kontenstände erkundigt. Die Klägerin habe vielmehr die Kontenstände der Beklagten überwacht und den Kontakt mit dem Personal der Buchhaltungsfirmen geführt.

Am 04.02.2017 sei Herr A. aus dem Krankenhaus entlassen worden und habe zunächst neben der ambulanten Behandlung liegengebliebene Arbeiten erledigen müssen. In der folgenden Woche (KW 7) habe sich Herr A. bei der Zeugin, Frau S., über die Kontenstände der Beklagten erkundigt. Am 14.02.2017 habe ihn die Zeugin über den Kontostand informiert. Der anwesende Zeuge Herr Dr. P. D. habe sich daran noch erinnern können, da er Herrn A. ironisch gefragt habe, ob er ein teures Geschenk zum Valentinstag kaufen wolle. Herr A. sei der ihm mitgeteilte Kontostand zu niedrig erschienen, weshalb er die Zeugin S. angewiesen habe, den Zahlungseingang für eine bestimmte Baustelle zu prüfen. Nach erfolgter Prüfung habe sie diesen Zahlungseingang bestätigt. Daraufhin habe Herr A. sie beauftragt, nachzuschauen, wofür größere Geldsummen rausgegangen seien. Die Zeugin habe dann zunächst die am 15.02.2017 fälligen Löhne bearbeitet und dann Aufgaben im Zusammenhang mit einem neuen Transportunternehmen erledigt. Am 16.02.2017 habe sie die Kontenbewegungen eingesehen und zwei Zahlungseingänge am 30.01.2017 und am 31.01.2017 auf das gemeinsame Konto der Eheleute festgestellt. Am Freitag, dem 17.02.2017, habe Herr A. den Zeugen Dr. D. gebeten, die Zahlungsausgänge der letzten sechs Monate zu prüfen, um zu ermitteln, ob es noch weitere Abbuchungen der Klägerin gegeben habe. Zu diesem Zweck habe er ihm einen Ordner mit den Bankunterlagen der Beklagten überlassen. Herr Dr. D. habe die Prüfungen über das Wochenende durchgeführt und Herrn A. am Montag, dem 20.02.2017, die Überweisungen Höhe von insgesamt 25.500,00 EUR von dem Firmenkonto auf das gemeinsame Konto der Eheleute A. bestätigt. Weitere Feststellungen habe der Zeuge Dr. D. nicht treffen können, da in dem Ordner keine Kontoauszüge des gemeinsamen Kontos der Eheleute A. enthalten gewesen seien. Der Zeuge Dr. D. habe dann die Zeugin S. um Auszüge des gemeinsamen Kontos der Eheleute gebeten sowie um die Prüfung, ob sich das Geld noch dort befinde, damit Herr A. gegebenenfalls eine Rückbuchung veranlassen könne. Am 22.02.2017 habe die Zeugin Kontoauszüge vorgelegt, aus denen ersichtlich war, dass das Geld auf ein Privatkonto der Klägerin weitergeleitet worden war. Am 23.02.2017 habe Herr Dr. D. Herrn A. mitgeteilt, dass das Geld auf das Privatkonto der Klägerin weitergeleitet worden sei. Herr A. habe daraufhin die Klägerin zur Rede gestellt und aufgefordert, die Beträge zurückzuzahlen. Am 28.02.2017 sei die Klägerin ins Büro gekommen und habe die Zeugin S. gefragt, ob sie Herrn A. über die Überweisung informiert habe. Die Zeugin habe geantwortet, dass Herr A. sie nach den Kontoständen gefragt und sie ihm Auskunft gegeben habe. Darauf habe die Klägerin zu der Zeugin gesagt: „Das hättest du ja auch übersehen können.“

Der Anspruch auf Rückzahlung der entnommenen 25.500,00 EUR folge aus Bereicherungsrecht und als Schadenersatzanspruch. Das Arbeitsgericht sei zur Entscheidung über die Widerklageforderung sachlich zuständig. Das Rechtsverhältnis, aus dem die Klageforderung hergeleitet werde, sei arbeitsrechtlicher Natur.

Hinsichtlich der Widerklageforderung hat die Klägerin die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gerügt. Die in Rede stehenden Überweisungen, die sie veranlasst habe, seien nicht in Ausübung ihres Arbeitsverhältnisses, sondern nach innerfamiliärer Absprache erfolgt. Insoweit sei eine ausschließliche Zuständigkeit des Familiengerichts gegeben.

Die Klägerin hat des Weiteren erklärt, sie habe am Tag vor dem stationären Aufenthalt des Geschäftsführers der Beklagten im Krankenhaus mit ihm über die drohende Vollstreckung der Firma W. & P. GmbH gesprochen. Sie habe ihm gesagt, dass sie am Montag das Geld vom Firmenkonto nehmen werde. Er habe darauf geantwortet: „Ich kümmere mich darum.“ Sie habe ihm geantwortet: „Du kümmerst dich um gar nichts mehr, ich mache das jetzt selbst.“ Er habe nach ihrer Ansage, dass sie sich darum kümmern werde, den Raum verlassen.

Der Ehemann der Klägerin hat dazu erklärt, es habe ein solches Gespräch über die der Klägerin drohende Zwangsvollstreckung nicht gegeben. Die Klägerin habe ohne Weiteres eine Bankbürgschaft über die Bank erhalten können, ohne Sicherheit leisten zu müssen, weil die Kredite für das Haus zwischenzeitlich hinreichend getilgt gewesen seien.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin Frau S. und des Zeugen Herrn Dr. D.. Hinsichtlich des Inhalts des insoweit ergangenen Beweisbeschlusses vom 23.08.2018 wird auf Bl. 260, 261 d. A. Bezug genommen; hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift des Kammertermins vor dem erstinstanzlichen Arbeitsgerichts vom 23.08.2018 (Bl. 262-270 d. A.).

Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 23.08.2018 – 10 Ca 753/17 – abgewiesen und des Weiteren die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 25.000,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 281-305 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 08.10.2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 08.11.2018 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 08.02.2019 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 07.12.2018 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 08.02.2019 einschließlich verlängert worden war.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, es habe einer jahrelangen Übung der Eheleute A. entsprochen, ihr eheliches Konto zu speisen aus dem Geschäftskonto der Beklagten. Eine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung könne allenfalls in der Überweisung eines Geldbetrages vom gemeinsamen Konto der Eheleute auf ein neu eröffnetes Konto der Klägerin gesehen werden, die aber keinen arbeitsvertraglichen Gehalt mehr haben könne. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ein ureigenes Interesse daran gehabt, dass keine Zwangsvollstreckungsmaßnahme in die eheliche Immobilie erfolgt, weil dadurch früher oder später sein Wohnungsrecht betroffen gewesen sei und über die möglicherweise neu zu bewertende eigene Bonität auch seine Bankbürgschaft. Die getrennt zu sehenden Überweisungen bestätigten die Rüge der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für die Widerklageforderung. Die vorgenommene Interessenabwägung sei rechtsfehlerhaft. Das Verhalten der Klägerin habe lediglich jahrelangen Gepflogenheiten der Eheleute entsprochen. Auch habe die ordentliche Kündigung als milderes Mittel der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestanden. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Insoweit sei die Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht schließlich fehlerhaft erfolgt.

Das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe nicht bestritten, dass sämtliche Überweisungen vom Geschäftskonto der Beklagten auf das eheliche Konto mit ausdrücklicher vorheriger Genehmigung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten für einen bestimmten Zweck erfolgten, treffe nicht zu, sei frei erfunden und daher prozessbedingt. Das Bestreiten werde nunmehr im Berufungsverfahren ausdrücklich nachgeholt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 08.02.2019 (Bl. 338-347 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 18.05.2019 (Bl. 387-391 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 392-395 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23.08.2018, 10 Ca 753/17, abzuändern und nach den Klageanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23.08.2018, 10 Ca 753/17, zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Berufung der Klägerin sei bereits als unzulässig anzusehen, weil die Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge. Im Übrigen sei mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass vorliegend ein wichtiger Grund gegeben, die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BBG eingehalten worden sei und schließlich erweise sich auch die Widerklage entgegen der Auffassung der Klägerin als begründet. Es gebe keine jahrelange Übung der Eheleute, das eheliche Konto aus dem Geschäftskonto der Beklagten zu speisen. Vielmehr seien Überweisungen vom Geschäftskonto der Beklagten auf das gemeinsame Konto der Eheleute allein mit der ausdrücklichen vorherigen Genehmigung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten für einen bestimmten Zweck erfolgt. Substantiiertes Vorbringen der Klägerin zu ihrer Behauptung, Herr A. habe von der Überweisung der 25.500,00 € vom Geschäftskonto auf das Ehe-Konto gewusst, zähle vollständig in beiden Rechtszügen. Folglich sei davon auszugehen, dass die Interessenabwägung im Rahmen des § 626 BGB zu Ungunsten der Klägerin enden müsse. Mildere Mittel seien nach dem hier gegebenen Lebenssachverhalt nicht in Betracht gekommen. Des Weiteren müsse berücksichtigt werden, dass noch weitere Gründe gegeben seien, die eine fristlose Kündigung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses rechtfertigten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 15.04.2019 (Bl. 373-385 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 20.05.2019.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel der Berufung ist zwar form- und fristgerecht eingelegt worden; allerdings genügt die Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass die Berufung bereits unzulässig ist.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Um-stände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar.

Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt werden. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Jedoch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 23.11.2017 – 8 AZR 458/16; 26.04.2017- 10 AZR 275/16; 27.12.2016 – 2 AZR 613/14; 19.02.2013 – 9 AZR 543/11; 16.05.2012 – 4 AZR 245/10 -; 18.05.2011 – 4 AZR 552/09 -; BAG 15.03.2011 – 9 AZR 813/09 – Rn. 11, m. w. N., AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 44; BGH 22.01.2019 – XI ZB 9/18; LAG Rheinl.-Pfalz 25.09.2017 – 3 Sa 249/17, Beck RS 2017, 144194; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Auflage 2019, Kap. 15, Rn. 720 ff.). Erforderlich ist die aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger weshalb bekämpft (BGH 22.01.2019 – XI ZB 9/18; 07.06.2018/I ZB 57/17, NJW 2018, 2894; 11.10.2016/XI ZB 32/15 NJW-RR 2017, 365).

Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründungsschrift der Klägerin vorliegend, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, nicht. Denn sie enthält keine vertiefte argumentative Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Gerichts erster Instanz. Dem kann sich die Klägerin auch nicht dadurch entziehen, dass sie sich in oberflächlicher Betrachtungsweise mit den Entscheidungsgründen auseinanderzusetzen scheint. Denn letztlich erweist sich der Vortrag der Klägerin schlicht als Wiederholung des erstinstanzlichen, in weiten Teilen unsubstantiierten Tatsachenvortrags. Eine nähere Befassung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils fehlt. Dabei genügt es, wie dargelegt, gerade nicht, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen bzw., wie vorliegend, dieses zu wiederholen. Eine Auseinandersetzung mit der ausführlichen Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung findet nicht statt, außer dass deutlich wird, dass die Klägerin mit dieser nicht einverstanden ist.

Folglich ist die Berufung bereits unzulässig.

II.

Unbeschadet dessen erweist sich die Berufung auch als unbegründet.

Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung rechtswirksam und hat das zwischen den Parteien vormals bestehende Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 BGB voll umfänglich gegeben sind.

Die tatsächlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB, wonach der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nur innerhalb eines Zeitraums von zwei Wochen nach Kenntnis der die Kündigung begründenden Umstände statthaft ist, sind vorliegend gegeben.

Die außerordentliche Kündigung kann gemäß § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb einer zweiwöchigen Frist erfolgen (s. BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2; 26.09.2013 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 3 = NZA 2014, 529; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, DLW/Dörner, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Aufl. 2019, Kap. 4 Rdnr. 1086 ff.).

