Landesarbeitsgericht Frankfurt – Az.: 11 Sa 418/18 – Urteil vom 29.11.2018
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Februar 2018 – 16 Ca 6899/17 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist und die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Die Beklagte ist ein internationales Luftfahrtunternehmen mit rd. 120.000 Beschäftigten. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.
Der Kläger, geboren am XX.XX.1963, ist bei der Beklagten seit dem 1. Mai 1988 beschäftigt, zuletzt als Allrounder Finanz-/ Rechnungswesen im Bereich Bordverkaufsabrechnung (FRA RA/C-B) mit Dienstsitz in A zu einem Bruttojahrgehalt von 49.811,56 €. Der Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist schwerbehindert mit einem GdB von 50 und nach den kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren tariflichen Regelungen ordentlich unkündbar. Der Kläger war außerdem Ersatzmitglied des Betriebsrats. Er war zuletzt am 19. Mai 2017 als Betriebsrat tätig.
Im Jahr 2013 entschied die Beklagte, administrative Funktionen aus den Bereichen Finanzen, Revenue Accounting, HR, Einkauf und IT zu einer B (B) zu bündeln. In Umsetzung dessen schloss sie mit dem örtlichen Betriebsrat am Standort A am 27. Mai 2014 die „Betriebsvereinbarung Interessenausgleich und Sozialplan zur Neuausrichtung der Bereiche FRA PS, PS/C, PS/I, PV/R-U, PB/I incl. PS/A, CT/H, RS/P-H, RA/C-B, RO/L und -A sowie FRA LS, PA, RF/P aufgrund des Projektes Globe“ (Anlage B 5, Bl. 85 – 97 d.A.; im Folgenden IASP Globe). Darin heißt es auszugsweise:
„(…)
I. Präambel
(…) hat sich DLH entschieden, relevante Teile der administrativen Funktionen in den Bereichen Finanzen, Revenue Accounting, HR, Einkauf und IT zu einer Lufthansa Global Business Service (LGBS) Gesellschaft zu bündeln. Die LGBS wird in diesen Bereichen für alle DLH Gesellschaften weltweit Dienstleistungen erbringen und die Geschäftsprozesse harmonisieren und optimieren. Dem sich daraus ergebenden Reorganisations- und Kostensenkungserfordernissen soll durch Umsetzung dieser Betriebsvereinbarung Rechnung getragen werden. (…)
(…)
III. Gegenstand der Betriebsänderung
Von der Betriebsänderung sind hinsichtlich Struktur und Mitarbeiterzahl die Abteilungen FRA PS, PS/C, PS/I, PV/R-U, PB/I incl. PS/A, RS/P-H, CT/H, RA/C-B, RO/L und -A betroffen. Die Bereiche FRA LS, PA, RF/P geben zwar Aufgaben an die LGBS ab, diese haben aber keinerlei ausgleichspflichtige Veränderungen in den Bereichen zur Folge.
Prozesse aus den Bereichen FRA PS, PS/C, PS/I, PV/R-U, PB/I incl. PS/A, CT/H, RA/C-B, RO/L und -A, RS/P-H werden in die LGBS überführt. Je nach Klassifizierung werden die Prozesse zukünftig entweder in Deutschland in der LGBS, am Standort Frankfurt (onshore) oder im LGBS-Center in Polen, am Standort Krakau (nearshore) durchgeführt.
Insgesamt hat diese neue Ausrichtung (…) einen Abbau von 86 Mitarbeitern zufolge. (…) Parallel hierzu werden Stellen in der LGBS aufgebaut.
(…)
Im Einzelnen bedeutet diese neue Ausrichtung folgende Veränderung für die betroffenen Bereiche:
(…)
8. FRA RA/C-B
FRA RA/C-B beschäftigt acht MitarbeiterInnen sowie eine externe Kraft. Die LGBS Frankfurt wird dazu eine Stelle auf Gruppenleiterebene (LH Begriff) ausschreiben. Die Arbeitsplätze der übrigen MitarbeiterInnen werden nach einer am 30.06.2014 beginnenden Wissenstransferphase zum 31.08.2014 nach KRK gehen; die vertragliche Verpflichtung der externen Person wird beendet.
(…)
X. Maßgaben
Die Betriebspartner vereinbaren, dass die Umsetzung dieser Maßnahmen nach den Richtlinien des Tarifvertrages „Abkommen zum Schutz der MitarbeiterInnen im DLH-Konzern vor nachteiligen Folgen aus Rationalisierungsmaßnahmen (Schutzabkommen)“ sowie der Konzernbetriebsvereinbarung „Interessenausgleich und Sozialplan“ (KIASP) vom 20.11.1992 in der Fassung vom 01.01.2001 sowie der KBVB Clearingverfahren vom 27.09.2012, (…) erfolgt.
(…)“
Seit dem 1. September 2014 werden die Tätigkeiten der Bordverkaufsabrechnung von der B in C ausgeführt.
Für die von der Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter, die kein Interesse an einem Ausscheiden gegen Abfindung, am Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung oder einem vorgezogene Renteneintritt gemäß Ziffer IV. IASP Globe hatten, wurde ab dem 5. September 2014 gemäß Ziffer X. IASP Globe das Clearingverfahren auf Grundlage des Tarifvertrages „Abkommen zum Schutz der Mitarbeiter im DLH-Konzern vor nachteiligen Folgen aus Rationalisierungsmaßnahmen (Schutzabkommen)“ vom 18. April 1980 idF vom 1. Oktober 1995, der Konzernbetriebsvereinbarung „Interessenausgleich und Sozialplan“ für das Bodenpersonal Deutschland vom 20. November 1992 idF vom 1. Januar 2001 und der Konzernbetriebsvereinbarung „Clearingverfahren“ vom 27. September 2012 durchgeführt.
