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Fristlose betriebsbedingte Kündigung – unkündbarer Orchestermusiker

Landesarbeitsgericht Sachsen – Az.: 2 Sa 330/12 – Urteil vom 28.11.2012

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bautzen vom 13.01.2011 – 2 Ca 2150/10 – wird auf deren das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einschließende Kosten z u r ü c k g e w i e s e n .

Revision ist nicht zugelassen.

Tatbestand

Fristlose betriebsbedingte Kündigung - unkündbarer Orchestermusiker
Symbolfoto: Von Sergei Butorin /Shutterstock.com

Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren unverändert darüber, ob das sie verbindende Arbeitsverhältnis aufgrund der als außerordentlich bezeichneten Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 08.06.2010, dem Kläger zugegangen am selben Tag, erklärt zum 31.07.2011 sowie hilfsweise auch zum nächstzulässigen Termin, sein Ende gefunden hat. Weiterhin geht es unverändert um die Prozessbeschäftigung des Klägers.

Der am …1960 geborene verheiratete (getrennt lebende) Kläger, drei Kinder, steht bei der Beklagten in einem seit 01.08.1988 rechnenden Arbeitsverhältnis bei einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.190,95 €.

Tätig ist der Kläger als Orchestermusiker in dem von der Beklagten getragenen Kulturorchester. Arbeitsvertraglich übertragen ist ihm die Tätigkeit eines stellvertretenden Solo-Cellisten sowie das Spielen des Nebeninstruments Trumscheit.

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich aufgrund beiderseitiger Tarifbindung sowie arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK).

Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Vorschriften des ersten sowie des dritten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes über den allgemeinen Kündigungsschutz sowie über anzeigepflichtige Entlassungen nach § 23 Abs. 1 bzw. nach § 23 Abs. 2 KSchG stehen zwischen den Parteien nicht im Streit.

Ein Betriebsrat ist errichtet, und es besteht ein Orchestervorstand.

Alleingesellschafterin der Beklagten ist die Stiftung ….

In einem von der Beklagten vorgelegten Protokoll der Gesellschafterversammlung heißt es unter dem 31.05.2010 auszugsweise:

„…

Ich, der Unterzeichnete, …, bin der Direktor der Stiftung …, … Die Stiftung … ist die alleinige Gesellschafterin der Gesellschaft. Unter Verzicht auf alle Formen und Fristen der Ankündigung und Einberufung halte ich eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der … gemeinnützige GmbH ab und beschließe – in Kenntnis des Konzepts zur Umgestaltung der Förderung der Sorbischen Bühnenkunst vom 22. Februar 2010 zurück, welches die Arbeitsgruppe ‚…’ im Auftrag der Stiftung … erarbeitet und der Stiftungsrat grundsätzlich gebilligt hat – wie folgt:

1. Das künstlerische Angebot der … gGmbH ist gänzlich neu auszurichten. Zukünftig soll der Schwerpunkt des Wirkens in der Förderung der Bedürfnisse des sorbisch/deutschen Publikums in der …, des sorbischen Nachwuchses und der sorbischen Laienkunstschaffenden liegen. Die bisher ausgeprägte Funktion des kulturellen Botschafters der … und der Sorben soll zwar mit repräsentativen Programmangeboten und einer gezielten Auswahl von Veranstaltungen weiterhin bestehen, jedoch in deutlich reduzierten Umfang. Der zukünftige Spielplan soll dem sorbischen Bedarf durch eine vorrangige Bespielung von Bühnen der deutsch-sorbischen … entsprechen. Programme, Inszenierungen und andere künstlerische Produktionen werden den räumlichen und bühnentechnischen Gegebenheiten der Spielstätten in der Region angepasst. Im Vordergrund steht dabei die Bespielung kleinerer Programmforen.

