Skip to content

Fristlose Arbeitsvertragskündigung bei Nebentätigkeit während Arbeitszeit

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 5 Sa 66/19 – Urteil vom 24.10.2019

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 20. September 2018, Az. 9 Ca 748/17, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 10.05.2017.

Die Beklagte betreibt einen Großhandel für Motorradteile und -zubehör; sie beschäftigt ca. 50 Arbeitnehmer. Der 1973 geborene Kläger ist ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er war bei der Beklagten seit dem 01.05.2009 als Einkäufer (Senior Buyer/ Product Marketing Specialist) zu einer Monatsvergütung von € 3.555,00 brutto in Vollzeit beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag haben die Parteien ua. folgendes geregelt:

“§ 8 Geheimhaltung/Rückgabe von Unterlagen”

4. Eine private Nutzung der gesellschaftseigenen Hard- und/oder Software ist nur mit vorheriger, schriftlicher Zustimmung der Gesellschaft gestattet.”

Am 15.10.2012 erteilte die Beklagte dem Kläger auf dessen Antrag folgende Nebentätigkeitsgenehmigung schriftlich:

“Hiermit genehmigen wir, dass [der Kläger] die von ihm gewünschte Nebentätigkeit, nämlich Übersetzungsarbeiten und Erstellung von Pressetexten, unbefristet ausüben darf.

Wir machen darauf aufmerksam, dass Ihre Nebentätigkeiten Ihre Arbeitspflicht bei [der Beklagten] nicht beeinträchtigen dürfen.”

Fristlose Arbeitsvertragskündigung bei Nebentätigkeit während Arbeitszeit
(Symbolfoto: 2 Sa 41/19/Shutterstock.com)

Der Kläger betreibt seit September 2012 eine Werbeagentur unter der Bezeichnung “7XXXX8m…” mit Sitz in A-Stadt. Im April 2016 führte der Einkaufsleiter M. mit dem Kläger ein Gespräch, weil aus Sicht der Beklagten seine Arbeitsleistung in beachtlichem Maße nachgelassen habe. Der Vorgesetzte vermutete, dass der Kläger während der Arbeitszeit seine Nebentätigkeit ausübte. Ein weiteres Gespräch am 12.10.2016 in gleicher Besetzung betraf nach dem Vortrag der Beklagten ähnliche Inhalte. Der Vorgesetzte kritisierte ua., dass die Werbeagentur des Klägers auf ihrer Facebook-Seite mit einer 24-stündigen Erreichbarkeit warb und als Kontaktmöglichkeit die private Handynummer des Klägers angegeben war. Am folgenden Tag kam es auf Bitten des Klägers zu einem weiteren Gespräch, diesmal mit dem Geschäftsführer der Beklagten. Auch der Inhalt dieses Gesprächs ist streitig. Im Frühjahr 2017 ging in der Warenannahme der Beklagten eine Lieferung ein, die Visitenkarten für den Kläger, seine Werbeagentur betreffend, enthielt. Am 04.04.2017 kam es erneut zu einem Gespräch zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Vorgesetzten M.. Gesprächsinhalt war zunächst eine von der Beklagten beabsichtigte Änderung der Stellenbeschreibung des Klägers, mit der dieser nicht einverstanden war. Das in Einzelheiten streitige Gespräch betraf jedenfalls auch die Nebentätigkeit des Klägers. Am 26.04.2017 erhielt der zuständige Mitarbeiter der Beklagten N. die automatisierte Firewall-Meldung, dass eine für den dienstlichen Account des Klägers bestimmte E-Mail vom System in einem sog. “Quarantäne-Ordner” gespeichert worden sei. N. überprüfte daraufhin am 27.04.2017 die vom System erstellte Übersicht zu den abgefangenen E-Mails für den klägerischen Account und informierte darüber den Geschäftsführer der Beklagten. Die Übersichtsmeldung (Anlage NM3) wies E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Account des Klägers bei der Beklagten und dessen Werbeagentur in beide Richtungen aus. In der Übersicht befinden sich auch Versendungsdaten nach dem Gespräch vom 04.04.2017. Die Beklagte beauftragte am 27.04.2017 ein externes IT-Support-Unternehmen mit weiteren Nachforschungen. Von diesem erhielt sie am 09.05.2017 die Mitteilung, dass am 30.03.2017 fast 28.000 E-Mails in dem Account des Klägers gelöscht wurden, sämtliche E-Mails aus den Ordnern “gesendete Elemente” und “gelöschte Elemente” sowie selektiv (teilweise einzeln, teilweise wochen- und tageweise) auch E-Mails aus dem Ordner “Posteingang”. Nach dem Vortrag der Beklagten ist die Löschung endgültig, die E-Mails nicht wiederherstellbar. In einem Gespräch am 10.05.2017 mit dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Vorgesetzen M. erklärte der Kläger zur Löschung der E-Mails, dass er “aufgeräumt” habe. Auf den Vorhalt, die IT-Infrastruktur der Beklagten, insb. auch den E-Mail-Account dienstfremd genutzt sowie seine Nebentätigkeiten während der Arbeitszeit ausgeübt zu haben, machte er keine Angaben.