Zweck dieser Regelung ist es, den Kündigenden möglichst schnell zur Entscheidung über die Kündigung aus einem bestimmten Grund zu veranlassen. Denn ansonsten könnte die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung fraglich sein.

Zudem soll der Kündigungsgegner frühzeitig die Konsequenzen des Vorliegens eines wichtigen Grundes für sein Arbeitsverhältnis erfahren (APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 116 f.); dem betroffenen Arbeitnehmer soll rasch Klarheit darüber verschafft werden, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9).

Ist dem Kündigungsgegner mit Ablauf der Zweiwochenfrist keine Kündigung zugegangen, so wird unwiderleglich vermutet, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Die Ausschlussfrist kann daher als gesetzliche (bzw. tarifliche, vgl. z. B. § 34 Abs. 2 TVöD) Konkretisierung der Verwirkung des Kündigungsgrundes angesehen werden (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9; 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1). Ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht folglich nicht verwirken (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3).

Sie ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, ihr Versäumung führt zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung (BAG 06.07.1972 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 15). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist ausgeschlossen.

Die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (s. BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2). Erforderlich ist eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen (BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2; 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10 = NZA 2011, 798; 26.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; 05.06.2008 – 2 AZR 25/07 , JurionRS 2008, 21755 = NZA-RR 2009, 69; 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1), die ihm die fundierte Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; 26.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3).

Dazu gehören sowohl die für als auch gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung (BAG 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9; LAG SchlH 17.12.2008 NZA-RR 2009, 397); Aspekte, die für den Arbeitnehmer sprechen, lassen sich regelmäßig nicht ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers erfassen (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5). Die Kenntnisnahme von ersten Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes genügt nicht (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5); selbst grob fahrlässige Unkenntnis schadet nicht (BAG 05.12.2002 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. auch LAG Bln.-Bra. 18.11.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 25; OLG Karlsruhe 28.04.2004 NZA 2005, 301); ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 01.02.2007 § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3).

Die Kündigungsberechtigte, die bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5; 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015). Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie allerdings überschritten werden (BAG 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015). Im Regelfall darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch zu dem Ermittlungsbericht einer Detektei befragen (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5). Ist die Frist bereits angelaufen, kann sie gleichwohl gehemmt werden (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 25/07, JurionRS 2008, 21755 = NZA-RR 2009, 69). Denn zur Erlangung dieser Kenntnis kann der Kündigungsberechtigte zunächst Ermittlungen anstellen, insbesondere den Betroffenen anhören (BAG 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1, 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3). Da das Ziel der gesetzlichen Regelung auch darin besteht, eine hektische Eile bei der Kündigung und insbesondere eine vorschnelle außerordentliche Kündigung zu verhindern, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Sachverhalt und die Beweismittel zu überprüfen und sich angesichts der Schwere der gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe auch einen persönlichen Eindruck von Belastungszeugen zu verschaffen (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9; s. a. LAG BW 28.01.2015 – 13 TaBV 6/14, LAGE § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 5).

Die Hemmung des Fristablaufs setzt aber voraus, dass die vom Arbeitgeber ergriffenen Maßnahmen vom Standpunkt eines verständigen Vertragspartners her zur genaueren Sachverhaltsermittlung erforderlich waren (APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 127 ff.); die Ermittlungen sind zudem unverzüglich und zeitnah mit der gebotenen Eile anzustellen, andernfalls ist die außerordentliche Kündigung ausgeschlossen. Denn der Arbeitgeber weiß nunmehr, dass – aus seiner Sicht – ein Kündigungsgrund vorliegt und dass er kündigen kann. Innerhalb der Frist muss er dann entscheiden, ob er kündigen will und die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 25/07 JurionsRS 2008, 21755 = NZA-RR 2009, 69; 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1; 02.03.2006 EzA § 91 SGB IC Nr. 3; LAG RhPf 27.05.2004 LAG Report 2005, 40). Eine Hemmung tritt z. B. dann nicht ein, wenn von vornherein damit zu rechnen ist, dass die Ermittlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer nach seiner telefonischen Anhörung angeregt hatte, sich noch einmal im Betrieb zusammenzusetzen, führt dann zudem auch nicht dazu, dass er rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich auf die Nichteinhaltung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB beruft (LAG Köln 12.08.2008 – 9 Sa 480/08, ZTR 2009, 225 LS).

Es spielt andererseits insoweit keine Rolle, ob die zunächst nicht aussichtlos erscheinenden Ermittlungsmaßnamen tatsächlich etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis letztlich überflüssig waren (BAG 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015). Kein Anlass für Ermittlungen besteht andererseits dann nicht (mehr), wenn der Sachverhalt geklärt oder vom Arbeitnehmer sogar zugestanden worden ist (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 05.12.2002 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1). Allerdings ist die Ausschlussfrist nur so lange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte die notwendig erscheinenden Aufklärungsmaßnahmen mit der gebotenen Eile aus tatsächlich durchführt (BAG 31.03.1993 EzA § 626 Ausschlussfrist Nr. 5; 05.12.2002 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1). Ein Zeitraum von über zwei Monaten ist insoweit regelmäßig zu lang, soweit nicht besondere Umstände vorliegen (LAG Nds. 16.09.2005 LAGE § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1a). Hat der Kündigungsberechtigte dagegen dennoch weitere Ermittlungen durchgeführt, muss er darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen – zumindest aus damaliger Sicht – zur Klärung von Zweifeln angestellt worden sind; der Vortrag des Arbeitgebers, es seien insgesamt mehr als 12.000 Rechnungen und Sammelrechnungen mit mehreren Lieferscheinen zu prüfen gewesen, lässt insoweit ausnahmsweise bereits aufgrund des Umfangs der Unterlagen einen Überprüfungszeitraum von gut zwei Monaten plausibel erscheinen (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3).

