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Fristlose betriebsbedingte Kündigung wegen Fremdvergabe von Tätigkeiten

LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 4 Sa 1509/13 und 4 Sa 2050/13 – Urteil vom 08.01.2014

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 8. August 2013 – 2 Ca 441/13 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen zwei außerordentlichen betriebsbedingten Kündigungen der Beklagten vom 27.02.2013 und 27.03.2013. Sie begehrt des Weiteren die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.08.2012 – 31.05.2013.

Die 53-jährige Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen seit dem 01.03.1983 als EDV-Organisatorin bei einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 4.179,84 Euro beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen- und Stahlindustrie Ost vom 23.05.1991 (im Folgenden: MTV Stahl) Anwendung.

Der MTV Stahl enthält unter § 17 Abs. 6.2 folgende Regelung:

„Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört, kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden wichtigem Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden.“

Die Beklagte, die regelmäßig mehr als zehn vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, hatte der Klägerin bereits zum 31.12.2011 eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, die nach rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) (Az. 2 Ca 902/11) unwirksam war. Auch die weitere ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 21.12.2011 sowie eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 20.03.2012 als auch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 23.03.2012 wurden vom Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) mit Urteil vom 26.09.2012 (Az. 6 Ca 53/12) für unwirksam erklärt. Diese Entscheidung ist unter dem 28.02.2013 in der Berufungsinstanz vorm LAG Berlin-Brandenburg bestätigt worden (Az. 14 Sa 2026/12) und ist jedenfalls seit dem 16.07.2013 rechtskräftig, nachdem die Beklagte eine angeblich unter dem 24.06.2013 eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht zurückgenommen hat (vgl. Bl. 225 d. A.). Die Beklagte beschäftigt die Klägerin seit dem 01.01.2012 nicht mehr.

Mit Schreiben vom 20.12.2012 forderte die Beklagte den Betriebsrat im Hinblick auf die Regelung in § 17 Abs. 6.2 MTV-Stahl und unter Hinweis auf die beabsichtigte betriebsbedingte Kündigung der Klägerin zur Aufnahme von Sozialplanverhandlungen auf, was dieser mit Schreiben vom 07.01.2013 unter Hinweis auf das Nichtvorliegen einer Betriebsänderung ablehnte. Mit Schreiben vom 19.02.2013 forderte die Beklagte die IG-Metall im Hinblick auf die Regelung in § 17 Abs. 6.2 MTV-Stahl zur Zustimmung der beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Klägerin auf, was diese mit Schreiben vom 27.03.2013 verweigerte.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 19.02.2013 zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Nachdem der Betriebsrat der Beklagten mit Schreiben vom 26.02.2013 seinen Widerspruch zur  beabsichtigten Kündigung mitgeteilt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 27.02.2013 außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 30.09.2013, hilfsweise ordentlich zum 30.09.2013.

Mit Schreiben vom 18.03.2013 forderte die Beklagte die IG-Metall wiederum auf, der Kündigung der Klägerin zuzustimmen, was diese mit Schreiben vom 21.03.2013 verweigerte.

Nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 22.02.2013 und Widerspruch des Betriebsrats vom 26.02.2013 kündigte die Beklagten das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 27.03.2013 außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31.10.2013, hilfsweise ordentlich zum 31.10.2013.

Auf Betreiben der Beklagten erhielt die Klägerin mit Schreiben vom 15.11.2012, hinsichtlich dessen genauen Wortlauts auf Bl. 145 – 146 d. A. verwiesen wird, ein Arbeitsplatzangebot der Gesellschafterin der Beklagten in Saarlouis ab dem 03.12.2012 befristet bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigung. Mit Schreiben vom 21.03.2013, hinsichtlich dessen genauen Wortlauts auf Bl. 150 – 151 d. A. verwiesen wird, erhielt die Klägerin ein Angebot auf Beschäftigung als EDV-Organisatorin zu den gleichen finanziellen Bedingungen wie zuvor, diesmal am Standort Emden ab dem 01.04.2013. Die Klägerin lehnte diese Angebote ab.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien unwirksam. Dies ergebe sich bereits aus der Regelung in § 17 Abs. 6.2 MTV Stahl, wonach sie ohne Vorliegen eines Sozialplanes bzw. Zustimmung der Gewerkschaft nicht betriebsbedingt kündbar sei. Zumindest aber fehle es an einem wichtigen Grund, der die Kündigung iSd. § 626 BGB rechtfertigen könne. Die Klägerin hat bestritten, dass es in Saarlouis und Emden tatsächlich die ihr angebotenen Beschäftigungsmöglichkeiten gebe. Jedenfalls sei ihr der damit notwendigerweise verbundene Wohnortwechsel unzumutbar, da sie ihr soziales Umfeld in Eisenhüttenstadt verlassen müsse.