Der Tarifvertrag „Abkommen zum Schutz der Mitarbeiter im DLH-Konzern vor nachteiligen Folgen aus Rationalisierungsmaßnahmen (Schutzabkommen)“ vom 18. April 1980 idF vom 1. Oktober 1995 (Anlagenkonvolut B 7, Bl. 101 -110 d.A., im Folgenden TV Schutz) enthält u.a. folgende Regelungen:
II. Abschnitt: Schutzauslösende betriebliche Veränderungen
§ 3 Betriebliche Veränderungen für erhebliche Teile der Belegschaft
Als Maßnahme im Sinne des Tarifvertrages gelten Betriebsänderungen gemäß § 111 Betriebsverfassungsgesetz, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können.
(…)
III. Abschnitt: Schutzvorschriften
§ 6 Einschränkung des ordentlichen Kündigungsrecht
(1) Bewirkt eine Maßnahme nach § 3, dass die bisherige Tätigkeit eines Mitarbeiters in Quantität und/ oder Qualität ganz oder überwiegend entfällt, ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber gleichwohl nicht zulässig, wenn die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern (DLH/CFG/LSG) möglich ist und der Mitarbeiter dazu sein Einverständnis erklärt hat, insbesondere
a) wenn der Mitarbeiter auf einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb innerhalb des Konzerns am gleichen oder einem anderen Ort in seiner bisherigen Tätigkeit oder in einer anderen, zumutbaren Tätigkeit weiterbeschäftigt werden kann
b) wenn eine Weiterbeschäftigung im Sinne des Buchstaben a) nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen möglich ist und der Mitarbeiter sein Einverständnis zu Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen erklärt hat.
(…)“
Diese Regelungen des TV Schutz werden durch die Konzernbetriebsvereinbarung „Interessenausgleich und Sozialplan“ für das Bodenpersonal Deutschland vom 20. November 1992 idF vom 1. Januar 2001 (Anlagenkonvolut B 7, Bl. 111 – 121 d.A., im Folgenden KIASP) konkretisiert. Diese enthält folgende Regelung:
„(…)
Interessenausgleich
(…)
§ 4 Vermittlung freier Arbeitsplätze
Gemäß § 3 zu besetzende, freie Arbeitsplätze werden auf der Grundlage der Betriebsvereinbarungen „Stellenausschreibung“ und „Auswahlrichtlinien“ ausgeschrieben, sofern sie nicht durch Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter besetzt werden können, deren Arbeitsplatz entfallen ist. Vorrangig sollen Arbeitsplätze am gleichen Ort, im selben Betrieb, einem anderen Unternehmensbetrieb oder bei anderen Konzerngesellschaften, nachrangig überörtlich im Unternehmens- und Konzernbereich angeboten und vermittelt werden.
Die Auswahl unter mehreren Bewerberinnen und Bewerbern, die örtlich zu vermitteln wären, erfolgt unter Beachtung ihrer sozialen Schutzwürdigkeit; dabei sind die vom BAG entwickelten Grundsätze zur sozialen Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen entsprechend anzuwenden. (…)
(…)
Sozialplan
(…)
§ 3 Arbeitsplatzangebot
(1) Lufthansa bietet Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, deren Tätigkeit in Qualität und/ oder Quantität ganz oder teilweise entfällt, die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz an. Vorrangig werden Arbeitsplätze am gleichen Ort im selben Betrieb, im selben Unternehmen oder im Konzern, nachrangig überörtlich im Unternehmens- und Konzernbereich angeboten.
(2) Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, deren Arbeitsplätze entfallen, werden geeignete und zumutbare freie Arbeitsplätze angeboten. (…)
(…)
§ 4 Zumutbare Arbeitsplätze
(1) Lufthansa wird der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter nur Arbeitsplätze anbieten, die in funktioneller, regionaler, zeitlicher und sozialer Hinsicht zumutbar sind.
(2) Die funktionelle Zumutbarkeit ist gegeben, wenn die Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes der Qualifikation (Ausbildung, Erfahrung, bisherige Tätigkeit) der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters entsprechen oder die erforderliche Qualifikation durch eine sachgerechte und zumutbare Umschulungsmaßnahme erworben werden kann.
(3) Bei der Beurteilung der regionalen Zumutbarkeit sind insbesondere die Dauer der bisherigen Beschäftigung am selben Ort, die familiären Bindungen sowie das Mobilitätserfordernis des bisherigen Arbeitsplatzes zu berücksichtigen. (…)
(…)
(5) Bei Beurteilung der sozialen Zumutbarkeit werden insbesondere soziale Härten berücksichtigt. (…)
(…)“
Die Konzernbetriebsvereinbarung „Clearingverfahren“ vom 27. September 2012 (Anlagenkonvolut B 7, Bl. 122 – 124 d.A.; im Folgenden KBV Clearingverfahren) ergänzt vorstehend zitierte Konzernbetriebsvereinbarung wie folgt:
„(…)
wird in Ausgestaltung der Konzernbetriebsvereinbarung Interessenausgleich und Sozialplan vom 20.11.1992 unter Fortgeltung der Ergänzungsvereinbarung vom 01.01.2001 folgende Vereinbarung getroffen:
(…)
§ 3 Ablauf des Vermittlungsprozesses
Als Vorbereitung für den Vermittlungsprozess ist für den konkret vom Arbeitsplatzverlust bedrohten Mitarbeiterkreis der von der Betriebsänderung betroffenen Gesellschaft eine mit dem Betriebspartner abgestimmte, anonymisierte Qualifikationsliste zu erstellen. Hierin sind Informationen über dessen Qualifikationsprofil einzutragen.