2. Die Neuausrichtung des Orchesters der … gGmbH erfolgt unter gleichzeitiger Verkleinerung mit Wirkung zum 1. August 2011. Ab diesem Zeitpunkt soll das Orchester über folgende Struktur und folgende Stellen verfügen:

– Erste Violine 3 (darunter Konzertmeister, stv. Konzertmeister)

– Zweite Violine 3 (darunter Stimmführer, stv. Stimmführer)

– Bratsche 2 (darunter Stimmführer, Solo-Bratschist)

– Cello 1 (Solo-Cellist)

– Bass 1 (Solo-Kontrabassist)

– Flöte 1 (Solo-Flötist)

– Oboe 1 (Solo-Oboist)

– Klarinette 1 (Solo-Klarinettist)

– Waldhorn 1 (Solo-Hornist)

– Trompete 1 (Solo-Trompeter)

– Posaune 1 (Solo-Posaunist)

– Schlagzeug 1 (Schlagzeug/Drumset)

Die heute bestehenden darüber hinausgehenden Stellen sollen ersatzlos entfallen.

5. Die Geschäftsführerin und Intendantin, Frau …, wird beauftragt und ermächtigt, die zur Umsetzung der Beschlüsse zu 1. bis 4. erforderlichen arbeitsrechtlichen Maßnahmen durchzuführen, insbesondere auch Nichtverlängerungsmitteilungen, ordentliche und/oder außerordentliche Kündigungen auszusprechen und/oder Aufhebungsverträge zu schließen und alle hierzu erforderlichen Erklärungen abzugeben.

…“

In einem Vorschlag zur Umsetzung des angesprochenen Konzepts (zur Förderung der sorbischen Bühnenkunst vom 22.02.2010 – Beschlussvorschläge für den Stiftungsrat – erarbeitet im Auftrag der Stiftung …) heißt es unter dem 26.04.2010 auszugsweise:

„…

C. Erster Schritt – Umsetzungsempfehlungen

C. 1. Künstlerische Neuausrichtung

Die Autoren sehen sich veranlasst, der Stiftung … zu empfehlen, das künstlerische Angebot der … GmbH (… GmbH) gänzlich neu ausrichten zu lassen.

Der Schwerpunkt des Wirkens sollte künftig in der Förderung der Bedürfnisse des sorbisch-deutschen Publikums in der …, dem sorbischen Nachwuchs und den sorbischen Laienkunstschaffenden liegen. Verstärkt genreübergreifende Programmangebote mit deutlich mehr Freiraum für das sorbisch gesprochene Wort sollten auch über den Rahmen der jetzt vorhandenen drei Sparten hinaus geschaffen werden. Dies soll auch die Publikation sorbischer Musikliteratur in den jeweils gängigen Formen umfassen.

Die bisher ausgeprägte Funktion des kulturellen Botschafters der … und der Sorben soll mit repräsentativen Programmangeboten und einer gezielten Auswahl von Veranstaltungsorten, jedoch in deutlich reduziertem Umfang, betrieben werden.

Der künftige Spielplan soll dem sorbischen Bedarf durch eine vorrangige Bespielung von Bühnen der deutsch-sorbischen … entsprechen. Dementsprechend sind Programme, Inszenierungen und andere künstlerischen Produktionen den räumlichen und bühnentechnischen Gegebenheiten der Spielstätten in der Region anzupassen. Hierbei steht die Bespielung mit kleineren Programmformen im Vordergrund.

Neben einem dahingehend personell angepassten (verkleinerten) professionell-künstlerischen Ensemble betreibt die … GmbH eine ‚…’ (…).

C. 2. Neue Personalstruktur

Diese grundsätzliche künstlerische Neuausrichtung bedarf für die Zukunft tragfähiger und flexibler Strukturen. Sie müssen den neu definierten künstlerischen Ambitionen entsprechen, arbeitsrechtlich umsetzbar sein aber auch im finanziellen Rahmen aus Einnahmen, Eigenmitteln und Zuschüssen liegen.

