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Fristlose Kündigung aus personenbedingtem Grund – fehlende Eignung

Landesarbeitsgericht Hamburg, Az.: 1 Sa 46/13, Urteil vom 24.04.2014

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. Oktober 2013 – 14 Ca 189/13 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt mit der Klage die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung.

Fristlose Kündigung aus personenbedingtem Grund – fehlende Eignung  Landesarbeitsgericht Hamburg  Az.: 1 Sa 46/13  Urteil vom 24.04.2014     Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. Oktober 2013 – 14 Ca 189/13 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.  Die Revision wird nicht zugelassen.  Tatbestand  Die Klägerin verlangt mit der Klage die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung.  Die 1952 geborene und verheiratete Klägerin ist Diplom-Betriebswirtin. Zum 1. Juli 2003 wurde sie bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrages nebst Anlagen vom 9. Mai 2003 (Anlage K 3 zur Klagschrift, Bl. 11-13 d.A.) als Mitarbeiterin zur Auftragsentwicklung im Funktionsbereich 3 mit Standort Hamburg eingestellt. Zuletzt betrug ihr Bruttomonatsentgelt € 4.192,07. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Beklagten sowie die Konzernbetriebsvereinbarung über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Beschäftigten zur Beklagten in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Beklagte, die regelmäßig 562 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt, ist eine bundesweit tätige und hundertprozentige Tochtergesellschaft der D. AG. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist vor allem die Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern innerhalb des Konzerns. Der Beklagten ist die Erlaubnis zur gewerblichen Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erteilt worden. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet worden. Mit Schreiben vom 22. März 2013 (Anlage K 5 zur Klagschrift, Bl. 15 d.A.), der Klägerin zugegangen am 23. März 2013, erklärte die Beklagte eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist bis zum 30. September 2013.  Der schriftliche Arbeitsvertrag sieht unter anderem Folgendes vor:   „§ 1 Einstellung und Aufgabenbereich  1 Frau G. St., (…) wird bei der i. GmbH – nachfolgend i. genannt – zum 01.07.2003 unbefristet eingestellt.  (…)  3 Standort im Sinnes des MTV ist für Frau St.: ... Ha., ...  4 Frau St. wird als Mitarbeiterin zur Auftragsentwicklung im Funktionsbereich 3 eingesetzt.  5 Frau St. kann auch in Entleiherbetrieben eingesetzt werden. Die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wurde der i. erteilt gem. § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom Landesarbeitsamt N. am 07.01.2002.   (…)  § 4 Kündigung, Dauer     1 Die Kündigungsfristen ergeben sich aus dem MTV der i. in seiner jeweils geltenden Fassung.  2 Zeiten der bei der Po. anerkannten Betriebszugehörigkeit/Dienstzeit werden als Betriebszugehörigkeit bei der i. anerkannt.  3 Die i. ist berechtigt, Frau St. nach einer Kündigung bei Fortzahlung des regelmäßigen Entgelts von der Arbeit freizustellen.  4 Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf,  a) zum Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze für Beamte nach § 41 Abs. 1 BBG  b) mit der beamtenrechtlichen Zurruhesetzung auf Antrag nach § 42 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 2 BBG (Altersantragsgrenze)  c) mit Ablauf des Tages, an dem die Mitteilung über die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit gem. § 42 BBG zugestellt ist.“  Die Klägerin ist Beamtin. Mit Wirkung zum 1. November 1982 wurde sie bei der Po. in das Beamtenverhältnis berufen, zum 1. Juli 1986 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Am 4. Oktober 1995 wurde die Klägerin zur Postamtsrätin befördert. Dienstherr war als Nachfolgeunternehmen der D. B. zunächst die D. Po. AG. Mit Bescheid vom 29. August 2011 wurde die Klägerin in ihrer Stellung als Beamtin zur D. AG versetzt. Zumindest ab dem Jahr 2003 wurde die Klägerin als Beamtin regelmäßig befristet beurlaubt, zuletzt mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 bis zum 31. Mai 2013. Außer der Klägerin sind 292 weitere Beschäftigte der Beklagten in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Dienstherrn stehende Beamtinnen und Beamte.  Am 4. Mai 1998 wurde zwischen der Deutschen Po. AG und dem Gesamtbetriebsrat der D. Po. AG eine Gesamtbetriebsvereinbarung zum Einsatz von Personal der D. Po. AG bei der Beklagten geschlossen, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage B 5 zur Berufungsbegründung (Bl. 150 bis 153 d.A.) verwiesen wird. Ferner schlossen der Konzernbetriebsrat der Po. AG und die Po. AG am 20. Februar 2002 eine Konzernbetriebsvereinbarung über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Beschäftigten in die Beklagte (Anlage B 6 zur Berufungsbegründung, Bl. 154 bis 162 d.A.). Die Gewerkschaft ver.di schloss am 20. Februar 2002 einen Tarifvertrag mit der Beklagten über den Wechsel von Beschäftigten von der Po. AG zur Beklagten (Anlage B 7 zur Berufungsbegründung, Bl. 163 bis 173 d.A.). Zwischen dem Konzernbetriebsrat der D. AG und der D. AG wurde am 27. April 2012 eine Konzernbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich/Sozialplan anlässlich der Wechsel von Beschäftigten der i. GmbH zur D. AG, Niederlassung BRIEF, vereinbart.  