1. Mitarbeiterclearing
Sobald der konkret vom Arbeitsplatzverlust bedrohte Mitarbeiterkreis feststeht und die Qualifikationsliste vorliegt, wird durch Eröffnung des Mitarbeiterclearings die Vermittlungstätigkeit aufgenommen. Die ZCS stellt dem Personalnetzwerk der Konzerngesellschaften konkrete Informationen über den zu vermittelnden Mitarbeiterkreis (Qualifikationsliste) sowie die Kontaktdaten der LVS zur Verfügung. Ab sofort sind die betroffenen Mitarbeiter bevorzugt auf geeignete und zumutbare freie Stellen in den Konzerngesellschaften zu vermitteln.
Mit Beginn des Mitarbeiterclearings werden alle freien Stellen der Konzerngesellschaften vor Ausschreibung oder Besetzung unter Ausschreibungsverzicht der ZCS und LVS zur Überprüfung auf Besetzbarkeit zur Verfügung gestellt. (…)
(…)
2 Notarielles Clearing
Vor Beendigung des Vermittlungsprozesses erfolgt bei den vorgenannten Konzerngesellschaften eine durch die ZCS initiierte letztmalige unverbindliche Abfrage geeigneter Beschäftigungsmöglichkeiten für die nicht vermittelten Mitarbeiter. Kann nach Abschluss des notariellen Clearings keine geeignete und zumutbare Weiterbeschäftigung angeboten werden, wird der Vermittlungsprozess beendet.
§ 4 Arbeitsplatzangebot
Den am Vermittlungsverfahren teilnehmenden Mitarbeitern sind geeignete und zumutbare freie Arbeitsplätze in den vorgenannten Konzerngesellschaften gemäß den Regelungen der Konzernbetriebsvereinbarung Interessenausgleich und Sozialplan (insbesondere §§ 4, 5 Abschnitt Interessenausgleich und §§ 3, 4, 5 Abschnitt Sozialplan) anzubieten.
Um die Eignung des Mitarbeiters – auch unter Berücksichtigung zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen – für die freie Stelle festzustellen, werden die für den Einzelfall angemessenen Standardinstrumente zur Beurteilung der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen herangezogen.
Das Angebot von zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen für die am Vermittlungsverfahren teilnehmenden Mitarbeiter richtet sich nach den Regelungen der Konzernbetriebsvereinbarung Interessenausgleich und Sozialplan.
Ist der Mitarbeiter für die freie Stelle geeignet, wird eine Besetzung unter Ausschreibungsverzicht angestrebt.
Im Fall mehrerer gleich geeigneter, am Vermittlungsverfahren teilnehmende Mitarbeiter erfolgt die Auswahl gemäß § 4 Abs. 2 (Abschnitt
Interessenausgleich) der Konzernbetriebsvereinbarung Interessenausgleich und Sozialplan.
(…)“
Für den Kläger wurde beginnend ab dem 5. September 2014 ein dreijähriges Clearingverfahren durchgeführt. Zum 1. Januar 2015 wurde der Kläger mit den übrigen am Clearingverfahren teilnehmenden Mitarbeitern der Abteilung FRA CA/JG-Q (Clearing und Qualifikation) zugeordnet. Der Kläger nahm vom 14.04. bis 30.06.2016 an einem Sprachkurs Business Englisch und an einem einwöchigen Intensivkurs Englisch teil. Außerdem besuchte er Seminar zum Thema „Krisen gestärkt verlassen“.
Im Zuge des Clearingverfahrens wurden dem Kläger neun Stellenausschreibungen übermittelt (Anlagenkonvolut B 13, Bl. 291 – 307 d.A.). Der Kläger nahm an sieben Vorstellungsgesprächen teil. Zu einer Stellenbesetzung kam es nicht. Die jeweiligen Fachbereiche lehnten den Kläger als nicht geeignet ab.
In der Zeit vom 23. August 2017 bis zum 5. September 2017 fand das sog. notarielle Clearing statt. Diese letztmalige und verbindliche Abfrage von für den Kläger geeigneten freien Beschäftigungsmöglichkeiten durch die Zentrale Clearingstelle (Anlage B 8, Bl. 75 – 77 d.A.) blieb ohne Erfolg. Mit dem Kläger beendeten Frau D und Frau E das Clearingverfahren, ohne eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gefunden zu haben. Die Arbeitsverhältnisse beider Mitarbeiterinnen wurden gekündigt.
Daraufhin hörte die Beklagte mit Schreiben vom 6. September 2017 (Anlage B 1, Bl. 97 – 101 d.A.) den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen
betriebsbedingten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 8. September 2017 (Anlage K 5, Bl. 31 f. d.A.).
Ebenfalls mit Schreiben vom 6. September 2017 (Anlage B 3, Bl. 79 d.A.) unterrichtete die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung von der beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung des Klägers. Die Schwerbehindertenvertretung widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 12. September 2017 (Anlage K 6, Bl. 34 d.A.). Mit E- Mail vom 14. September 2017 unterrichtete die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung über die gleichwohl bestehende Absicht, das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich betriebsbedingt mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2018 zu kündigen (Anlage B 4, Bl. 127 d.A.).