Im Ergebnis dahingehender dezidierter Abwägungen wurden einzelne Vorschläge der AG sorbische Kunst/Bühne wie folgt modifiziert:

1. Das Orchester der … GmbH soll bis Ende der Spielzeit 2010/2011 verkleinert werden; Ziel ist die Bildung eines Kammermusikensembles mit 17 Musikerstellen + künstlerischem Leiter;

C. 3. Umsetzung, Begründung, strukturbedingte Mehrkosten

Nachfolgend sollen Vorschläge zur konkreten Umsetzung des Konzepts unterbreitet werden. Diese sind in der Reihenfolge der Beschlussempfehlungen des ‘Konzept zur Umgestaltung der Förderung der sorbischen Bühnenkunst durch die Stiftung … ab dem Jahr 2011’ vom 22.02.2010, Seite 10, gegliedert.

C. 3.1. Änderung des Kulturauftrages

Beschlussempfehlung alt:

Die Pflicht der … GmbH, zur Eigenerwirtschaftung von Mitteln durch Umsatz und Gewinn, steht dem Auftrag der Nachwuchsförderung, der Förderung der sorbischen Kunst, Sprache und Kultur und der Wirkung in der … ab sofort nach.

Beschlussempfehlung neu:

Das Ensemble der … GmbH hat künftig vorrangig die Bedürfnisse des sorbisch-deutschen Publikums der … zu bedienen, dem sorbischen Nachwuchs und dem sorbischen Laienkunstschaffen notwendige Unterstützung zu leisten und verstärkt genreübergreifende Programmangebote mit deutlich mehr Freiraum für das sorbisch gesprochene Wort über den Rahmen der jetzt vorhandenen drei Sparten hinaus anzubieten. Zur Unterstützung wird innerhalb der … GmbH die ‘Sorbische Musikakademie’ gebildet.

Die Pflicht zur Eigenerwirtschaftung von Mitteln durch Umsatz und Gewinn steht diesem Auftrag nach.

Die bisher ausgeprägte Funktion des Botschafters der … und der Sorben soll mit repräsentativen Programmangeboten und einer gezielten Auswahl von Veranstaltungsorten, jedoch in erheblich reduziertem Umfang, betrieben werden.

Mit dieser Änderung soll stärker unterstrichen werden, dass sich das Wirken der … GmbH in Zukunft deutlich neu zu Gunsten der Beförderung der sorbischen Sprache, Kunst und Kultur mit Wirkungsfeld in der … auszurichten hat.

 

C. 3.4. Orchester

Beschlussempfehlung alt:

Die Sparte Orchester wird mit Wirkung zum 31.07.2011 aufgelöst. Ein Kammermusikensemble mit 15×0,75 Stellen zzgl. einem künstler. Leiter wird ab dem 01.08.2011 gegründet.

Beschlussempfehlung neu:

Das Orchester der … GmbH soll mit Wirkung zum 31.07.2011 von derzeit 25 Stellen auf 18 Stellen verkleinert werden; Ziel ist die Bildung eines Kammermusikensembles mit folgender Struktur:

– Erste Violinen 3

– Zweite Violinen 3

– Bratsche 2

– Celli 1

– Bass 1

– Flöte 1

– Oboe 1

– Klarinette 1

– Waldhorn 1

– Trompete 1

– Posaune 1

– Schlagzeug 1

Hinzu kommt der künstlerische Leiter.

Der Personalabbau (8 Musikerstellen) erfolgt im Tarifbereich des hier geltenden TVK durch Kündigung. Die Betriebsbedingtheit der Kündigungen, das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit und ggf. die Ordnungsmäßigkeit der Sozialauswahl werden im Fall eines Rechtsstreites vom Gericht geprüft!

Entscheidend ist hierbei der Nachweis der künstlerischen/organisatorischen Gründe, die zum Wegfall der betroffenen Stellen führen. Diese Gründe sind vorliegend die Neuausrichtung des Orchesters und der neue Spielplan.

Die Autoren haben einen modellhaften künftigen Spielplan des … mit neuer künstlerischer Ausrichtung entwickelt. Dieser Spielraum führt zu einem um etwa 1/3 reduzierten Instrumentalensemble. Das künftige Wirken der Instrumentalisten wird sich auf kammermusikalische Darbietungen, auf Darbietungen in kleinen Gruppen, auf Stimmführung mit Gastmusikern (auch in der Akademie und mit Studenten) und auf bühnenmusikalische Begleitung begrenzen.