Die Klägerin hat – soweit zweitinstanzlich noch streitgegenständlich –  beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2013 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 27.03.2013 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 29.258,88 Euro brutto abzüglich 10.768,80 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.701,44 Euro seit dem 01.09.2012, dem 01.10.2012, dem 01.11.2012, dem 01.12.2012 und dem 02.01.2013 sowie aus jeweils 2.491,44 Euro seit dem 01.02.2013 und dem 01.03.2013 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.179,84 Euro brutto abzüglich 1.688,40 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.491,44 Euro seit dem 01.04.2013 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.179,84 Euro abzüglich 1.688,40 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.491,44 Euro seit dem 01.05.2013 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.179,84 Euro brutto abzüglich 1.688,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz  aus 2.491,44 Euro seit dem 01.06.2013 zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 255,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.03.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei durch die Kündigungen beendet worden. Die Regelung in § 17 MTV Stahl sei unwirksam, da der Ausschluss der betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung grundrechtswidrig sei. Ein wichtiger Grund für die Kündigung läge darin, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin weggefallen sei und die Beklagte ansonsten gezwungen sei, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis, nur noch bestehend aus der Vergütungspflicht der Beklagten, bis zur Verrentung der Klägerin weiterzuführen. Sie hat behauptet, die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin sei komplett weggefallen durch die unternehmerische Entscheidung, einen Anteil von ca. 10 % einer Vollzeitarbeitskraft durch den Beauftragen EDV (Herrn S.) übernehmen zu lassen. Hierauf beruhe die Kündigung vom 27.02.2013. Bereits vor dieser Kündigung habe sie entschieden, die Aufgaben der Klägerin zu 90 % fremd zu vergeben und an andere Mitarbeiter/innen zu verteilen, was Gegenstand der vorherigen Kündigungen gewesen sei. Im März 2013 sei dann die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, die Tätigkeiten der Klägerin bis auf die bereits seit Ende März 2012 automatisierte Datensicherheit, vollständig fremd zu vergeben, weshalb die (vorsorgliche) Kündigung vom 27.03.2013 erfolgt sei. Per 07.05.2013 habe sie die Firma E-Plan mit den Tätigkeiten der Klägerin beauftragt. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin bei der Beklagten gebe es – auch nach einer etwaigen Umschulung – weder in der Verwaltung, noch als Ingenieurin, da dort keine freien Arbeitsplätze vorhanden seien. Anspruch auf Annahmeverzugslohn habe die Klägerin jedenfalls seit Dezember 2012 nicht, da sie es böswillig unterlassen habe, die ihr angebotenen Tätigkeiten in Saarlouis bzw. ab April 2013 in Emden aufzunehmen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit zweitinstanzlich von Bedeutung – mit Urteil vom 08. August 2013 stattgegeben. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, die Beklagte habe Gründe für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht substantiiert dargelegt. Ob eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung durch § 17 Abs. 6.2. MTV Stahl ausgeschlossen sei, könne deswegen offenbleiben. Auch der Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB bestehe. Eine Anrechnung der fiktiven Vergütung der Arbeitsangebote in Saarlouis und Emden nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG habe nicht zu erfolgen. Die Beklagte habe bereits nicht dargelegt, dass die Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich bestanden und dass es sich um ernsthafte Angebote gehandelt habe. Im Übrigen seien die Angebote auch nicht zumutbar gewesen.