Schließlich beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 6. September 2017 beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers (Anlage B 2, Bl. 80 – 84 d.A.). Mit Bescheid vom 20. September 2017 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung (Anlage K 8, Bl. 178 – 184 d.A.) und informierte die Beklagte darüber mit E-Mail vom selben Tage (Anlage B 5, Bl. 78 d.A.).
Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 20. September 2017 außerordentlich aus betriebsbedingten Gründen mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2018 (Anlage K 4, Bl. 28 f. d.A.). Die Kündigungserklärung ging dem Kläger am 20. September 2017 zu.
Gegen diese Kündigung hat der Kläger mit der am 9. Oktober 2017 bei Gericht eingegangenen und am 26. Oktober 2017 der Beklagten zugestellten Klageschrift Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 20. September 2017 sei unwirksam. Es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass sein Arbeitsplatz entfallen sei und keine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bestehe. Tatsächlich sei sein Arbeitsplatz nicht weggefallen. Teile der in seinem Bereich angefallenen Tätigkeiten seien in A verblieben und nunmehr bei der B angesiedelt. Der Kündigung stehe zudem entgegen, dass er auf zumindest sieben Arbeitsplätzen weiterbeschäftigt werden könne. Dabei handele es sich um Stellen, die seinem Qualifikationsprofil entsprächen und bezüglich derer er im Rahmen des Clearingverfahrens zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden sei. Konkret zu nennen seien insoweit die Stelle eines Sachbearbeiters im Bereich Auftragsabwicklung/ Auftragsabrechnung, eines Allrounder 2-Documentation im Bereich FRA SC/S2, eines Sachbearbeiters Lagerleitstand, eines Allrounder Planung in den Bereichen FRA L/ZB, eines Allrounder Office beim Medizinischen Dienst und eines Frachtallrounder Administration im Bereich F/HF-PP (vgl. Anlagenkonvolut K 7, Bl. 158 – 176 d.A.).
Der Kläger hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, die Kündigung scheitere an der Sozialauswahl, deren Durchführung unbeschadet des Clearingverfahrens erforderlich gewesen sei. Die Beklagte müsse vorrangig sozial stärkeren Mitarbeitern kündigen, auch wenn diese nicht am Clearingverfahren beteiligt gewesen seien. Frau D und Frau E, die mit ihm erfolglos das Clearingverfahren durchlaufen hätten, seien jedenfalls weniger sozial schutzwürdig, da sie über eine geringere Betriebszugehörigkeit verfügten und keiner Person zum Unterhalt verpflichtet seien.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 20. September 2017 mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2018 beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. März 2018 hinaus fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Allrounder Finanz-/ Rechnungswesen I mit Dienstsitz A weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 20. September 2017 sei wirksam. Durch die in Ziffer IN. Nr. 8 IASP Globe dokumentierte unternehmerische Entscheidung sei der Arbeitsplatz des Klägers nach C verlagert worden und entfallen. Eine Möglichkeit zur anderweitigen Weiterbeschäftigung des Klägers bestehe nicht; trotz des dreijährigen Clearingverfahrens habe keine geeignete Stelle für den Kläger gefunden werden können. Damit stehe fest, dass es keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gebe. Im Rahmen des Clearingverfahrens seien dem Kläger neun Stellenbeschreibungen (vgl. Anlagenkonvolut B 13, Bl. 291 – 307 d.A.) übermittelt worden, die seinem Qualifikationsprofil entsprächen. Im Rahmen der Bewerbungsgespräche habe sich jedoch – so hat die Beklagte behauptet – die Nichteignung oder mangelnde Motivation des Klägers erwiesen. Teilweise sei der Kläger auch seinen Mitwirkungspflichten nach § 3 Nr. 5 KBV Clearingverfahren nicht nachgekommen (zu den Einzelheiten vgl. Seite 11 – 16 des Schriftsatzes vom 16. Februar 2018, Bl. 265 – 279 d.A.).
Nach Durchführung des Clearingverfahrens sei eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen. Es würden nur diejenigen Mitarbeiter in den Clearingprozess aufgenommen, deren Arbeitsplatz als Folge einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG entfalle. Damit sei durch die Betriebspartner letztlich bereits eine Festlegung/ Auswahl der von einer Kündigung betroffenen Mitarbeiter erfolgt. Selbst wenn man eine Sozialauswahl auch noch nach Durchführung des Clearingverfahrens für erforderlich halten wollte, könnte diese sich nur auf den Personenkreis beziehen, der das Clearingverfahren durchlaufen habe. Alles andere würde dem Sinn und Zweck des TV Schutz, der KIASP und der KBV Clearingverfahren zuwiderlaufen. Danach sei die Beklagte bei Betriebsänderungen iSv. § 111 BetrVG verpflichtet, dem vom Wegfall des Arbeitsplatzes bedrohten Personenkreis konzernweit eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Im Umkehrschluss müsse es zulässig sein, diesen Mitarbeitern, für die 36 Monate lang bei Fortzahlung der Vergütung vergeblich nach einer Weiterbeschäftigung gesucht worden sei, zu kündigen. Die Durchführung einer Sozialauswahl noch nach Abschluss des Clearingverfahrens könnte dazu führen, dass anstelle der Clearingkandidaten ein Mitarbeiter gekündigt werde, der nicht von den Vorteilen des Clearingverfahrens profitiere. Dies sei nicht vermittelbar. Erfolglos aus dem Clearingverfahren ausgeschieden seien neben dem Kläger nur Frau D und Frau E. Beiden Mitarbeiterinnen sei ebenfalls gekündigt worden.