D. 4. Orchester

Beschlussempfehlung neu (geändert zu Pkt. C 3.4.):

Das Orchester der … GmbH soll mit Wirkung zum 31.07.2011 von derzeit 25 Stellen auf 14 Stellen verkleinert werden; Ziel ist die Bildung eines Kammermusikensembles mit folgender Struktur:

– Erste Violinen 2

– Zweite Violinen 2

– Bratsche 1

– Celli 1

– Bass 1

– Flöte 1

– Oboe 1

– Klarinette 1

– Waldhorn 1

– Trompete 1

– Posaune 0

– Schlagzeug 1

Hinzu kommt der künstlerische Leiter.

Wie eingangs zu Abs. D bereits erwähnt, wird es möglich sein, einen Spielplan zu gestalten, der künftig mit einem Kammermusikensemble mit nur 13 Musikerstellen zzgl. des künstlerischen Leiters auskommt. Das künstlerische Angebot des SNE würde dadurch noch deutlicher reduziert als im Pkt. C. 3.3. angenommen. Es kann dann nicht mit 120 bis 140 Vorstellungen pro Jahr gerechnet werden, sondern voraussichtlich mit weniger als 100. Die Einnahmeerwartung eines solchen Spielplanes würde dann auch zu reduzieren sein.

…“

Ausgehend hiervon wurden von der Beklagten am 08.06.2010 insgesamt fünf Kündigungen gegenüber Orchestermusikern, darunter der Kläger, ausgesprochen. Ausgesprochen hatte die Beklagte am 20./21.07.2010 13 Nichtverlängerungsmitteilungen und sieben Nichtverlängerungsmitteilungen mit Änderungsangebot sowie am 27.07.2010 weitere vier Nichtverlängerungsmitteilungen.

Gegen die streitgegenständliche Kündigung hat sich der Kläger mit seiner bei dem Arbeitsgericht Bautzen am 24.06.2010 eingegangenen und der Beklagten am 30.06.2010 zugestellten Klage gewandt.

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Voraussetzungen für seine Kündbarkeit aus § 44 Abs. 1 Satz 2 lit. a TVK nicht gegeben seien und es an Kündigungsgrund, Sozialauswahl, Massenentlassungsanzeige sowie an ordnungsgemäßer Beteiligung von Orchestervorstand und Betriebsrat fehle.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 08.06.2010, ihm zugegangen am selben Tag, nicht aufgelöst ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag als stellvertretenden Solo-Cellisten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat, Klageabweisung beantragt.

In Rede stehe die vom zuständigen Organ der Beklagten als rechtlichem Träger beschlossene Verkleinerung des Orchesters, weshalb der Kläger entgegen seiner Ansicht nach der angezogenen Tarifvorschrift kündbar sei.

Der Kündigungsgrund ergebe sich aus der im Zuge der künstlerischen Neuausrichtung beschlossenen Verkleinerung des Orchesters.

Eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten vor Ausspruch der Kündigung habe nicht vorgenommen werden müssen, weil der Kläger nicht mit anderen Orchestermusikern zu vergleichen sei.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anzeigepflicht bei Massenentlassungen lägen nicht vor. Die Nichtverlängerungsmitteilungen seien nicht zu berücksichtigen.

Orchestervorstand und Betriebsrat (Anhangsschreiben vom 01.06.2010 Bl. 63 ff. d. A.) seien ordnungsgemäß beteiligt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen.

Die vom Kläger zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung vorgetragenen Tatsachen und Argumente hat das Arbeitsgericht sämtlich geprüft. Gefolgt ist es dem Kläger dabei allerdings lediglich insoweit, als sich aus dem Vorbringen der Beklagten kein rechtlich tragfähiger Kündigungsgrund ergebe. Dabei hat das Arbeitsgericht in Anwendung der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (des Bundesarbeitsgerichts) im Kern beanstandet, dass die – von ihm angenommene – unternehmerische Entscheidung vom 31.05.2010 zur Verkleinerung des Orchesters nahezu identisch mit dem Kündigungsentschluss sei. Beschlossen worden sei nicht nur die Verkleinerung des Orchesters von 22 auf 17 Mitglieder. Vielmehr sei die Entscheidung so differenziert gefasst, dass die konkret betroffen Orchestermitglieder bereits klar erkennbar gewesen seien.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 11.02.2011 zugestellte Urteil am 17.01.2011 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis 02.05.2011 am 29.04.2011 ausgeführt.