Der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB entfällt nicht nachträglich, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass nimmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten. Ein solcher nachträglicher Wegfall des ursprünglichen Aufschubs käme nur infrage, wenn der betreffende Entschluss des Arbeitgebers auf Willkür beruhte. Das ist nicht der Fall, wenn Anlass für den neuen Entschluss der Umstand ist, dass sich der Arbeitnehmer innerhalb der ihm gesetzten, angemessenen Frist nicht geäußert hat (BAG 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015).

Auch die sachdienliche Anhörung des Arbeitnehmers hemmt den Fristablauf, möglicherweise ist auch eine Mehrfachanhörung erforderlich. Denn die Anhörung ist zwar – de lege lata – keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Tatkündigung (BAG 10.04.2014 EzA § 622 BGB 2002 Nr. 10 = NZA 2015, 162; s. Rdn. 1515), sie gehört aber regelmäßig zu den erforderlichen Aufklärungsmaßnahmen, damit der Arbeitnehmer Gelegenheit erhält, entlastende Umstände vorzutragen (LAG Hamm 07.06.2005 LAG Report 2005, 384 LS; LAG Sachsen 23.04.2007 – 3 Sa 301/06, FA 2007, 358 LS; LAG SchlH 06.05.2015 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 55 = NZA-RR 2015, 526). Um den Schutz des Kündigungsgegners durch die Ausschlusswirkung nicht mittels einer Hinauszögerung der Anhörung umgehen zu können, muss sie innerhalb einer kurzen Frist erfolgen, die regelmäßig nicht länger als eine Woche sein darf (BAG 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3), berechnet ab dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 130). Allerdings kann die Frist bei Vorliegen besonderer Umstände auch überschritten werden (BAG 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3 = NZA 2006, 2011).

Entscheidend ist die Kenntnis des zur Kündigung des Berechtigten, das ist jeder, der zur Kündigung des konkreten Arbeitnehmers befugt ist (BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2). Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grds. die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich (BAG 18.06.2015 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 33 = NZA 2016, 287; s. a. LAG Saarland 04.05.2016 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 64 = NZA-RR 2016, 473: Cheftrainer Profifußball). Nach hessischem Gemeinderecht kommt es für den Beginn des Laufs der Ausschlussfrist auf die Kenntnis des Gemeindevorstands als Gremium an. Kenntnisse eines nicht kündigungsbefugten Personalamtes sind der Gemeinde nur zuzurechnen, wenn deren Nichtweitergabe an den Gemeindevorstand auf einem Organisationsmangel beruhte (Hess. LAG 04.04.2003 NZA 2004, 1160).

Grundsätzlich reicht die Kenntnis dritter Personen ohne Entlassungsbefugnis für den Beginn der Ausschlussfrist nicht aus (BAG 28.10.1971 AP Nr. 1 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).

Hat der Dritte im Betrieb allerdings eine Stellung, die nach den Umständen des Einzelfalles erwarten lässt, dass er den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichtet, so ist trotz unterlassener oder verzögerter Unterrichtung dem Kündigungsberechtigten die Kenntnis nach Treu und Glauben zuzurechnen, wenn die Information des Arbeitgebers durch eine mangelhafte Organisation des Betriebes verhindert wurde, obwohl eine andere Organisation sachgemäß gewesen wäre und dem Arbeitgeber zumutbar war (BAG 05.05.1977 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 57; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 131 f.).

Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes (BAG 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 23):

Nur der Arbeitgeber ist nach der gesetzlichen Regelung zur Kündigung berechtigt. Zu den Kündigungsberechtigten gehören aber auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Die Kenntnis anderer Personen ist für die Zwei-Wochen-Frist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn den Mitarbeitern Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber die Kenntnis anderer Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen. Diese Personen müssen allerdings eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb oder der Verwaltung haben und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage sein, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkt für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine (Kündigungs-) Entscheidung treffen kann. Dementsprechend muss der Mitarbeiter zum einen in einer ähnlich selbständigen Stellung sein, wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Stellvertreter des Arbeitgebers. Zum anderen muss die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruhen, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre. Beide Voraussetzungen – ähnlich selbständige Stellung und schuldhafter Organisationsmangel – müssen kumulativ vorliegen.

Hinsichtlich der vorliegend aufgrund der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme insoweit erforderlichen Beweiswürdigung gelten für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung der Kammer i. S. d. § 286 Abs. 1 ZPO nachfolgende Grundsätze:

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien – insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt – aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO – Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für – auch nur geringe – Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr „erachten“. Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zwei-fein freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO – Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 – 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht – auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt – beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 – XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249; s. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Aufl. 2019, Kap. 4 Rn. 1377.3, 4, 1418, 1509.1 ff.).

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht in der streitgegenständlichen Entscheidung folgendes ausgeführt:

„Gem. § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Maßgeblich für die Fristberechnung sind die §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Bei einem Kündigungszugang am 06.03.2018 darf kein Kündigungsberechtigter Kenntnis von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen vor dem 20.02.2017 gehabt haben.

1.4.2.

Die erkennende Kammer ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit dem gemäß § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Grad an Gewissheit davon überzeugt, dass der kündigungsberechtigte Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten nicht vor dem 20.02.2017 von der Weiterüberweisung der streitgegenständlichen 25.500,00 EUR auf ein Privatkonto der Klägerin Kenntnis erlangt hat.

Die Kammer folgt dabei den glaubhaften Aussagen der Zeugin S. und des Zeugen Dr. D..

Beide Zeugen haben detailreich, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen ge-schildert, wie sich Herr A. am Dienstag, dem 14.02.2017, am Valentinstag, in Anwesenheit beider Zeugen nach den Kontoständen der Beklagten erkundigt habe. Beide erinnerten sich daran, dass der Zeuge Dr. D. in diesem Zusammenhang scherzhaft gefragt habe, ob der Geschäftsführer seiner Frau ein Valentinstags-Geschenk machen möchte. Die Aussage des Zeugen Dr. D. war an dieser Stelle etwas ausführlicher als die Aussage der Zeugin S.. Er erinnerte sich daran, darauf hingewiesen zu haben, dass es dafür „doch schon etwas spät“ sei. Dieser Unterschied passt jedoch sowohl dazu, dass es Herr Dr. D. war, der damals den Scherz gemacht haben soll, als auch zur grundsätzlichen Aussagestruktur des redefreudigen Zeugen, dessen Aussage insgesamt überaus detailreich war und gelegentlich wegen großer Weitschweifigkeit von der Vorsitzenden zum Beweisthema zurück geführt werden musste.