Gegen das ihr am 26.08.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 27.08.2013 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 28.10.2013, einem Montag, eingegangen Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründung wurde der Klägerin am 01.11.2013 zugestellt.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Substantiierungsanforderungen zur Darlegung der Kündigungsgründe überspannt. Sie verweist darauf, dass der Kündigung vom 27.03.2013 die neue unternehmerische Entscheidung zugrunde lag, alle von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten zukünftig nur noch fremd zu vergeben und trägt ergänzend zu den Aufgaben der Klägerin, die vollständig auf ein externes Unternehmen übertragen worden seien, vor. Das Outsourcing der Arbeitsaufgaben der Klägerin sei auch nicht durch deren tarifliche Unkündbarkeit ausgeschlossen. Der Arbeitgeber müsse von Outsourcing-Maßnahmen auch dann nicht absehen, wenn diese dem unkündbaren Arbeitsverhältnis die Grundlage entziehen. Die Beklagte habe auch tiefgreifende Bemühungen und Überlegungen angestellt, eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu erreichen. In dem Unternehmen der Beklagten habe es indes keine freien Arbeitsplätze gegeben, die die Klägerin hätte besetzen können. Eine konzernweite Suche nach einem Arbeitsplatz für die Klägerin scheide aus, da die Beklagte weder auf ihre Muttergesellschaft noch eine Schwestergesellschaft bestimmenden Einfluss ausüben können. Soweit der Klägerin Arbeitsplätze bei Konzernunternehmen in Emden und Saarlouis angeboten worden seien, seien diese lediglich geschaffen worden, um sie der Klägerin für die Dauer des Annahmeverzugs anzubieten.

Auf den Annahmeverzugslohnanspruch sei der Verdienst anzurechnen, den die Klägerin aufgrund der Nichtannahme der angebotenen Arbeitsplätze in Emden und Saarlouis nicht erzielt habe. Soweit das Arbeitsgericht angenommen habe, es bestehe gar keine Beschäftigungsmöglichkeit, habe es das Beweisangebot der Beklagten übergangen. Im Übrigen sei es der Klägerin auch zumutbar gewesen, die entsprechenden Arbeitsplatzangebote anzunehmen. Eine entsprechende Weisung sei auch nach § 106 GewO zulässig gewesen, die Klägerin sei nach ihrem Arbeitsvertrag bundesweit einsetzbar.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass eine Fremdvergabe ihrer Tätigkeiten erfolgt sei. Sie verweist darauf, dass die Abteilung Engineering, für die sie die EDV betraute, weiterhin unverändert in dem Unternehmen vorhanden sei. Selbst wenn die Beklagte die Entscheidung getroffen habe, die Arbeiten der Klägerin zukünftig fremd zu vergeben, so habe sie keine Entscheidung zu einer betrieblichen Umorganisation getroffen, die einem Arbeitgeber auch bei Vorliegen eines besonderen tariflichen Kündigungsschutzes möglich bleiben muss. Vielmehr beschränke sich die behauptete unternehmerische Entscheidung der Beklagten darauf, ausschließlich die der Klägerin zugewiesenen Arbeitsaufgaben auf einen Dritten zu übertragen. Es handele sich also um eine Maßnahme, die ausschließlich den Beschäftigungsbedarf der Klägerin entfallen lassen soll.

Die Annahme der Arbeitsplatzangebote während des Annahmeverzugs der Beklagten sei der Klägerin nicht zumutbar. Bei der Entfernung von jeweils über 600 km müsse die Klägerin ihr soziales Leben in Eisenhüttenstadt vollständig aufgeben. Im Übrigen habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass eine Aufgabe, mit der die Klägerin hätte betraut werden können, gar nicht bestand, sondern dass die Stellen allein für die Klägerin geschaffen worden seien. Bereits solche Arbeitsumstände, bei denen die Klägerin ohne sinnvolle Beschäftigung ihre Zeit hätte absitzen müssen, seien unabhängig vom jeweiligen Arbeitsort unzumutbar.

Für den Fall, dass die Kündigungen wirksam seien, habe die Klägerin zumindest einen Wiedereinstellungsanspruch. Mit ihrer am 2.12.2013, einem Montag, beim Landesarbeitsgericht eingegangener Anschlussberufung verfolgt die Klägerin diesen Wiedereinstellungsanspruch hilfsweise für den Fall, dass die Kündigungsschutzklage abgewiesen werden sollte.

Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses als EDV-Organisator zu den Konditionen des zwischen den Parteien bis zum 30.09.2013 bestehenden Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ab dem 01.10.2013 zuzustimmen.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ein Wiedereinstellungsanspruch bestehe nicht.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2. statthafte Berufung der Beklagten ist vor ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie ist damit zulässig.

B. Die Berufung ist indes unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem von der Beklagten angegriffenen Umfang zutreffend stattgegeben.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung vom 27.2.2013 noch durch die außerordentliche Kündigung vom 27.3.2013 aufgelöst worden.