Auf die Beschwerde der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 24.05.2012 das die Berufung der Beklagten zurückweisende Urteil der Kammer vom 02.11.2011 – 2 Sa 31/11 – aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Beklagte hat danach zu Recht geltend gemacht, das Landesarbeitsgericht habe ihren unter IV 3 a der Beschwerdebegründung wiedergegebenen Sachvortrag aus der Berufungsbegründung, dort Seiten 28 ff., übergangen.

Im Einzelnen ist ausgeführt:

„…

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es sei nicht ansatzweise ein die Verringerung des Arbeitsvolumens bedingendes Konzept ersichtlich. Die geltend gemachte räumliche Beschränkung der Tätigkeit des Orchesters lasse nicht auf einen Überhang an Arbeitskräften schließen. Entsprechendes gelte für die behauptete Verringerung der Zahl von Auftritten. Es erschließe sich nicht, warum bei einer zurückgehenden Reise- und Auftrittstätigkeit die Verkleinerung des Orchesters veranlasst sei (Seite 15, dritter Absatz der anzufechtenden Entscheidung).

(2) Daraus wird nicht ersichtlich, dass das Landesarbeitsgericht das Vorbringen der Beklagten ab Seite 28 ihrer Berufungsbegründung zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hätte. Die Beklagte hat dort vorgetragen, die Reduzierung der Zahl der Einsätze des Orchesters führe oft zu einer Reduzierung der Dienste und damit zu einer Verringerung des Arbeitsvolumens. Dies gelte ebenso für den Wegfall auswärtiger Gastspiele, da Reisezeiten von mehr als vier Stunden als Dienste anzurechnen seien. Zudem seien die Besetzungen von zur Aufführung zu bringenden Partituren auf die reduzierten Musikerstellen umgeschrieben worden, woraus sich ebenfalls eine Reduktion des Arbeitsvolumens ergebe. Soweit Partituren mit unterschiedlichen Besetzungen existierten, würden noch diejenigen mit einer Besetzung von höchstens 17 Instrumenten gespielt.

(3) Zu einer Befassung mit diesem Sachvortrag der Beklagten hätte nach der Begründung des Landesarbeitsgerichts Veranlassung bestanden. Er enthielt die vom Landesarbeitsgericht vermissten Erläuterungen, inwiefern das neue Konzept der Beklagten eine Verringerung des Arbeitsvolumens der Orchestermusiker zur Folge haben würde.

cc) Die anzufechtende Entscheidung beruht auf dem Gehörsverstoß. Es ist nach der Begründung der anzufechtenden Entscheidung nicht auszuschließen, dass das Landesarbeitsgericht anders entschieden hätte, wenn es das Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hätte.

…“

Die Beklagte verteidigt die Kündigung weiter.

 

Kündige der Arbeitgeber einem Orchestermusiker, weil er das Orchester verkleinern wolle, so dürften nach neuester Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Gerichte für Arbeitssachen diese Entscheidung nicht auf ihre künstlerische Zweckmäßigkeit hin überprüfen.

Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung – wie hier – spreche die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt sei und nicht auf Rechtsmissbrauch beruhe.

Seitens des Klägers seien demgegenüber nicht Umstände dargelegt worden, aus denen sich ergeben solle, dass die Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei.

In den Spielzeiten vor Ausspruch der gegenständlichen Kündigungen seien pro Spielzeit durchschnittlich ca. 230 Aufführungen angefallen. Ab 01.08.2011, also ab der Spielzeit 2011/12, würden dies nur noch ca. 150 Aufführungen sein. Dies stehe für den Spielplan 2011/12 bereits fest. Tatsächlich komme das Orchester ab 01.08.2011 nur noch zu ca. 100 Einsätzen in der Spielzeit. Denn nicht bei jeder Aufführung ab der kommenden Spielzeit komme das Orchester zum Einsatz. Dies schon deshalb, weil einige Aufführungen mit Playbackunterstützung und damit ohne Orchester erfolgen würden.