Die Zeugin S. hat auch bestätigt, vom Geschäftsführer den Auftrag erhalten zu haben, „nachzuschauen, wieso der Kontostand so niedrig sei“. Sie gab dann weiter an, am „nächsten Tag“ (Mittwoch, der 15.07.2018) Löhne für eine Schwesterfirma der Beklagten bearbeitet zu haben und nach einer Baustelle (das meint wohl den dazugehörigen Zahlungseingang) geschaut zu haben, bevor sie „am drauffolgenden Freitag“ – also am 17.02.2017 – Herrn A. über die Über-weisungen der Klägerin informiert und den Auftrag erhalten habe, Ausdrucke der Kontobewegung von allen Geschäftskonten zu machen, damit Herr Dr. D. die Kontoauszüge durchschauen könne. Dazu habe sie einen Ordner angelegt.

Diese Aussage deckt sich mit dem Beklagtenvortrag, demzufolge der Geschäfts-führer am 17.02.2018 den Zeugen Dr. D. beauftragt hat, die Zahlungsausgänge der Beklagten für einen Zeitraum von 6 Monaten nach Abbuchungen der Klägerin zu durchsuchen.

Der Zeuge Dr. D. allerdings will den von der Zeugin S. angelegten Ordner bereits „ein bis zwei Tage“ nach dem 14.02.2017 erhalten haben. In Abweichung vom Beklagtenvortrag und der Aussage der Zeugin S. hat der Zeuge Dr. D. erklärt, er habe die Aufgabe gehabt, „zu schauen, ob die Zahlungen der Kunden mit den gebuchten Umsätzen übereinstimmten“.

Diese kleineren Abweichungen erhöhen jedoch eher die Glaubhaftigkeit der Aus-sagen, da bei einer absprachegemäßen Aussage in der Regel Entsprechendes nicht vorkommt.

Übereinstimmung zwischen den Aussagen der Zeugen und dem Beklagtenvortrag herrscht hinsichtlich der Anforderung von Kontoauszügen von dem gemeinsamen Konto der Eheleute A. durch Frau S. am 20.01.2017, dem darauffolgenden Montag. Die Aussagen beider Zeugen sind an dieser Stelle auch deswegen glaubhaft, weil beide Zeugen Details preisgaben, die nur aus ihrer Perspektive von Bedeutung waren. Die Zeugin S. schilderte, wie sie das Gespräch mit der Volksbank wegen der Kontoauszüge zu dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten durchstellen musste, damit er telefonisch die Anforderung genehmigen konnte. Der Zeuge Dr. D., der an anderer Stelle schon seinem Unmut über den Kontoauszugsordner Luft gemacht hatte (er wollte lieber elektronische Dateien), erklärte, die Zeugin S. habe ihm Kopien von Faxen ausgehändigt.

Beide Zeugenaussagen bestätigen mithin den Beklagtenvortrag in dem für die Berechnung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB maßgeblichen Punkt, der Anforderung der Kontoauszüge vom ehelichen Konto. Diese Anforderung hätte keinen Sinn gemacht, wenn der Geschäftsführer schon Kenntnis von den Überweisungen auf das Privatkonto der Klägerin hatte.

Unerheblich ist daher nach Ansicht der Kammer, dass unklar blieb, wann und ob die Zeugin S. die Kontoauszüge dem Geschäftsführer vorgelegt hat oder ob er von den Überweisungen vom ehelichen Konto auf das Privatkonto der Klägerin erst am späten Dienstagabend (21.02.2017) durch den Zeugen Dr. D. erfuhr.

Die Kammer beurteilt die Glaubwürdigkeit beider Zeugen positiv, ohne die deutlich feindselige Körpersprache der Zeugin S. gegenüber der Klägerin außer Acht zu lassen. Die nach Auffassung der Kammer Abneigung gegenüber der Klägerin signalisierende Körpersprache (Wegneigen während der Aussage, „böse Blicke“ am Beginn der Sitzung) überwiegt jedoch nicht guten Eindruck, den die Einlassungen der Zeugin inhaltlich auf die Kammer gemacht haben.

Die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. D. war unter Hinweis auf sein angeblich zu hingebungsvolles Verhältnis zu Herrn A. schriftsätzlich von der Klägerin in Zweifel gezogen worden. Während seiner Vernehmung lies der Zeuge jedoch auch gegenüber dem Geschäftsführer durchaus Kritik anklingen, etwa, dass die Kontoführung eher verworren gewesen sei und es nicht verwundere, wenn die Eheleute A. mit dem von der Beklagten entnommenen Geld grundsätzlich nicht ausgekommen seien, da ihr Privatkonto Ausgaben in Höhe von 8.000,00 EUR bis 9.000,00 EUR monatlich auswies, während dem regelmäßige Überweisungen lediglich in Höhe von 5.500,00 EUR monatlich gegenüberstanden. Solche Äußerungen in der Öffentlichkeit der Kammersitzung sprechen gegen eine überzogene Ergebenheit des Zeugen gegenüber dem Geschäftsführer. Auch war die Zeugenaussage insgesamt von so großem Detailreichtum und offensichtlicher Spontanität geprägt (der Zeuge kam ständig „vom Hölzchen auf Stöckchen“), dass die Kammer keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit der Aussage hegt.

Im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin, der Geschäftsführer sei durch die Zeugin mindestens alle zwei Tage über die Kontostände der Beklagten informiert worden, war die Aussage der Zeugin S. nicht ergiebig. Die Zeugin gab an, dass „hin und wieder“ von ihr auf Nachfrage des Herrn A. auf einem Zettel der Kontostand notiert und ihm vorgelegt oder ihm per Whats-App geschickt wurde. Zwischen den einzelnen Anfragen von ihm hätten zwischen zehn und 14 Tagen gelegen.