Mit Schreiben vom 10.05.2017, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.08.2017. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger mit einem am 22.05.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage. In der Klageerwiderung vom 19.09.2017 (dort Seite 20 unten) kündigte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten das Arbeitsverhältnis erneut fristlos. Die Klageerwiderung ging dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 20.09.2017 zu. Die Unwirksamkeit der Schriftsatzkündigung machte er nicht geltend.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10.05.2017 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 20.09.2018 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Vorgesetzten M. die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung (§ 268 ZPO) stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger für seine Werbeagentur während der Arbeitszeit bei der Beklagten und unter Nutzung von deren IT-Infrastruktur, trotz vorangegangenen strikten Verbots mit Hinweis auf Konsequenzen, Tätigkeiten verrichtet habe. Das Verhalten des Klägers sei „an sich“ als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Er habe erheblich gegen seine Arbeitspflicht verstoßen, weil er die IT-Infrastruktur der Beklagten privat, insb. auch für seine Werbeagentur genutzt habe. Außerdem habe er von seinem E-Mail-Account bei der Beklagten mit der Werbeagentur korrespondiert. Dieses Verhalten habe er mit den E-Mails vom 19.04. und 24.04.2017 nach dem Gespräch vom 04.04.2017 fortgesetzt. Die Beklagte sei nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen (BAG 27.07.2017 – 2 AZR 681/16) aufgrund der im Quarantäne-Ordner abgefangenen E-Mail, die der privaten Tätigkeit des Klägers zuzuordnen war, berechtigt gewesen, den E-Mail-Account sowie die vom Kläger gespeicherten Dateien zu durchsuchen. Der Kläger sei am 04.04.2017 vom Geschäftsführer der Beklagten darauf hingewiesen worden, dass die Ausübung der Nebentätigkeit am Arbeitsplatz nicht gestattet und ein Verstoß gegen dieses Verbot geeignet sei, arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich zu ziehen. Einer Abmahnung, die sämtliche Voraussetzungen des Begriffs erfülle, nämlich auch die Rüge eines konkreten festgestellten Fehlverhaltens, habe es nicht bedurft. Die gebotene Interessenabwägung gehe zum Nachteil des Klägers aus. Es sei von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Dem Kläger sei schon mit Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung schriftlich mitgeteilt worden, was ohnehin selbstverständlich sei, nämlich, dass seine Nebentätigkeit seine Arbeitspflicht nicht beeinträchtigen dürfe. Entsprechendes sei vom Vorgesetzten M. im Gespräch im April 2016 ausgeführt worden. Im Gespräch vom 12.10.2016 sei der Kläger nochmals darauf hingewiesen worden, dass er die Nebentätigkeit nicht am Arbeitsplatz ausüben dürfe. Schließlich habe der Geschäftsführer dem Kläger am 04.04.2017 durch die Androhung von Konsequenzen klargemacht, die Beklagte werde nicht hinnehmen, dass er während der von ihr bezahlten Arbeitszeit für seine Werbeagentur arbeite. Der Kläger habe nicht annehmen dürfen, sein Verhalten werde geduldet oder sei nicht hinreichend schwerwiegend, um zu einer Kündigung zu führen. Dennoch habe der Kläger, wie die E-Mails aus dem Monat April 2017 zeigten, seine Betätigung für die Werbeagentur am Arbeitsplatz nicht eingestellt. Eine Fortsetzung bzw. Wiederholung des vertragswidrigen Verhaltens sei auch deshalb zu erwarten, weil der Kläger immer wieder betone, wie notwendig die Einkünfte aus der Nebentätigkeit für ihn seien. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 20.09.2018 Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 25.01.2019 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 25.02.2019 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz vom 20.02.2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 25.04.2019 verlängerten Begründungsfrist mit einem am 24.04.