Ab der Spielzeit 2011/12 (ab 01.08.2011) würde entgegen den vergangenen Spielzeiten/Jahren nicht mehr vorrangig bundesweit gespielt, sondern die Bühnen der deutsch-sorbischen …, also in … und …, in einem reduzierten Umfang bespielt.

Bereits ab der kommenden Spielzeit seit 01.08.2011 und nach Maßgabe des Neuausrichtungsbeschlusses vom 31.05.2010 reduzierten sich die Aufführungen in einem erheblichen Umfang von durchschnittlich 230 Aufführungen pro Spielzeit auf 150 Spielzeiten, die des Orchesters sogar auf ca. 100 Aufführungen.

Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen vom 13.01.2011 – 2 Ca 2150/10 – abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Zurückweisung der Berufung.

Auch der Kläger bleibt bei seinem Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Eine Beschränkung auf das Bespielen der Bühnen der deutsch-sorbischen … stellt der Kläger unter Angabe von Auftritten außerhalb des genannten Gebiets in Abrede.

Die freigemachten Positionen würden von der Beklagten durch andere Musiker, u. a. polnische Honorarkräfte und Studenten, besetzt.

Hierzu werden auch in der neuerlichen Berufungsverhandlung Fragen der Kooperation mit einem polnischen Orchester erörtert.

Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens beider Parteien sowie der von ihnen geäußerten Rechtsansichten wird im Übrigen auf den gesamten Akteninhalt unter Einschluss S. 28 ff. d. Berufungsbegründung vom 28.04.2011 (Bl. 360 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die ihrerseits (mit beiden Anträgen) zulässige Klage ist begründet.

Es ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst ist. Deshalb kann der Kläger von der Beklagten auch weiterhin die bereits durch das Arbeitsgericht ausgeurteilte Prozessbeschäftigung verlangen.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger aufgrund der Regelung in § 44 Abs. 1 Satz 2 lit. a TVK (der Sache nach: ordentlich, vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 9/10 – Juris) kündbar ist. Dahinstehen kann ebenso, ob für eine wirksame Kündigung eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten hätte getroffen oder eine Massenentlassungsanzeige hätte erstattet werden müssen. Auf die Beteiligung des Orchestervorstands kam es jedenfalls nicht an (BAG vom 27.01.2011 a. a. O.).

Jedenfalls fehlt es der Kündigung zu ihrer Wirksamkeit an einem rechtlich belastbaren Kündigungsgrund.

Das Berufungsgericht folgt insoweit zunächst den in jeder Hinsicht zutreffenden tragenden Entscheidungsgründen in dem arbeitsgerichtlichen Urteil (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Lediglich ergänzend und mit Blick auf das Berufungsverfahren, die aufhebende und zurückverweisende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (§ 563 Abs. 2 ZPO) sowie die neuerliche Berufungsverhandlung sieht sich die Kammer zu folgenden zusammenfassenden sowie ergänzenden Ausführungen veranlasst:

1. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung allerdings u. a. dann gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen.

Nach ständiger Rechtsprechung des zuständigen Senats des Bundesarbeitsgerichts können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i. S. der genannten Regelung insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen), wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion oder von Arbeitsabläufen ergeben. Eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (m. w. N. BAG vom 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 – Juris).

Die Entscheidung des Arbeitgebers, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sog. unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen können. Eine solche Unternehmerentscheidung ist hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs „Dauer“ zu verdeutlichen, damit das Gericht u. a. prüfen kann, ob sie – ebenfalls i. S. d. Rechtsprechung des zuständigen Senats des Bundesarbeitsgerichts zu betriebsbedingten Kündigungen – nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 – Juris m. w. N.).