1. Es kann offenbleiben, ob eine Kündigung der Klägerin bereits durch § 17 Abs. 6.2 MTV Stahl ausgeschlossen ist.

Ein genereller Ausschluss des Rechts zur außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen ist wegen der Grundrechte des Arbeitgebers (Art. 2, 14 GG und insbes. Art. 12 GG) verfassungsrechtlich unzulässig (vgl. BAG 17. September 1998 – 2 AZR 419/97 –  AP Nr. 148 zu § 626 BGB = EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 3). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach § 17 Abs. 6.2 MTV Stahl bei Vorliegen eines Sozialplans auch eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung möglich ist. Der Arbeitgeber kann deswegen bei Betriebsänderungen iSd. § 111 BetrVG, bei denen er nach § 112 Abs. 4 BetrVG (ggf. ergänzt durch § 112a BetrVG) die Aufstellung eines Sozialplans erzwingen kann, durch Abschluss eines Sozialplans selbst die Möglichkeit zum Ausspruch ordentlicher betriebsbedingter Kündigungen schaffen. Ob damit den grundrechtlich geschützten Belangen des Arbeitgebers aus Art. 12 GG ausreichend Rechnung getragen wird (vgl. a. BAG – 2 AZR 773/10 – EzA § 4 TVG Metallindustrie Nr. 147) oder ob § 17 Abs. Abs. 6.2 MTV Stahl einer verfassungskonformen Auslegung dahingehend bedarf, dass eine außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen weiterhin möglich ist, kann offenbleiben.

2. Denn Gründe, die eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen, liegen nicht vor.

a. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – EzA-SD 2013, Nr. 26, 3; BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – AP Nr. 2 zu § 626 BGB Unkündbarkeit = EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 18 mwN; BAG 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 – AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17 mwN). Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – EzA-SD 2013, Nr. 26, 3; BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – AP Nr. 2 zu § 626 BGB Unkündbarkeit = EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 18).

b. Vorliegend hat die Beklagte nicht versucht, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Sie hat mit der Fremdvergabe allein der Tätigkeiten der Klägerin vielmehr zielgerichtet eine Maßnahme getroffen, die einzig und allein zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der Klägerin führte. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin wäre ohne weiteres sinnvoll und möglich gewesen; die Beklagte hat aber die Weiterbeschäftigung der Klägerin durch Fremdvergabe allein der Tätigkeit der Klägerin gezielt unmöglich gemacht.

c. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Beschäftigungsbedarf der Klägerin sei aufgrund einer vom Gericht nur auf Willkür zu überprüfenden unternehmerischen Entscheidung entfallen.

aa. Allerdings kann sich ein wichtiger Grund für eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers sich auch aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – EzA-SD 2013, Nr. 26). Dies gilt auch in den Fällen, in denen von der fraglichen Maßnahme ein ordentlich unkündbare Arbeitnehmer betroffen ist, dessen Arbeitsverhältnis nur außerordentlich nach § 626 BGB gekündigt werden kann (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – EzA-SD 2013, Nr. 26 mwN). Die Gestaltung des Betriebs, die Antwort auf die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, sind Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen. Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – EzA-SD 2013, Nr. 26 mwN).

bb. Anders als in den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen, betraf die unternehmerische Entscheidung hier nicht eine ganze Abteilung, sondern nur die Arbeitsleistung der Klägerin. Die Beklagte hat keine generelle unternehmerische Entscheidung getroffen, die auch den Arbeitsplatz der Klägerin betraf, sondern sie hat eine Entscheidung getroffen, die allein und ausschließlich zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führt. Insoweit spricht vieles dafür, dass die Maßnahme allein dazu dient, den Arbeitsplatz der Klägerin entfallen zu lassen, um die grundsätzliche Unkündbarkeit der Klägerin zu beseitigen. Dies widerspricht aber dem Grundsatz, dass eine Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers dann nicht zulässig ist, wenn irgendeine Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen. Daraus folgt zwar nicht, dass der Arbeitgeber von unternehmerischen Entscheidungen Abstand nehmen muss, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen; er kann sich aber nicht auf eine Entscheidung berufen, die gezielt darauf gerichtet ist, den Arbeitsplatz des unkündbaren Arbeitnehmers entfallen zu lassen. In diesem Fall wird die Sinnentleerung bewusst geschaffen, so dass bereits der Rechtsgedanke des § 162 BGB entgegensteht.