Eine solche Vorgehensweise erscheint der Kammer zwar für ein Unternehmen der Größe der Beklagten sehr ungewöhnlich, es ist aber konsistent mit dem Chaos in den Büchern der Beklagten, das der Zeuge Dr. D. eindrücklich schilderte. Außerdem kommt es hier nicht auf die grundsätzliche Herangehensweise, sondern auf das konkrete Geschehen nach dem Krankenhausaufenthalt des Geschäftsführers an. Und bei Einbeziehung dieses Umstandes war der Beklagtenvortrag mit der Lebenserfahrung doch gut in Übereinstimmung zu bringen. Die Zeugin S. hat insoweit ausgesagt, dass Herr A. nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus am 04.02.2017 und in der darauffolgenden Woche (06.02.2017 bis 12.02.2017) ambulant jeden Tag im Krankenhaus gewesen sei. Er sei in dieser Woche nur für jeweils 10 Minuten oder eine Viertelstunde im Büro erschienen. Nach den Kontoständen habe er sie dabei nicht gefragt.

Soweit die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen hat, Herr A. sei durch Frau S. am 26.01.2017 von der Stellung eines Vollstreckungsschutzantrags und der dringlichen Notwendigkeit der Gestellung eines Bankbürgschaft in Kenntnis gesetzt worden, folgt daraus nicht, dass er Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin die Bankbürgschaft durch Entnahmen vom Firmenkonto eigenmächtig verschaffen würde. Der Vortrag der Klägerin ist daher unerheblich, der angebotene Beweis durfte nicht erhoben werden.

Soweit die Klägerin ihren Vortrag, der Geschäftsführer sei über die streitgegenständlichen Überweisungen unmittelbar durch Kenntnis der Einstellung der Zwangsvollstreckung durch Stellung einer Bankbürgschaft informiert gewesen, unter Beweis gestellt hat, durch das Zeugnis einer Frau C. S. sowie des Rechtsanwalts Dr. J. Z., konnte diesem Beweisangebot nicht nachgegangen werden. Zwar ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 15.03.2018, dass Frau S. offenbar eine Mitarbeiterin in der Kanzlei des Herrn Dr. Z. ist. Warum Frau S. und Herr Dr. Z. die „unmittelbare“ Erkenntniserlangung durch Herrn A. bezeugen können sollen, wurde jedoch nicht vorgetragen. Es handelt sich somit um einen Ausforschungsbeweisangebot.

Unerheblich ist auch der neue Sachvortrag der Klägerin im 3. Kammertermin am 23.08.2018. Selbst wenn die Klägerin die Überweisungen am Vorabend des Krankenhausaufenthaltes des Geschäftsführers angekündigt hätte, würde sich daraus keine positive Kenntnis der tatsächlichen Durchführung ihres Vorhabens ohne seine Zustimmung ergeben. Es würde sich lediglich die Frage stellen, ob der Geschäftsführer die Umsetzung ihrer Ankündigung hätte zeitnah überprüfen müssen. Die grob fahrlässige Unkenntnis kann jedoch der positiven Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht gleichgestellt werden (vgl. Niemann, ErfK, 230 § 626 BGB, Rd-Nr. 209 m. w. N). Ohne umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt, kann er sein Kündigungsrecht nicht verwirken (vgl. BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 233/06 -, Rd-Nr. 18).“

Diesen zutreffenden Ausführungen folgt die Kammer voll inhaltlich und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich fest.

Des Weiteren sind, entgegen der Auffassung der Klägerin, auch die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB vorliegend erfüllt.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf-grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 15. Auflage 2019, Kap. 4. Rn. 1121 ff.).

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zwei-stufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben Ski-zierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der – in der Regel – vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 – 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 – EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 – 2 AZR 646/11 – EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 – 17 Sa 1308/04 – EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen – einstweiligen – Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehr-lach, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bei-dürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 – 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 – 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeit-nehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 – 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grundsätzlich (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). „Absolute Kündigungsgründe“, die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:

Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027).

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine voll-ständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Anderer-Seitz darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine „Notwehrsituation“, vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeit-nehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 – 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Par-Einvernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht in der streitgegenständlichen Entscheidung ausgeführt:

„1.1.1.

Die Klägerin hat durch die ohne vorherige Zustimmung der Beklagten erfolgten Überweisungen in Höhe von insgesamt 25.500,00 EUR auf das Konto der Eheleute A. am 30.01.2017 und die Weiterüberweisung dieses Geldbetrages am 30.01.2017 und am 31.01.2017 auf ihr eigenes Konto in schwerwiegender Weise gegen die arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen ihres Arbeitgebers verstoßen.

Dabei kommt es auf die strafrechtliche Einordnung dieses Verhaltens für die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht an (vgl. Niemann in ErfK, 230 § 626 BGB, Rd-Nr. 133a). Die Aneignung größerer Geldbeträge – hier 25.500,- EUR – durch Überweisung auf ein Konto, das nur der Verfügungsgewalt der Klägerin unterlag, ohne Zustimmung des Arbeitgebers stellt zweifellos einen „an sich“ als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeigneten Sachverhalt dar.

1.1.2.

Die Klägerin ist der ihr im Hinblick auf eine Erlaubnistatbestand obliegende sekundäre Darlegungslast nicht gerecht geworden.

Eine ausdrückliche Zustimmung des Beklagten zu den Überweisungen hat sie nicht vorgetragen.

Unstreitig ist allerdings, dass Umbuchungen von Geschäftskonten auf das eheliche Konto der Familie A. vorgekommen sind. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, jahrelang mit Wissen und Wollen und teilweise auch auf ausdrückliche Veranlassung des Beklagten Gelder von Geschäftskonten der Beklagten entnommen zu haben, um „nahezu sämtliche“ Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem in ihrem Eigentum stehenden Hausanwesen zu decken.