Im Übrigen wird wegen des unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (BI. 315 -321 d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat durch am 27. Februar 2018 verkündetes Urteil den allgemeinen Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen und dem Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte sei trotz Durchführung des Clearingverfahrens zu einer Sozialauswahl verpflichtet gewesen. Diese könne auch nicht auf die Mitarbeiterinnen D und E beschränkt werden. Die Sozialauswahl sei betriebsbezogen ausgestaltet und könne nicht durch eine Festlegung der Betriebsparteien, welche Mitarbeiter in den Clearingprozess aufgenommen werden, beschränkt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 321 – 326 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses am 21. März 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 4. April 2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb der auf rechtzeitigen Antrag hin verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 21. Juni 2018 begründet. Die Beklagte wiederholt und vertiefte erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält daran fest, dass die Kündigung durch einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sei. Durch das Clearingverfahren habe sie über drei Jahre hinweg versucht, den Klägern konzernweit eine Beschäftigungsmöglichkeit zu vermitteln. Damit habe sie alle Möglichkeiten ausgeschöpft um eine Beendigungskündigung zu vermeiden.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei sie auch nicht zu Durchführung einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet gewesen, in die neben Frau D und Frau E weitere Mitarbeiter hätten einbezogen werden müssen. Nach den Regelungen des IASP Globe würden nur diejenigen Mitarbeiter in den Clearingprozess aufgenommen, deren Arbeitsplatz als Folge einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG entfalle. Bereits damit sei durch die Betriebspartner eine Festlegung/ Auswahl der von der Kündigung betroffenen Mitarbeiter erfolgt. Es widerspräche dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte Mitarbeitern im Zuge einer Sozialauswahl kündigen müsste, die selbst nicht von den Möglichkeiten eines Clearingverfahrens profitieren konnten.
Eine Kündigung sei im Übrigen dann nicht wegen eines Auswahlfehlers unwirksam, wenn dieser Fehler sich nicht auf das Auswahlergebnis ausgewirkt habe. So verhalte es sich hier. Denn Teilnehmer eines Clearingverfahrens seien nicht mehr mit den übrigen Mitarbeitern des Betriebes vergleichbar; jedenfalls aber führe diese Abgrenzung des Kreises der vergleichbaren Mitarbeiter nicht zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.
Schließlich verkenne das Arbeitsgericht, dass der Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl trage. Dem sei der Kläger nicht genügend nachgekommen, da er keine vergleichbaren, sozial weniger schutzwürdigen Mitarbeiter benenne, die an seiner Stelle hätten entlassen werden müssen. Der pauschale Hinweis, die Beklagte müsse vorrangig sozial stärkeren Mitarbeitern kündigen, auch wenn diese nicht am Clearingverfahren beteiligt gewesen seien, reiche insoweit nicht aus. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 21. Juni 2018 (BI. 366 – 385 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Februar 2018 – 16 Ca 6899/17 – teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbeantwortung vom 30. August 2018 (BI 392 – 398 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.
A. Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1,64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO.
B. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag zu Recht stattgegeben.
I. Der Kündigungsschutzantrag zu 1 ist begründet. Die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 20. September 2017 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht zum 31. März 2018 beendet.
1. Die Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig innerhalb von drei Wochen nach Zugang der streitgegenständlichen Kündigung erhoben worden, § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7, § 4 Satz 1 KSchG i.V.m. § 167 ZPO.
2. Für die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist vom 20. September 2017 ist kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB gegeben.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
aa) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer – dann notwendig einzuhaltenden – Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung dauerhaft ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 29; 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/12 – Rn. 13; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 14; 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 – Rn. 17). Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 29; 18. Juni 2015 – 2 AZR 480/14 – Rn. 30; 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13 – Rn. 17; 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/12 – Rn. 13; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 14; 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 – Rn. 17).
bb) Die Darlegungslast für diese Umstände trägt der Arbeitgeber. Dieser hat nicht nur darzutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infolge einer Organisationsentscheidung am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darzulegen, dass überhaupt keine Möglichkeit mehr besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/12 – Rn. 19; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 41; 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 – Rn. 19 – 21). Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich, um sodann eine widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abzuwarten. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/12 – Rn. 19; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 41; 8. April 2003 – 2 AZR 355/02 – zu II 3 d der Gründe).
b) Hier ist ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass dauerhaft keine Einsatzmöglichkeit für den Kläger bestand.