Auch die Kündigung ist eine Unternehmerentscheidung. Sie muss sich aber an den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes messen lassen und ist deshalb keine freie Unternehmerentscheidung. Die Kündigung als Unternehmerentscheidung besagt nur, dass ein bestimmter Arbeitsplatz freigemacht werden soll. Sie sagt nichts darüber aus, ob der Arbeitsplatz nach der Kündigung alsbald wieder besetzt werden soll. Insoweit ist aus der Kündigungsentscheidung selbst nicht ersichtlich, inwieweit das betriebliche Erfordernis zur Kündigung „dringend“ sein soll. Sind die Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich, wird nicht – wie sonst – vermutet, dass die Unternehmerentscheidung aus sachlichen Gründen erfolge (vgl. BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – Juris m. w. N.).

Zweifel an der Betriebsbedingtheit einer Kündigung können sich einstellen, wenn der Arbeitgeber die Arbeit des gekündigten Arbeitnehmers durch andere Arbeitnehmer verrichten lässt (unzulässige Austauschkündigung: BAG vom 26.09.1996 – 2 AZR 200/96 – Juris) oder andere Arbeitnehmer die Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers in überobligatorischer Art und Weise miterledigen müssen (unzulässige Leistungsverdichtung: BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 – Juris).

Im Falle der tariflichen Unkündbarkeit von Arbeitnehmern ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein besonders strenger Prüfungsmaßstab anzulegen (BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – Juris; bereits BAG vom 03.11.1955 – 2 AZR 39/54 – Juris).

Im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung eines Orchestermusikers wegen Verkleinerung des Orchesters unterliegt diese Entscheidung keiner Überprüfung auf ihre künstlerische Zweckmäßigkeit durch die Gerichte für Arbeitssachen (BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 9/10 – Juris).

2. In Anwendung und unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze kommt es hier nicht auf die – im Übrigen lediglich „grundsätzlich“ (BAG vom 27.01.2011 a. a. O.) – bestehende Obliegenheit des Klägers an, Umstände darzulegen (und im Streitfall zu beweisen), aus denen sich ergeben soll, dass die Entscheidung über eine künstlerische Neuausrichtung unter Verkleinerung des Orchesters offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei.

Bei dem mit Blick auf den besonderen tariflichen Kündigungsschutz des Klägers anzuwendenden strengen Prüfungsmaßstab fehlt es hier bereits an einer unternehmerischen Entscheidung in dem eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen heraus begründenden Rechtssinne.

Allerdings fehlen für die Annahme einer Leistungsverdichtung (Verteilung der gleichbleibenden Arbeitslast auf weniger Schultern) hinreichend tragfähige Anhaltspunkte.

Zweifel an der Betriebsbedingtheit der Kündigung bestehen jedoch mit Blick auf die Erörterungen in der Berufungsverhandlung, welche den Schluss auf einen Austausch der Gekündigten (darunter der Kläger) etwa durch Studenten oder durch polnische Kollegen – wenn auch möglicherweise im Rahmen einer Kooperation – nahelegen könnten.

Dem muss jedoch nicht weiter nachgegangen werden. Auch bei Anwendung der von der Beklagten angezogenen jüngeren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur betriebsbedingten Kündigung von Orchestermusikern (BAG vom 27.01.2011 a. a. O.) zeigt sich, dass das Gericht von früherer Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung weder abgewichen ist noch diese gar aufgegeben hätte.

Danach ergibt sich bei einer Lektüre der Entscheidung der Alleingesellschafterin der Beklagten offensichtlich, dass sich Organisationsentscheidung und Kündigungsentscheidung decken. Im Grunde und im Kern bestätigt sich die Beklagte die Wirksamkeit der Kündigung selbst, indem sie darauf hinweist, dass bestimmtem Personal zu kündigen sei. Das ist nach dem Vorstehenden unzureichend und bereits vom Arbeitsgericht zutreffend ebenso gesehen worden.