Eine dahingehende Vereinbarung, dass die Klägerin Überweisungen in einer Größenordnung von deutlich über 20.000,- EUR ohne vorherige Zustimmung der Beklagten vornehmen darf, hat die Klägerin damit nicht oder zumindest nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Soweit sie sieben Überweisungen aus den Jahren 2014 und 2015 beispielhaft darstellt, bewegen sich diese in einer niedrigeren Größenordnung und liegen mehr als 2 Jahre vor den kündigungsrelevanten Vorfällen. Überdies ist nicht vorgetragen, dass diese Überweisungen ohne vorherige Zustimmung durch die Beklagte vorgenommen worden sind. Aus den vorgetragenen Zahlungen im Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 08.12.2015 ergibt sich mithin gerade nicht, dass große Überweisungen vom Konto der Beklagten an die Klägerin bis zum Juli 2017 ständige Praxis im Betrieb der Beklagten waren.

Gleiches gilt für den Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeiten. Selbst wenn die Parteien vereinbart hätten, dass die vorhersehbaren regelmäßig anfallenden Verbindlichkeiten aus Baukreditverträgen aus Mitteln der Beklagten zu decken waren und die Klägerin insoweit selbstständig die notwendigen Überweisungen vornehmen durfte, kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Klägerin auch alle anderen später anfallenden Kosten ohne konkrete Zustimmung der Beklagten aus deren Mitteln abdecken können sollte.

Irrelevant ist auch, wer die Garagenabdeckung und die Verteidigung der Klägerin gegen die Forderung der Firma W. und P. GmbH beauftragt und beaufsichtigt hat und ob dabei Fehler gemacht wurden. Selbst wenn Herr A. innerfamiliär diese Aufgaben übernommen und schlecht erfüllt haben sollte, resultiert daraus für die Klägerin kein Recht, anfallende Kosten eigenmächtig aus den Mitteln der Beklagten zu decken. Der Klägerin mag hier ein familienrechtlich ein Freistellungsanspruch zugestanden haben, aus den Mitteln ihrer Arbeitgeberin bedienen, durfte sie sich nicht.

Im 3. Kammertermin am 23.08.2018 hat die Klägerin erstmals vorgetragen, sie habe den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten am Tag vor dem Beginn seines stationären Krankenhausaufenthaltes im Zeitraum vom 28.01. – 04.02.2017 über die ihr drohende Vollstreckung durch die Firma W. und P. GmbH gesprochen und ihm angekündigt, dass sie am Montag das Geld für die Abwendung der Zwangsvollstreckung vom Firmenkonto nehmen werde. Auch dieser Sachverhalt, als wahr unterstellt, beinhaltet gerade nicht die Erteilung einer Zustimmung zur Entnahme von 25.500,00 EUR vom Firmenkonto der Beklagten zu Gunsten eines Privatkontos der Klägerin. Herr A. hat in ihrer Sachverhaltsschilderung vielmehr auf die Ankündigung der Klägerin, das Geld vom Firmenkonto zu nehmen, ablehnend reagiert, indem er ihr erklärte, er werde sich selbst darum kümmern. Der Widerspruch der Klägerin gegen dieses Angebot und das darauf folgende Abbrechen des Gesprächs durch das Verlassen des Raumes seitens Herrn Flecks begründet keine Zustimmung zu der von ihr vorgeschlagenen Vorgehensweise.

1.2.

Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dessen Fortsetzung bis zum 31.07.2017 war der Beklagten nicht zuzumuten.

Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können – je nach Lage des Falles – Bedeutung gewinnen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (vgl. BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 651/13, Rd-Nr. 21 mit weiteren Nachweisen).

Zu Gunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit fast 11 Jahren beanstandungsfrei andauerte, sowie der Umstand, dass es unstreitig in der Vergangenheit wiederholt mit Zustimmung des Geschäftsführers zu Überweisungen durch die Klägerin vom Geschäftskonto der Beklagten für die Finanzierung des Privatlebens der Eheleute A. gekommen ist.

Allerdings ist zu beachten, dass die Überweisungen auf das Konto der Eheleute A. alleine nicht den Kündigungsgrund darstellen, sondern die Weiterüberweisung der Gelder auf ein allein der Klägerin zugeordnetes, dem Zugriff der Beklagten entzogenes Konto hinzu tritt. Auch ist vor dem Hintergrund der sehr heftigen Auseinandersetzungen zwischen den Eheleuten A. die Berufung auf Gepflogenheiten aus weniger feindseligen Zeiten problematisch. Zu Lasten der Klägerin ist außerdem die Höhe der Überweisungen in Rechnung zu stellen. 25.500,00 EUR ist ein erheblicher Betrag – auch in Ansehung der nach dem Vortrag der Klägerin in der Vergangenheit erfolgten Überweisungen.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin unstreitig im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit Zugriff auf die Konten der Beklagten hatte und auch weiterhin haben würde, sollte das Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt werden. Das Vertrauen der Beklagten in den vertragsgemäßen Umgang mit den Konten der Beklagten war jedoch durch die nicht gerechtfertigten Überweisungen vollständig und unwiederbringlich zerstört. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten einer weiteren vertrauensvollen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses die Grundlage entzogen. Eine Abmahnung kam unter diesen Umständen als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung nicht in Betracht.“

Diesen zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts schließt die Kammer sich voll inhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Demgegenüber erweist sich die Widerklage der Beklagten als zulässig und begründet.

Das Arbeitsgericht hat insoweit ausgeführt:

„1.

Hinsichtlich der Widerklageforderung ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet.

1.1.