aa) Das Clearingverfahren nach Maßgabe des TV Schutz, der KIASP und der KBV Clearing bietet Arbeitnehmern, deren Arbeitsplatz infolge einer Betriebsänderung entfällt, zusätzlichen Schutz. Es bietet den Vorteil, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht nur unternehmens-, sondern konzernweit und nicht nur bezogen auf den Zeitpunkt der Kündigung, sondern über die Dauer von drei Jahren hinweg gesucht werden. Auf der anderen Seite versetzt es die Arbeitnehmer in die Position von Stellenbewerbern, die Mitwirkungspflichten unterliegen und sich in Vorstellungsgesprächen erweisen müssen. Die Transparenz des Clearingverfahrens ist für die Arbeitnehmer nicht einforderbar. Die Beklagte übernimmt eher eine verbindende, koordinierende und prüfende Rolle. Nach der kündigungsschutzrechtlichen Konzeption obliegt es im Falle einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung demgegenüber dem Arbeitgeber, aktiv mit allen zumutbaren Mitteln, ggf. auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen gleichwertiger geeigneter Arbeitsplätze (vgl. BAG 17. September 1998 – 2 AZR 419/97 – zu II 6 der Gründe; 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – zu II 3 f der Gründe), eine Weiterbeschäftigung zu versuchen. Unter Berücksichtigung dessen belegt allein die erfolglose Durchführung des Clearingverfahrens im Falle einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung nicht, dass für den betroffenen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung keine denkbare Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Die erfolglose Durchführung des Clearingverfahren entbindet den Arbeitgeber auch nicht von der diesbezüglichen Darlegungslast. Im Falle einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung hat er daher trotz Durchführung des Clearingverfahrens von sich aus als Teil des „wichtigen Grundes“ darzulegen, dass keine Möglichkeit mehr besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung und Umorganisation – sinnvoll fortzusetzen.
bb) Das Vorbringen der Beklagten genügt diesen gesteigerten Anforderungen nicht. Es leidet bereits daran, dass die Beklagte sich allein auf Durchführung und Ergebnis des Clearingverfahrens bezieht. Das Clearingverfahren erstreckt sich jedoch nur auf freie, zu besetzende Arbeitsplätze. Die Beklagte war jedoch gehalten, auch solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger zu versuchen, die eine Umorganisation und ggf. sogar das Freimachen gleichwertiger geeigneter Arbeitsplätze erfordern. Dazu verhält sich das Vorbringen der Beklagten nicht. Ob neben dem Clearingverfahren solche Möglichkeiten ernsthaft geprüft wurden, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Außerdem war die Beklagte gehalten, auch solche Beschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen, die eine Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen voraussetzen. Ob und inwieweit im Rahmen des Clearingverfahrens solche Beschäftigungsmöglichkeiten berücksichtigt wurden, ist nicht erkennbar. Der für das Clearingverfahren maßgebliche Abgleich zwischen dem Qualifikationsprofil des Klägers und den Stellenbeschreibungen der Fachbereiche gibt darüber keinen hinreichenden Aufschluss.
cc) Das Clearingverfahren hat im Gegenteil gezeigt, dass denkbare alternative Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden waren. Zu nennen sind hier insbesondere die Beschäftigung als Frachtallrounder-Administration (FRA F/HF-PP), als Allrounder Planung (FRA L/ZB) und als Sachbearbeiter 3 Auftragserfassung und Auftragsabrechnung (FRA UN744).
(1) Die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Frachtallrounder-Administration (FRA F/HF-PP) mit dem Kläger wurde vom Fachbereich abgelehnt, weil im Vorstellungsgespräch fachliche Schwächen und Defizite sowie eine fehlende Servicebereitschaft und Kundenorientierung zu Tage getreten seien. Auf diese Ablehnungsgründe des Fachbereichs kann sich die Beklagte im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nicht mit Erfolg berufen, um das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu belegen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich um Aufklärung hinsichtlich dieser inhaltlich nicht spezifizierten Defizite bemüht und gemeinsam mit dem Fachbereich Schulungsmaßnahmen zu deren Behebung erwogen hätte. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Defizite innerhalb zumutbarer Schulungsdauer nicht hätten behoben werden können.
Nach der kündigungsschutzrechtlichen Konzeption, auf die es vorliegend ankommt, obliegt es dem Arbeitgeber, vor Ausspruch einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit allen zumutbaren Mitteln alternative Beschäftigungsmöglichkeiten zu versuchen. Die Etablierung des Clearingverfahrens, das die von Kündigung bedrohten Arbeitnehmer in die Rolle von Stellenbewerbern versetzt, die sich in Vorstellungsgesprächen erweisen müssen, entbindet die Beklagte nicht von dieser Obliegenheit. Deshalb war von der Beklagten jedenfalls zu erwarten, dass sie sich in dieser konkreten Ablehnungssituation beim Fachbereich für den Kläger einsetzt. Selbst das vorgesehene Verfahren der Eskalation zur Überprüfung einer Entscheidung im Clearingprozess (vgl. Anlage B 11, Informationen der Beklagten zum Konzern-Clearingverfahren, Bl. 276 – 279 d.A.) wurde jedoch nicht beschritten.
(2) Die ausgeschriebenen Stellen eines Allrounder Planung im FRA L/ZB wurden im Rahmen des Clearingverfahrens nicht mit dem Kläger besetzt, weil der Fachbereich ihn wegen unzureichender Englischkenntnisse als ungeeignet erachtete. Außerdem habe sich im Vorstellungsgespräch eine mangelnde Konfliktfähigkeit gezeigt. Auch auf diese Ablehnung kann die Beklagte sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nicht berufen, um das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zu belegen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Englischkenntnisse innerhalb einer zumutbaren Fortbildungsmaßnahme nicht soweit hätte verbessern können, dass ein Einsatz als Allrounder Planung denkbar gewesen wäre. Dieses Angebot hat sie dem Kläger, der ja bereits im Rahmen des Clearingverfahrens mit Sprachkursen begonnen hat, aber nicht unterbreitet und sich auch insoweit nicht mit dem Fachbereich auseinandergesetzt.