Der Arbeitgeber muss damit nicht von unternehmerischen Entscheidungen Abstand nehmen, nur weil diese auch zum Wegfall des Arbeitskräftebedarfs unkündbarer Arbeitnehmer führt. Er darf aber nicht den Bedarf an der Arbeitsleistung des unkündbaren Arbeitnehmers dadurch beseitigen, dass er allein dessen Aufgaben auf Dritte überträgt und dadurch zielgerichtet einen Kündigungsgrund schafft. Dies widerspricht seiner Verpflichtung zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden.

II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch weder durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27.2.2013 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27.3.2013 aufgelöst worden.

Die jeweiligen ordentlichen Kündigungen der Klägerin sind nach § 17 Abs. 6.2 MTV-Stahl ausgeschlossen. Eine Zustimmung beider Tarifvertragsparteien oder ein Sozialplan, die eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung ermöglicht hätten, liegen nicht vor.

III. Der mit den Anträgen zu 2. – 5. geltend gemachte Anspruch auf Annahmeverzugslohn ist nach § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB begründet.

1. Der Anspruch ist in der geltend gemachten Höhe entstanden. Das Berufungsgericht schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 14 des Urteils = Bl. 251 d. A.) an und sieht von einer rein wiederholenden Stellungnahme nach § 69 Abs. 2 ArbGG ab.

2. Eine Anrechnung des Entgelts, das die Klägerin bei Aufnahme einer Tätigkeit in Saarlouis oder Emden hätte erzielen können, kommt nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht in Betracht.

a. Nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB (BAG 17. November 2011 – 5 AZR 564/10 – AP Nr. 8 zu § 11 KSchG 1969 = EzA § 615 BGB 2002 Nr. 35; BAG 11. Oktober 2006 – 5 AZR 754/05 – AP BGB § 615 Nr. 119 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 18). Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Allerdings ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden. Vielmehr handelt der Arbeitnehmer böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG 17. November 2011 – 5 AZR 564/10 – AP Nr. 8 zu § 11 KSchG 1969 = EzA § 615 BGB 2002 Nr. 35, BAG 7. Februar 2007 – 5 AZR 422/06 – BAGE 121, 133).

b. Unter Anlegung dieser Maßstäbe hat es die Klägerin nicht iSd. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassen, eine ihr zumutbare Arbeit anzunehmen. Unabhängig von der Frage, ob den Arbeitsangebote tatsächlich Beschäftigungsmöglichkeiten zugrunde lagen, konnte der Klägerin kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass sie eine Arbeit in Saarlouis bzw. Emden nicht aufgenommen hat.

Die der Klägerin angebotene Arbeit war jeweils bei einem anderen Arbeitgeber an einem jeweils über 600 km entfernten Ort. Die Klägerin hatte keine Möglichkeit, ihre Arbeitsstätte von ihrem Wohnsitz aus zu erreichen. Die Aufnahme der Arbeit erforderte eine gänzliche Verlagerung ihres Lebensmittelpunkts. Unabhängig davon, dass die Klägerin ihr soziales Umfeld aufgeben müsste, wäre der erforderliche Umzug auch mit erheblichen Kosten und Aufwand verbunden. Dies war der Klägerin als Obliegenheit zur Vermeidung der Annahmeverzugskosten für die Beklagte nicht zumutbar. Die Zumutbarkeit wird auch nicht dadurch hergestellt, dass die Beklagte sich bereit erklärte, die Kosten für ein Apartment in Höhe von 400 EUR brutto und im Falle des angebotenen Arbeitsplatzes in Emden zusätzlich ein Freiflug pro Monat zwischen Berlin und Bremen zu übernehmen. Diese Übernahme relativiert die Kosten der Klägerin, die mit dem Umzug verbunden sind, nur teilweise und kompensiert den Verlust des sozialen Umfelds gar nicht.

IV. Gegen die Verurteilung in Höhe von 255,65 EUR als Jubiläumzuwendung wendet sich die Beklagte zweitinstanzlich nicht mehr.

C. Über die Anschlussberufung hatte die Kammer nicht zu befinden, da der in der Anschlussberufung gestellte Antrag nur hilfsweise für die Abweisung der Kündigungsschutzanträge gestellt worden ist.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

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