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in der gebotenen Art und Weise beachtet. Die Kündigung sei stets nur das letzte Mittel, um einen Konflikt zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu lösen. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er vor Ausspruch der Kündigung vom 10.05.2017 erfolglos abgemahnt worden sei. Er sei im Gespräch vom 04.04.2017 in keiner Weise darauf hingewiesen worden, dass sein Arbeitsverhältnis im Wiederholungsfall gefährdet sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm lediglich mit “Konsequenzen” gedroht. Daraus folge nicht ohne weiteres, dass er Konsequenzen in Bezug auf das Arbeitsverhältnis gemeint habe. Der Warnfunktion sei nicht genügt. Das Arbeitsgericht habe außerdem nicht berücksichtigt, dass das Gespräch vom 04.04.2017 auf seine Veranlassung stattgefunden habe, weil er mit der Stellenbeschreibung nicht einverstanden gewesen sei. Erst nachdem er selbst seinen Verdienst und dabei seine Nebentätigkeit zum Thema gemacht habe, sei der Geschäftsführer auch auf diesen Punkt eingegangen. Dies zeige, dass die Beklagte zuvor offensichtlich keine Veranlassung gehabt habe, seine Nebentätigkeit trotz Kenntnis und jahrelanger Duldung zum Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Konflikts zu machen. Darunter leide die Ernsthaftigkeit der Erklärung des Geschäftsführers erheblich. Zumindest habe er nicht davon ausgehen müssen, dass der Geschäftsführer mit den “Konsequenzen” eine außerordentliche Kündigung gemeint haben könnte. Dies gelte umso mehr, als dass das Arbeitsverhältnis bereits seit acht Jahren bestanden habe und die Nebentätigkeit viereinhalb Jahre zuvor ausdrücklich von der Beklagten genehmigt und in jeglicher Hinsicht geduldet worden sei. Außerdem hätte die Erklärung der Beklagten zwingend schriftlich erfolgen und als Abmahnung bezeichnet werden müssen. Erst hierdurch hätte er die Ernsthaftigkeit der Erklärung und deren Warnfunktion erkennen können. Im Arbeitsvertrag sei Schriftform vereinbart worden, so dass er darauf vertraut habe, dass wesentliche Umstände, die Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses betreffen, schriftlich niedergelegt bzw. festgehalten werden. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe er seine Nebentätigkeit nach dem Gespräch vom 04.04.2017 nicht fortgesetzt. Er habe “wohl lediglich” zwei E-Mails vom 19.04. und 24.04.2017 an seinen privaten E-Mail-Account weitergeleitet. Von einer Fortsetzung der Nebentätigkeit könne keine Rede sein. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass das Arbeitsverhältnis acht Jahren bestanden habe und störungsfrei verlaufen sei, sei die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts fehlerhaft.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 20.09.2019, Az. 9 Ca 748/17, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.05.2017 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig. Die Berufungsschrift trage keine (ausreichende) Unterschrift. Die den Schriftsatz vom 20.02.2019 abschließende Linienführung stelle keinen Namenszug dar, sondern bestenfalls eine Paraphe. Außerdem habe der Kläger das erstinstanzliche Urteil nicht ausreichend angegriffen. Mit dem Begründungsstrang des Arbeitsgerichts, dass es einer Abmahnung, die sämtliche Voraussetzungen des Begriffs erfülle, nämlich auch die Rüge eines konkreten festgestellten Fehlverhaltens, nicht bedurfte, habe sich die Berufung nicht auseinandergesetzt. Da das Arbeitsgericht nicht vom Vorliegen einer Abmahnung ausgegangen sei, habe die Berufung einen Aspekt ins Zentrum der Begründung gestellt, den das Arbeitsgericht nicht angesprochen habe. Die Berufung sei jedenfalls unbegründet. Insoweit verteidigt die Beklagte das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden.