(3) Nichts anderes gilt für eine Beschäftigung des Klägers als Sachbearbeiter 3 Auftragserfassung und Auftragsabrechnung (FRA UN744). Auch hier kam der Kläger nach einem Vorstellungsgespräch nicht zum Zuge. Der Fachbereich vermisste Verhandlungsgeschick, ein sicheres Auftreten und Erfahrungen im Werkstattbetrieb und im Umgang mit den Mitarbeitern der Werkstatt. Wiederum wurden zudem die Englischkenntnisse des Klägers als unzureichend bewertet. Wie bereits bei den vorangegangenen Stellen wird auch hier nicht deutlich, warum die Beklagte nicht gemeinsam mit dem Fachbereich Schulungsmaßnahmen erwogen hat, um die Defizite zu beheben. Anhaltspunkte dafür, dass sich die für den kaufmännischen Tätigkeitsbereich des Klägers notwendigen Kenntnisse des Werkstattbereichs und der englischen Sprache nicht innerhalb einer zumutbaren Schulungs- und Einarbeitungsphase nicht soweit hätten verbessern lassen, dass ein sinnvoller Einsatz auf dieser Position möglich gewesen wäre.
c) An einem wichtigen Grund für die Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB mangelt es auch deshalb, weil eine entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG erforderliche Sozialauswahl unterblieben ist und die Beklagte nicht dargelegt hat, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch bei fehlerfreier Sozialauswahl gekündigt worden wäre.
aa) Bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber zumindest die Schranken beachten, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen. In einer Konkurrenzsituation ist der Arbeitgeber deshalb zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 295/12 – Rn. 30; 25. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – zu II 3 e der Gründe).
bb) Eine Sozialauswahl ist vorliegend auch nicht entbehrlich, weil die Beklagte das Clearingverfahren nach Maßgabe des TV Schutz, der KIASP und der KBV Clearing durchgeführt hat.
(1) § 1 Abs. 3 KSchG enthält zwingendes Recht. Die Regelungen zur Sozialauswahl können weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarung abbedungen werden, weil sich eine solche Regelung zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirken würde (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/12 – Rn. 15; 2. Juni 2005 – 2 AZR 480/04 – Rn. 34). Das Clearingverfahren ist daher nicht geeignet, den Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Sozialauswahl zu entbinden. Dies würde zu Lasten derjenigen Arbeitnehmer gehen, die das Clearingverfahren erfolglos durchlaufen haben und denen nunmehr betriebsbedingt gekündigt werden soll.
(2) Das Clearingverfahren nach Maßgabe des TV Schutz, der KIASP und der KBV Clearing ist nach Inhalt und Zielrichtung auch nicht darauf ausgelegt, die Notwendigkeit einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG entfallen zu lassen. Das Clearingverfahren bezieht sich allein auf die vom Arbeitgeber im Falle einer Betriebsänderung vor Ausspruch einer Kündigung zu prüfenden alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Insoweit wird den Arbeitnehmern, deren Arbeitsplatz infolge einer Betriebsänderung entfällt, ein konzernweiter Kündigungsschutz eröffnet. Regelungen zur Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG enthalten die kollektivrechtlichen Regelungen zum Clearingverfahren allein in Bezug auf die Fälle, in denen mehrere Teilnehmer des Clearingverfahrens um einen Arbeitsplatz konkurrieren. Die kollektivrechtlichen Regelungen des TV Schutz und der KIASP zielen zudem darauf ab, den von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern zusätzlichen Kündigungsschutz zu gewähren. Eine Kompensation dieses zusätzlichen Schutzes durch eine Absenkung der Anforderungen im Bereich der Sozialauswahl ist von den Tarifvertragsparteien und Betriebspartnern ersichtlich nicht gewollt.
(3) Vorliegend hat auch nicht bereits vor Durchführung des Clearingverfahrens eine Sozialauswahl durch die Betriebspartner stattgefunden. Im Rahmen des IASP Globe haben die Betriebspartner lediglich die von der Betriebsänderung betroffenen Abteilungen und die Anzahl der betroffenen Mitarbeiter und Arbeitsplätze festgelegt. Eine Festlegung oder Auswahl der zu kündigenden Personen unter sozialen Gesichtspunkten iSv. § 1 Abs. 3 KSchG ist nicht erfolgt. Auch bei Überleitung der Arbeitnehmer in das Clearingverfahren fand keine Sozialauswahl statt. Ins Clearingverfahren überführt wurden schlicht diejenigen Arbeitnehmer, die eine freiwillige Maßnahme zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. Ziffer IV. IASP Globe ablehnten. Ausgehend davon bedarf es vorliegend keiner Entscheidung darüber, ob eine Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG zum Zeitpunkt der Kündigung dann entbehrlich sein kann, wenn vor Durchführung des Clearingverfahrens eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vorgenommen wurde.
cc) Die mithin erforderliche Sozialauswahl wurde von der Beklagten nach eigenem Bekunden nicht durchgeführt. Dieser Fehler im Auswahlverfahren ist beachtlich. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass sie auch bei ordnungsgemäß durchgeführter Sozialauswahl in jedem Fall das Arbeitsverhältnis des Klägers hätte kündigen müssen.
(1) Ist eine Sozialauswahl gar nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung jedenfalls nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine, sei es auch zufällig, objektiv vertretbare Auswahl getroffen worden ist (vgl. BAG 20. September 2012 – 6 AZR 483/11 – Rn. 25; 7. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – Rn. 48).