In diesem Zusammenhang spielt es in der Tat keine Rolle, ob die durch die geltend gemachte künstlerische Neuausrichtung bedingte Verkleinerung des Orchesters unter künstlerischen Gesichtspunkten nachvollziehbar ist. Blendet man diese Gesichtspunkte korrekterweise aus, fehlt es an einer die Kündigung tragenden Verringerung des Arbeitsvolumens:

Unabhängig vom Vorstehenden lässt die auf Seiten 28 ff. der Berufungsbegründung geltend gemachte räumliche Beschränkung der Tätigkeit des Orchesters nicht auf einen Überhang von Arbeitskräften schließen. Entsprechendes gilt für die geltend gemachte sich verringernde Zahl von Auftritten. Es erschließt sich nicht, warum bei einer zurückgehenden Reise- oder Auftrittstätigkeit die Verkleinerung eines Orchesters veranlasst ist, etwa weil sich Dienstzeiten verringern. Den erforderlichen Beitrag des Musikers zum Produkt des Orchesters verkleinert das nicht.

Abgesehen davon, dass sich die Ausführungen auf Seiten 28 ff. der Berufungsbegründung jedenfalls in der schriftlichen Betriebsratsanhörung nicht finden (dort heißt es nur: „… Der Grund liegt in der Entscheidung der Gesellschafterin vom 31. Mai 2010, mit Wirkung zum 1. August 2011 das Orchester auf 17 (Plan-)Stellen zu verkleinern. …“) und die Kündigung unabhängig von dem Vorstehenden schon deshalb nicht tragen können, fehlt es auch nach dem Ergebnis der neuerlichen Berufungsverhandlung nach dem Vorbringen der klagenden Seite an einer das Konzept umsetzenden Dienstplan- und Dienstzeitengestaltung und damit ersichtlich an einer Durchführung der unternehmerischen Entscheidung, wenn diese überhaupt zu konzedieren wäre.

Anders als in der vom Bundesarbeitsgericht zu entscheidenden Sache aus …/Thüringen (BAG vom 27.01.2011 a. a. O.) macht die Beklagte auch nicht wenigstens eine die Verkleinerung des Orchesters bedingende finanzielle Zwangslage geltend. Anders als dort wird auch nicht wenigstens geltend gemacht, man habe nur noch ein Rumpforchester aus festangestellten Instrumentalisten behalten und bei Bedarf benötigte weitere Künstler zusätzlich engagieren wollen. Dies mag zwar – wie ausgeführt – tatsächlich geschehen. Begründet ist die Kündigung allerdings mit einer derartigen – ja möglichen und kündigungsbegründenden – konzeptionellen Lösung nicht, sondern nur mit dem Wunsch nach einer Verkleinerung des Orchesters.

Nichts anderes ergibt sich auch aus dem in Bezug genommenen Konzept zur Förderung der sorbischen Bühnenkunst. Auch hier ist nur die Rede von der künstlerischen Neuausrichtung sowie von der neuen Personalstruktur infolge einer Verkleinerung des Orchesters auf 17 Musikerstellen und einen künstlerischen Leiter. Auch die Ausführungen zur Änderung des Kulturauftrags quantifizieren den Beschäftigungsbedarf nicht. Auch die „Beschlussempfehlung neu“ zur Verkleinerung des Orchesters „von derzeit 25 Stellen auf 18 Stellen“ trägt die Kündigung aufgrund ihrer Nähe zum Kündigungsentschluss nicht. Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter „D. 4. Orchester“. Hier ist jetzt plötzlich die Rede von einem Kammermusik-ensemble mit nur 13 Musikerstellen. Die hernach angesprochene Reduktion der Vorstellungen auf weniger als 100 lässt wiederum nicht den Schluss auf den Umfang des Bedarfs an Musikern zu.

Nicht wenigstens geltend macht die Beklagte auch, das künstlerische Niveau des anvisierten Rumpforchesters sei ohne Belang, was der gekündigte Kläger dann in der Tat nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (in der Entscheidung vom 27.01.2011 a. a. O.) wohl hätte hinnehmen sollen müssen.

II.

Die Beklagte hat aufgrund der Regelungen in §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO die das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einschließenden Kosten zu tragen, weil ihre Berufung ohne Erfolg geblieben ist.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es an Gründen hierfür fehlt.

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