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten schließt die Berufungsschrift vom 20.02.2019 mit einer Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers iSv. §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO ab.

Eine Unterschrift setzt einen individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter, von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichneter Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein (vgl. BAG 25.02.2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 19; LAG Rheinland-Pfalz 24.05.2019 – 1 Sa 418/18 – Rn. 62).

Bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs (vgl. BGH 16.07.2013 – VIII ZB 62/12 – Rn. 11) ist im Streitfall den Anforderungen an eine formgültige Unterschrift genügt. An der Autorenschaft des Rechtsanwalts G. besteht für die Berufungskammer kein Zweifel. Das Schriftgebilde des Berufungsanwalts stellt nach dem äußeren Erscheinungsbild eine als solche erkennbare Namensunterschrift und nicht nur ein Namenskürzel (Paraphe) dar. Es handelt sich um einen individuellen Schriftzug, der zwar stark vereinfacht und kaum lesbar einen Namenszug darstellt. Der Buchstabe „G“ als erster Buchstabe des Nachnamens des Prozessbevollmächtigten ist hinreichend erkennbar.

2. Der Kläger hat die Berufung ausreichend begründet.

a) Eine Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Die Berufungsbegründung muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung hinsichtlich eines Streitgegenstands auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist deshalb für jede der rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Andernfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig, da der Angriff gegen eine der Begründungen nicht ausreicht, um die Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen (vgl. BAG 14.05.2019 – 3 AZR 274/18 – Rn. 18, 19 mwN).

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die Berufungsbegründung vom 24.04.2019 diesen Anforderungen noch gerecht.

Das Arbeitsgericht hat die Entscheidung über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 10.05.2017 mit der Erwägung begründet, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt habe, weil er auch nach dem Gespräch vom 04.04.2017, indem ihm die Beklagte mit “Konsequenzen” gedroht habe, von seinem Account bei der Beklagten E-Mails an seine eigene Werbeagentur verschickt habe. Dem Kläger sei mehrfach, insbesondere im Gespräch vom 04.04.2019, von der Beklagten hinreichend deutlich gemacht worden, dass jegliche Beschäftigung mit seiner Werbeagentur am Arbeitsplatz verboten sei. Einer Abmahnung, die sämtliche Voraussetzungen des Begriffs erfülle, nämlich auch die Rüge eines konkreten festgestellten Fehlverhaltens, habe es nicht bedurft.

Mit der letztgenannten Erwägung setzt sich die Berufung zwar nicht auseinander, sie verdeutlicht den von ihr angenommenen Fehler des Arbeitsgerichts aber gleichwohl in einer Weise, die Gegenstand und Richtung des Berufungsangriffs hinreichend erkennen lässt. Der Kläger macht geltend, die außerordentliche Kündigung vom 10.05.2017 sei mangels vorheriger Abmahnung rechtsunwirksam. Die mündliche Androhung von “Konsequenzen” im Gespräch vom 04.04.2017 erfülle nicht die Warnfunktion einer Abmahnung. Träfen diese Rügen des Klägers zu, wären sie geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.05.2017 ist gemäß § 626 BGB wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang am selben Tag fristlos beendet. Das Berufungsgericht folgt den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils und stellt dies hiermit ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe sind unbegründet.

1. Gemäß den zutreffenden Feststellungen des Arbeitsgerichts bestand für die Kündigung vom 10.05.2017 ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 12 mwN).

b) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das dem Kläger vorgeworfene Verhalten sei „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

aa) Der Kläger ist gemäß den Feststellungen des Arbeitsgerichts während der bezahlten Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten für die von ihm betriebene Werbeagentur “7XXXX8m…” unter Nutzung der IT-Infrastruktur seiner Arbeitgeberin – trotz ausdrücklichen Verbots – tätig geworden. Dieses Verhalten stellt eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Die Beklagte hat den Kläger in Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts unter Wahrung billigen Ermessens gem. §§ 106 GewO, 315 BGB bereits in der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 15.10.2012 (für Übersetzungsarbeiten und die Erstellung von Pressetexten) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Nebentätigkeit die Arbeitspflicht nicht beeinträchtigen darf. Im schriftlichen Arbeitsvertrag war dem Kläger außerdem die private Nutzung der betriebseigenen Hard- und/oder Software untersagt worden.

Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmer während der Arbeitszeit keine Nebentätigkeiten ausüben und hierfür ihre betriebliche Infrastruktur oder sonstige Ressourcen nutzen, denn sie erbringen insoweit nicht die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung (vgl. zum Sammeln von Pfandflaschen BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 23, zur privaten Internetnutzung BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – Rn. 19; zur Privatarbeit BAG 18.12.1980 – 2 AZR 1006/78 – zu B II 4 c bb der Gründe). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine „schwerwiegende“ Störung des Leistungsbereichs handelt. Allein der Umstand, dass der Leistungsbereich betroffen ist, begründet ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers daran, den Arbeitnehmern entsprechende Tätigkeiten während ihrer Arbeitszeit zu untersagen. Im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und dadurch bedingte Einschränkungen seiner privaten Lebensführung hinzunehmen (vgl. BAG 13.08.2010 – 1 AZR 173/09 – Rn. 9).

bb) Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger während der Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten ua. eine Vielzahl von E-Mails an seine private Werbeagentur versandt oder von dieser empfangen. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Beklagte berechtigt, den E-Mail-Account des Klägers einer Überprüfung zu unterziehen, nachdem der zuständigen IT-Mitarbeiters N. im Quarantäne-Ordner eine E-Mail der Werbeagentur des Klägers festgestellt hat. Die Überprüfung geschah nicht ohne Anlass, vielmehr bestand aufgrund der “abgefangenen” E-Mail ein konkreter Verdacht, dass der Kläger die IT-Infrastruktur der Beklagten nutzt, um in seiner Arbeitszeit mit seiner Werbeagentur zu korrespondieren.

Entgegen der Ansicht des Klägers stehen der Verwertung des Sachvortrags der Beklagten weder die Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) noch das durch das Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an die DS-GVO und zur Umsetzung der Richtlinie 2016/680 (Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz EU – DSAnpUG-EU) vom 30.06.2017 geänderte BDSG (nF) entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob die Zulässigkeit von Sachvortrag und Beweisantritten sowie von deren Verwertung durch die Gerichte für Arbeitssachen in den Anwendungsbereich der DS-GVO fällt, ob ggf. die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, dass sie sich auch nach Inkrafttreten des BDSG nF allein nach dem Arbeitsgerichtsgesetz und der Zivilprozessordnung beantwortet, von der Öffnungsklausel in Art. 88 DS-GVO umfasst ist, ob und ggf. inwieweit im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine automatisierte oder dateimäßige Verarbeitung iSv. Art. 2 Abs. 1 DS-GVO erfolgt, und ob ein Verstoß gegen die Vorgaben der DS-GVO Anlass geben kann, das Eingreifen eines „sekundärrechtlichen Verwertungsverbots“ und die Möglichkeit seiner „Realisierung“ durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Prozessrechts zu prüfen (vgl. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 133/18 – Rn. 47 mwN; LAG Rheinland-Pfalz 24.01.2019 – 5 Sa 226/18 – Rn. 53 ff mwN).

Zum Zeitpunkt der Auswertung bestand der – durch konkrete Tatsachen begründete – Anfangsverdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Kläger. Es war dem Kläger nicht erlaubt, in der Arbeitszeit bei der Beklagten für seine Werbeagentur tätig zu werden. Die Bestimmungen des Datenschutzes konkretisieren und aktualisieren für den Einzelnen den Schutz seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. BAG 28.03.2019 – 8 AZR 421/17 – Rn. 29). Ist eine Maßnahme – wie hier – nach den Vorschriften des Datenschutzrechts zulässig, liegt keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor. Ein Verwertungsverbot scheidet von vornherein aus (vgl. BAG 28.03.2019 – 8 AZR 421/17 – Rn. 30).