Angesichts der ohnehin schon bedenklichen Verfahrensdauer hat die Kammer entschieden, nicht vorab über die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten zu entscheiden, sondern dies im vorliegenden Urteil zu tun. Die Kammer war nicht verpflichtet, eine Vorabentscheidung über den Rechtsweg herbeizuführen. § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG ist nicht anwendbar, da die Klägerin die Rüge nicht rechtzeitig im Sinne der § 282 ZPO, § 56 ArbGG vorgebracht hat. Angesichts dessen hatte die Kammer trotz der im Schriftsatz der Klägerin vom 11.07.2018 erhobenen Rechtswegrüge unter Anwendung pflichtgemäßen Ermessens nach § 17 a Abs. 3 Satz 1 GVG darüber zu entscheiden, ob die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab ausgesprochen werden soll (vgl. das sächsische LAG in seinem Beschluss vom 13.04.2000 – 4 Ta 25/00 -, Rd-Nr. 10).

1.2.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ergibt sich für die Widerklage aus § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG. Danach sind die Arbeitsgerichte zuständig für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Zu den von § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG erfassten Ansprüchen des Arbeitgebers gehören Schadenersatzansprüche, Rückforderungsansprüche, Auskunfts- oder Herausgabeansprüche (vgl. Koch in ErfK, 60 § 2 ArbGG, Rd-Nr. 139).

Vorliegend hatte die Widerbeklagte unstreitig aufgrund ihrer Funktion als Büroleiterin bzw. kaufmännische Angestellte der Beklagten die Möglichkeit, Zugriff auf deren Konten zu nehmen. Der enge Zusammenhang zwischen den Geldentnahmen und dem Arbeitsverhältnis zeigt sich auch darin, dass Erstere eine so starke Störung des Vertragsverhältnisses darstellen, dass sie zur fristlosen Kündigung des Arbeitslosenverhältnisses berechtigen. Inwieweit der Widerbeklagten Zahlungsansprüche in gleicher Höhe gegen Herrn A. auf familienrechtlicher Grundlage zustanden, ist dagegen im vorliegenden Rechtsstreit nicht von Bedeutung. Die Widerklägerin verlangt die Rückzahlung des überwiesenen Geldes – nicht der Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH. Weder beruft sie sich dabei auf familienrechtliche Anspruchsgrundlagen, noch hat die Widerbeklagte ernsthaft familienrechtliche Einwendungen vorgetragen. Ein familienrechtliches Verhältnis zwischen der Widerklägerin, einer juristischen Person, und der Widerbeklagten, ist nicht möglich.

Die Widerklage ist zulässig und begründet.

Der Widerklägerin steht gegen die Widerbeklagte ein Anspruch auf Zahlung von 25.500,00 EUR auf der Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB zu. Wie oben bereits dargestellt, lag in der ohne Einwilligung der Widerklägerin erfolgen Überweisung von 25.500,00 EUR über das Konto der Eheleute A. auf ein Privatkonto der Widerbeklagten eine Verletzung ihrer Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag, genauer: der ihr obliegenden Pflicht, sich bei Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass das Eigentum der Widerklägerin nicht geschädigt wird. Die Widerbeklagte hat keinen Sachverhalt vorgetragen, aus dem auf Nichtvertreten müssen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB geschlossen werden könnte.

Der Widerklägerin ist dadurch ein Schaden in Höhe von 25.500,00 EUR entstanden. Die Widerbeklagte ist zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe des verursachten Schadens, also in Höhe von 25.500,00 EUR verpflichtet.“

Diesen zutreffenden Ausführungen folgt die Kammer voll inhaltlich und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest.

Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht vielmehr lediglich, wenn auch aus der Sicht der Klägerin heraus verständlich, deutlich, dass die Klägerin mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug durch das Arbeitsgericht, der die Kammer voll inhaltlich folgt, nicht einverstanden ist. Soweit die Klägerin insoweit ihr Vorbringen wiederholt, die Überweisung des streitbefangenen Betrages vom Konto der Eheleute auf ihr eigenes Konto, stelle keinen arbeitsrechtlich zuzurechnenden Vorgang dar, erschließt sich dies weder inhaltlich, noch wird ein Zusammenhang zu den hier maßgeblichen Fragen nachvollziehbar dargestellt. Mangels einer inhaltlichen substantiierten Auseinandersetzung mit der ausführlichen Entscheidungsbegründung durch das Arbeitsgericht sind weitere Ausführungen insoweit nicht veranlasst. Gleiches gilt für die Ausführungen der Klägerin zur Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht, die lediglich deutlich machen, dass die Klägerin mit den Ausführungen der ersten Instanz nicht einverstanden ist. Ausführungen zur Widerklage, für die nichts anderes gilt, finden sich schließlich erst im Schriftsatz vom 16.05.2019; demgegenüber ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig und begründet ist. Soweit die Klägerin (Bl. 391 d. A.) schließlich behauptet, es sei zwischenzeitlich eine Information „zugespielt“ worden, die die Glaubwürdigkeit der Zeugin S. tangiere, erweist sich dieses Vorbringen weder als hinreichend substantiiert, noch als rechtzeitig i. S. d. § 67 Abs. 3, 4 ArbGG. Gründe dafür, warum die Klägerin diese Tatsachen erst unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mitgeteilt hat, nicht aber bereits im erstinstanzlichen Rechtszug bzw. in der Berufungsbegründungsschrift, sind nicht ersichtlich. Die Zulassung dieses Vorbringens würde die Erledigung des Rechtstreits verzögern. Anhaltspunkte, die ein Verschulden der Klägerin insoweit ausschließen, werden nicht vorgetragen, ebenso wenig Tatsachen dazu, dass es sich um Umstände handelt, die erst nach der Berufungsbegründung bzw. Berufungsbeantwortung entstanden sind.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

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Hans Jürgen Kotz

Mein Name ist Hans Jürgen Kotz und ich bin Rechtsanwalt und Fachanwalt in der Kanzlei Kotz in Kreuztal. Ich bin nicht nur ein erfahrener Fachanwalt für Arbeitsrecht, sondern auch der stolze Gründer der Kanzlei Kotz, die ich am 15. November 1983 gründete. Meine tiefe Leidenschaft für das Recht und mein unermüdliches Engagement für meine Mandanten haben mir im Laufe der Jahre einen Namen gemacht, insbesondere im Bereich des Arbeitsrechts. […] mehr über Hans Jürgen Kotz.