(2) Darlegungspflichtig für die fehlende Kausalität des Auswahlfehlers ist vorliegend die Beklagte. Ergibt sich aus den Angaben des Arbeitgebers, dass das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen hat, spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist (BAG 21. Mai 2015 – 8 AZR 409/13 – Rn. 62; 31. Mai 2007 – 2 AZR 276/06 – Rn. 34).
(3) Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, dass nur die Mitarbeiterinnen D und E, die ebenfalls das Clearingverfahren durchlaufen haben, mit dem Kläger vergleichbar und in eine Sozialauswahl einzubeziehen seien. Da beiden Mitarbeiterinnen ebenfalls gekündigt worden sei, sei die Sozialauswahl im Ergebnis nicht zu beanstanden.
(4) Dieses Vorbringen der Beklagten offenbart einen weiteren Auswahlfehler der Beklagten. Denn die Sozialauswahl ist nicht auf den Kreis der Mitarbeiter beschränkt, die das Clearingverfahren durchlaufen haben.
(a) Dies widerspräche der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl (vgl. BAG 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – zu B II 2 d der Gründe). Maßgeblich für die Sozialauswahl ist der Betrieb, dem der Kläger als Mitarbeiter des Bereichs Bordverkaufsabrechnung vor der Betriebsänderung zugeordnet war. Die Sozialauswahl beschränkt sich nicht auf die der Abteilung FRA CA/JG-Q (Clearing und Qualifikation) zugeordneten Mitarbeiter. Dabei handelt es sich lediglich um eine funktionelle Zuordnung zum Zwecke der Durchführung des Clearingverfahrens, nicht um einen Betrieb.
Für die Vergleichbarkeit der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kommt es darauf an, ob sie nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt vergleichbar, d.h. austauschbar sind. Entscheidend ist, ob die Arbeitnehmer kraft Weisungsrechts mit den anderen Aufgaben beschäftigt werden können (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 272/12 – Rn. 15; 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 19; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 41). Das Clearingverfahren definiert den arbeitsvertraglich geschuldeten Beschäftigungsinhalt nicht. Für die Frage der Vergleichbarkeit der Mitarbeiter ist es daher ohne Bedeutung. Der Beschäftigungsinhalt wird durch die vor Überführung ins Clearingverfahren ausgeübte, vertraglich geschuldete Tätigkeit – im Fall des Klägers die kaufmännische Tätigkeit eines Allrounder Finanz-/ Rechnungswesen – bestimmt.
(b) Ausgehend davon erstreckt sich die Sozialauswahl auf alle mit dem Kläger austauschbaren kaufmännischen Angestellten, die im Zeitpunkt der Kündigung dem Betrieb angehören, dem vor der Betriebsänderung die Bordverkaufsabrechnung und der damit der Kläger zugeordnet waren.
(5) Die Unbeachtlichkeit dieses Auswahlfehlers, die ebenfalls die Vermutung eines fehlerhaften Auswahlergebnisses in sich trägt, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Sie hat weder dargelegt, dass in diesem Betrieb zum Zeitpunkt der Kündigung keine mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftigt waren, noch hat sie dargetan, dass die dort tätigen und mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer sämtlich sozial schutzwürdiger sind.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beklagten, es verstoße gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn einem Mitarbeiter im Zuge der Sozialauswahl gekündigt werden müsse, der die Vorteile des Clearingverfahrens nicht genossen habe. Selbst wenn diese Rechtsauffassung zutreffend wäre, würde ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz keinesfalls zur Entbehrlichkeit oder Beschränkung der Sozialauswahl zu Lasten des Klägers führen.
3. Die Kündigung vom 20. September 2017 ist zudem gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG unwirksam. Der Kläger war Ersatzmitglied des Betriebsrats und zuletzt am 19. Mai 2017 als Betriebsrat tätig. Zum Zeitpunkt der Kündigung unterlag er daher dem nachwirkenden Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Ob im Falle des nachwirkenden Kündigungsschutzes von Ersatzmitgliedern in eng begrenzten Ausnahmefällen überhaupt eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung zulässig ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn diese wäre nach obigen Ausführungen jedenfalls unwirksam.
II. Der Weiterbeschäftigungsantrag zu 2 ist zulässig und begründet.
1. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Art der Beschäftigung ist klar bezeichnet. Der Zusatz „zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen“ ist unschädlich. Bei verständiger Würdigung bezieht er sich lediglich auf den unverändert beizubehaltenden Beschäftigungsinhalt und nicht auf sonstige Vertragsbedingungen. Das Arbeitsgericht hat den Weiterbeschäftigungsantrag bald zutreffend ohne diesen Zusatz tenoriert.
2. Der vorliegend geltend gemachte allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag gemäß §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB ist auch begründet. Die Kündigung vom 20. September 2017 ist unwirksam. Auch hat die Beklagte in der Berufungsinstanz kein das Beschäftigungsinteresse des Klägers überwiegendes Interesse an einer Nichtbeschäftigung des Klägers geltend gemacht (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe).
III. Auch das weitere Vorbringen der Beklagten, auf das in diesem Urteil nicht besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung von Zulässigkeit und Begründetheit der Berufung.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Auf den dringenden Hinweis beider Parteien, dass das Clearingverfahren im Konzern der Beklagten intensiv betrieben werde und der Fallkonstellation einer betriebsbedingten Kündigung nach erfolglos durchlaufenem Konzern-Clearingverfahren Präzedenzcharakter für gegenwärtige und künftige Verfahren zukomme, hat die Kammer nach eingehender Beratung die Revision zugelassen.