cc) Der Kläger hat entgegen der Ansicht der Berufung auch nach dem Gespräch vom 04.04.2017 mit dem Geschäftsführer der Beklagten und seinem Vorgesetzten M. sein vertragswidriges Verhalten fortgesetzt. Das belegen die E-Mails vom 19.04. (Betreff: Interview) und vom 24.04.2017 (Betreff: ama). Mit der Behauptung, er habe “wohl lediglich” zwei E-Mails vom 19.04. und 24.04.2017 an seinen privaten E-Mail-Account weitergeleitet, lässt sich die verbotene Nebentätigkeit und die verbotene Nutzung der IT-Infrastruktur nicht relativieren.

c) Das Arbeitsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass die fristlose Kündigung auch bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles gerechtfertigt ist.

aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 39, 40 mwN).

bb) Das Arbeitsgericht hat in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls zutreffend erkannt, dass es der Beklagten unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.08.2017 fortzusetzen.

(1) Das Arbeitsgericht hat entgegen der Ansicht der Berufung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht verletzt. Insbesondere war der Kläger nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, zuletzt durch die Androhung von Konsequenzen im Gespräch vom 04.04.2017, hinreichend gewarnt, dass er den Bestand des Arbeitsverhältnisses aus Spiel setzt, wenn er in seiner Arbeitszeit für seine Werbeagentur tätig werden sollte. Sein Vorgesetzter M. hat während seiner erstinstanzlichen Zeugenvernehmung bekundet, er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass er die Nebentätigkeit (selbstverständlich) nicht während der Arbeitszeit ausüben dürfe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger am 04.04.2017 nochmals verboten, in der Arbeitszeit Nebentätigkeiten für die Werbeagentur auszuüben und ihm Konsequenzen angedroht. Der Zeuge M. hatte noch den Satz des Geschäftsführers in Erinnerung “… und wenn ich nur einen Brief [der Werbeagentur] im Kopierer finde, wird das Konsequenzen haben”. Der Zeuge hat außerdem bekundet, dass der Kläger in dem Gespräch am 04.04.2017 erklärt habe, er wisse, dass er die Nebentätigkeit nicht während der Arbeitszeit ausüben dürfe, er habe das schon mehrfach gehört und werde sich daranhalten.

Die Berufungskammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass der Kläger nicht mit vertretbaren Gründen annehmen durfte, die Beklage dulde die Ausübung von Nebentätigkeiten für seine Werbeagentur in der Arbeitszeit oder sie werde bei einem erneuten Verstoß gegen das Verbot das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. Entgegen der Ansicht der Berufung ist unerheblich, dass das Gespräch vom 04.04.2017 auf Veranlassung des Klägers stattgefunden hat, weil er mit der Stellenbeschreibung nicht einverstanden war. Es kommt allein darauf an, dass in dem Gespräch seine Nebentätigkeit thematisiert worden und ihm der Geschäftsführer “Konsequenzen” angedroht hat, wenn er in der Arbeitszeit für seine Werbeagentur tätig werden sollte. Der Kläger musste mit einer Kündigung rechnen und konnte nicht ernsthaft annehmen, die Beklagte billige sein Verhalten. Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte die Nebentätigkeit des Klägers nicht in “jeglicher Hinsicht” geduldet. Sie hat ihm die Nebentätigkeit im Oktober 2012 genehmigt, damit er sie in seiner Freizeit ausüben kann. Die Beklagte war jedoch ausdrücklich nicht damit einverstanden, dass der Kläger die Nebentätigkeit während seiner Arbeitszeit unter Nutzung ihrer IT-Infrastruktur ausübt.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist für die kündigungsrechtliche Warnfunktion der Abmahnung keine Schriftform erforderlich. Eine Abmahnung muss auch nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Der Arbeitgeber muss in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringen und damit deutlich – wenn auch nicht expressis verbis – den Hinweis verbinden, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Schon die Androhung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ kann eine hinreichende Warnung vor einer Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses sein. Mit einer solchen Formulierung wird ausgedrückt, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit allen denkbaren arbeitsrechtlichen Folgen bis hin zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss. Die ausdrückliche Erwähnung einer möglichen Kündigung oder gar fristlosen Kündigung ist nicht erforderlich. Es ist ausreichend, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann, der Arbeitgeber werde im Wiederholungsfall möglicherweise auch mit einer Kündigung reagieren (vgl. BAG 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 23; ErfK/ Niemann 20. Aufl. § 626 BGB Rn. 29a mwN). Wie bereits oben ausgeführt, war der Kläger hinreichend gewarnt, er konnte erkennen, dass die Beklagte im Wiederholungsfall möglicherweise auch mit einer Kündigung reagiert.

(3) Entgegen der Ansicht der Berufung rechtfertigen soziale Belange kein Überwiegen des Interesses des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Zwar sind das Lebensalter des 1973 geborenen Klägers und seine Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Auch der Dauer des Arbeitsverhältnisses, das seit 2009 bestand, kommt ein besonderes Gewicht zu. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits seit April 2016 belastet war. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Chancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt altersbedingt konkret beeinträchtigt sind. Nach eigenen Angaben arbeitet der Kläger seit Juni 2017 als Selbständiger hauptberuflich für seine eigene Werbeagentur. Das Arbeitsgericht hat zu Lasten des Klägers gewertet, dass sein bisheriges Fehlverhalten eine klare Negativprognose zulässt. Hiervon abzuweichen sieht die Berufungskammer auch unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers keine Veranlassung. Die Beklagte musste befürchten, dass der Kläger sein pflichtwidriges Verhalten fortsetzt und auch in Zukunft während der von ihr bezahlten Arbeitszeit Aktivitäten für seine private Werbeagentur entfaltet. Das ist ihr nicht zuzumuten.

2. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Beklagte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt. Am 27.04.2017 informierte der Mitarbeiter N. den Geschäftsführer der Beklagten über die vom IT-System erstellte Übersicht über den E-Mailverkehr des Klägers zwischen seinem Account bei der Beklagten und seiner privaten Werbeagentur. Noch an diesem Tag beauftragte die Beklagte ein externes IT-Support-Unternehmen mit weiteren Nachforschungen. Das Ergebnis lag ihr am 09.05.2017 vor. Am 10.05.2017 führte sie ein Gespräch mit dem Kläger. Die Kündigung ist dem Kläger am 10.05.2017 und damit innerhalb von zwei Wochen zugegangen. Die Berufung hat in diesem Zusammenhang keine Rüge erhoben.

3. Der auf die hilfsweise ordentliche Kündigung bezogene Kündigungsschutzantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Der Kläger will sich gegen die hilfsweise Kündigung nur zur Wehr setzen, falls das Arbeitsverhältnis nicht schon durch die fristlose Kündigung der Beklagten geendet hat. Die „hilfsweise“ erklärte Kündigung steht unter einer – zulässigen – auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist (vgl. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 46 mwN).

III.

Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Unsere Hilfe im Arbeitsrecht

Wir sind Ihr Ansprechpartner in Sachen Arbeitsrecht. Vom Arbeitsvertrag bis zur Kündigung. Nehmen Sie noch heute Kontakt zu uns auf.

Rechtsanwälte Kotz - Kreuztal

Wissenswertes aus dem Arbeitsrecht einfach erklärt

Weitere interessante arbeitsrechtliche Urteile

Unsere Kontaktinformationen

Rechtsanwälte Kotz GbR

Siegener Str. 104 – 106
D-57223 Kreuztal – Buschhütten
(Kreis Siegen – Wittgenstein)

Telefon: 02732 791079
(Tel. Auskünfte sind unverbindlich!)
Telefax: 02732 791078

E-Mail Anfragen:
info@ra-kotz.de
ra-kotz@web.de

Rechtsanwalt Hans Jürgen Kotz
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt und Notar Dr. Christian Kotz
Fachanwalt für Verkehrsrecht
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Notar mit Amtssitz in Kreuztal

Bürozeiten:
MO-FR: 8:00-18:00 Uhr
SA & außerhalb der Bürozeiten:
nach Vereinbarung

Für Besprechungen bitten wir Sie um eine Terminvereinbarung!