Die D. AG teilte der Klägerin mit Schreiben vom 22. Mai 2012 mit, dass ihre Beurlaubung bereits zum 31. Mai 2012 ende und sie ab dem 1. Juni 2012 bei der D. AG, Niederlassung Brief Ha. Zentrum, als Beamtin tätig werden solle. Dementsprechend arbeitet die Klägerin seit dem 1. Juni 2012 bei der D. AG. Gegen den Bescheid vom 22. Mai 2012 legte sie Widerspruch ein. Durch Bescheid vom 22. August 2012, zugegangen am 27. August 2012, wurde dieser Widerspruch zurückgewiesen. Hiergegen erhob die Klägerin am 27. September 2012 Klage beim Verwaltungsgericht Hamburg zum Aktenzeichen 21 K 2519/12. Dieses Verfahren wurde nach dem Ablauf des mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 bis zum 31. Mai 2013 gewährten Sonderurlaubs von den Parteien am 8. August 2013 übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Verwaltungsgericht entschied, dass die beklagte D. AG die Kosten jenes Verfahrens zu tragen habe.  Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 29. Mai 2012 mit, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wegen der Beendigung der Beurlaubung der Klägerin zum 31. Mai 2012 ende. Im Verfahren 14 Ca 323/12 Arbeitsgericht Hamburg wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das Ende der Beurlaubung der Klägerin und das Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 2012 nicht beendet worden ist.  Die Beklagte unterrichtete den in dem Betrieb gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 18. März 2013 (Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 30. Mai 2013, Bl. 44 f d.A.) darüber, dass sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin kündigen wolle. Der Betriebsrat erklärte mit Schreiben vom 19. März 2013 (Anlage B 4 – Bl. 46 d.A.), dass er der beabsichtigten Kündigung widerspreche.  Mit der Klage, die der Beklagten am16. April 2013 zugestellt wurde, teilte die Klägerin mit, dass bei ihr mit Bescheid vom 26. März 2013 rückwirkend auf den 13. August 2012 ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden sei und sie die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt habe. Mit Bescheid vom 7. Oktober 2013 (Anlage K 8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10. Oktober 2013, Bl. 86 d.A.) wurde die Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.  Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ein Kündigungsgrund nicht vorliege, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt und der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Beklagte habe nicht vorhersehen können, ob die Klägerin ihr Beamtenverhältnis aufgeben würde, um das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen, oder ob die Klägerin eine Verlängerung des ihr bis zum 31. Mai 2013 regulär gewährten Sonderurlaubs beantragen würde. Am 13. August 2012 habe die Klägerin die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beantragt.  Die Klägerin hat beantragt,  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. März 2013, zugegangen am 23. März 2013, nicht aufgelöst worden ist;  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2013 hinaus fortbesteht.  Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.  Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass durch den Widerruf des Sonderurlaubs und die Tätigkeit der Klägerin als Bundesbeamtin seit dem 01. Juni 2012 ein Einsatz bei der Beklagten nicht möglich sei. Die Klägerin könne nicht gleichzeitig ihre Dienste als Beamtin der D. AG in der Niederlassung BRIEF Zentrum und ihre Arbeitsleistung bei der Beklagten erbringen. Damit sei das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer gestört, selbst wenn die Beklagte keine Vergütung entrichten müsse. Die Zweiwochenfrist sei eingehalten, weil es sich vorliegend um einen Dauertatbestand handele. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Klägerin ihren Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt habe.  Das Arbeitsgericht Hamburg hat dem Klagantrag zu 1 unter Abweisung des Klagantrages zu 2 als unzulässig mit Urteil vom 18. Oktober 2013 (Bl. 95 bis 108 d.A.) stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 28. Oktober 2013 zugestellt wurde, hat sie mit Schriftsatz vom 28. November 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom20. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet.  Die Beklagte meint, dass das Urteil des Arbeitsgerichts falsch sei. Die Beendigung der Sonderbeurlaubung der Klägerin sei darin begründet, dass die Beklagte aufgrund schlechter Geschäftszahlen eine Umstrukturierung hätte vornehmen und ihre Beschäftigtenzahl erheblich hätte reduzieren müssen. Einige Standorte hätten geschlossen, in anderen Standorten hätte das Personal reduziert werden müssen. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten sei nicht möglich gewesen, weil ein solcher Einsatz eine Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis voraussetze. Ohne eine solche Beurlaubung sei die Klägerin aus persönlichen Gründen an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung in dem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten gehindert. Nachdem die Klägerin bereits seit dem 1. Juni 2012 wieder in dem Beamtenverhältnis tätig gewesen sei, habe die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung am 22. März 2013 davon ausgehen können, dass die Klägerin keine Beurlaubung ohne Bezüge oder ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantragen würde. Die Auflösung der Pflichtenkollision der Klägerin zwischen dem Beamten- und dem Arbeitsverhältnis müsse beiden Parteien und nicht nur der Klägerin möglich sein. Außerdem sei es in Parallele zur krankheitsbedingten Kündigung ausreichend, wenn noch nicht feststehe, wann die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten wieder ausüben könne.  Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. Oktober 2013 – 14 Ca 189/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen.  Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.  Sie hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend. Die Klägerin habe sich bewusst die die Möglichkeit offen gehalten, die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu beantragen, weil ihr von der D. AG nach dem 1. Juni 2012 keine amtsangemessene Beschäftigung zugewiesen worden sei. Ferner sei es bis zum 8. August 2013 ungewiss gewesen, ob die D. AG von der Klägerin die ab dem 1. Juni 2012 gewährten Dienstbezüge zurückfordere. Erst nachdem die D. AG den Verzicht auf eine solche Rückforderung erklärt habe, sei für die Klägerin in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Rechtsschutzinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage entfallen. Wegen der tariflichen Unkündbarkeit der Klägerin hätte sich die Beklagte überdies zunächst bei der Klägerin erkundigen müssen, wie sie sich nach dem 31. Mai 2012 zu verhalten gedenke. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß, weil dieser nicht über das arbeitsgerichtliche Verfahren 14 Ca 323/13 und dessen Ausgang unterrichtet worden sei.  Entscheidungsgründe  Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet und deshalb zurückweisen.  1) Die Berufung ist nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchstabe b und c ArbGG statthaft. Sie ist zulässig, weil sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet wurde, §§ 64Abs. 6 S. 1, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO.  2) Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage, soweit in der Berufungsinstanz über sie zu entscheiden ist, zulässig und begründet ist.     a) Die Klage ist zulässig. Für sie sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. März 2013 beendet worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist und außerdem die Berechtigung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis durch Kündigungserklärung zu beenden. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es ergibt sich bereits aus §§ 4, 7,13 KSchG, nach denen eine schriftlich erklärte außerordentliche Kündigung als von Anfang an wirksam gilt, wenn dagegen nicht fristgerecht eine Feststellungsklage erhoben wird. Auch unabhängig davon ist ein Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage regelmäßig gegeben, weil nur durch eine solche Klage mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 86). Danach ist vorliegend ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Die Kündigung ist gemäß § 126 BGB schriftlich verfasst und unterschrieben in der nach § 623 BGB erforderlichen verkörperten Form der Klägerin am 23. März 2013 zugegangen und damit schriftlich erfolgt. Außerdem ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ausnahmsweise das Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage nicht gegeben sein sollte.  Ferner ist der Klagantrag auch dann zulässig, wenn es sich dabei nicht um einen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO handeln sollte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll es eine Feststellungsklage eigener Art nach § 4 KSchG geben (BAG, Urteil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Juris). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffend ist. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, wäre der Klagantrag zulässig, weil, wie bereits ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Klage nach § 4 KSchG gegeben sind.  b) Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 22. März 2013 nicht aufgelöst worden.  Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die 23. März 2013 zugegangene Kündigung gerichtete Klage innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 10. April 2013, beim Arbeitsgericht einging und demnächst, nämlich am 16. April 2013, der Beklagten zugestellt wurde, so dass nach § 167 ZPO durch die Einreichung der Klagschrift die Frist des § 4 KSchG gewahrt wurde.  Es liegt kein Grund in der Person oder in dem Verhalten der Klägerin vor, der als wichtiger Grund für die Kündigung in Frage käme. Ferner sind auch keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung gegeben. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts oder fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrats unwirksam ist.  aa) Ein personenbedingter Grund für die außerordentliche Kündigung ist nicht gegeben. Ein solcher liegt vor, wenn die Arbeitnehmerin nicht nur vorübergehend die Fähigkeit und Eignung nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen (KR-Griebeling, § 1 Rn 256). Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zu verhaltensbedingten Kündigung ist die fehlende Steuerbarkeit (KR-Griebeling, § 1 KSchG Rn 257).  Ein solcher Kündigungsgrund liegt nicht vor. Die Klägerin besitzt nach wie vor die Fähigkeit und Eignung, die geschuldete Arbeitsleistung bei der Beklagten zu erbringen. An dieser Fähigkeit und Eignung ändert es nichts, dass die Beurlaubung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis zum 31. Mai 2013 ausgelaufen ist. Für ihre Arbeitsleistung bei der Beklagten ist es nicht Voraussetzung, dass die Klägerin aus einem Beamtenverhältnis beurlaubt ist. Im Arbeitsvertrag, den darauf anzuwendenden Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ist nicht geregelt, dass eine solche Beurlaubung Voraussetzung für ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Regelung, die eine solche Voraussetzung aufstellte, wirksam wäre. Für die Arbeit bei der Beklagten ist die Beurlaubung ohne Bedeutung, weil sie sich nicht auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, sondern auf das Beamtenverhältnis bezieht. Die Klägerin ist nicht objektiv gehindert, ohne eine solche Beurlaubung bei der Beklagten tätig zu werden. Sie kann ihre Tätigkeit bei der Beklagten ermöglichen, indem sie aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet, indem sie einen Antrag auf Beurlaubung ohne Bezüge stellt und damit erfolgreich ist und indem sie unter Verletzung ihrer dienstrechtlichen Pflichten aus dem Beamtenverhältnis bei der Beklagten tätig ist. Diese drei Möglichkeiten zeigen, dass Bestehen einer Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis keine Eigenschaft ist, die für die Erfüllung der Arbeitspflicht in dem Arbeitsverhältnis Voraussetzung ist.  Sollte die Klägerin die Entscheidung treffen, das Beamtenverhältnis zu beenden, um bei der Beklagten weiter arbeiten zu können, wäre dieses kein Grund für eine personenbedingte Kündigung. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Beendigung des Beamtenverhältnisses die einzige Möglichkeit für die Klägerin wäre, bei der Beklagten tätig bleiben zu können. Das Bestehen eines Beamtenverhältnisses der Klägerin ist keine Voraussetzung für das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Es lässt sich nicht erkennen, warum die Klägerin die Verpflichtungen aus diesem Arbeitsverhältnis nur erfüllen können sollte, wenn sie anderweitig in einem Beamtenverhältnis steht. Auch wenn dieses Beamtenverhältnis Voraussetzung dafür gewesen sein sollte, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande kam, ist sein Fortbestand keine Voraussetzung für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Zwar wäre ohne die Privatisierung der Po. nicht die Notwendigkeit entstanden, dort tätige Beamtinnen und Beamte andernorts privatrechtlich zu beschäftigen. Es ist aber keine Notwendigkeit dafür ersichtlich, diese privatrechtliche Beschäftigung dann zu beenden, wenn das Beamtenverhältnis beendet wird.  Ferner fehlt der Klägerin nicht durch die möglicherweise zum 1. Juni 2013 eintretende Pflichtenkollision zwischen dem Beamten- und dem Arbeitsverhältnis eine für das Arbeitsverhältnis erforderliche Eigenschaft. Das Fehlen einer solchen Pflichtenkollision ist keine für das Arbeitsverhältnis erforderliche Eigenschaft. Die Auflösung der Pflichtenkollision hängt von einer Willensentscheidung der Klägerin ab, nämlich davon, für die Erfüllung welcher Pflichten sie sich entscheidet. Damit folgt aus dem Bestehen der Pflichtenkollision kein personenbedingter Kündigungsgrund.  bb) Ein verhaltensbedingter Grund für eine außerordentliche Kündigung ist nicht gegeben. Zwar ist durch die zum 1. Juni 2012 oder 2013 entstandene Pflichtenkollision die Möglichkeit entstanden, dass die Klägerin sich gegen eine Tätigkeit bei der Beklagten entscheidet und dann das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten verletzte. Das reicht aber für die Annahme eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes nicht aus.  Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein vertragswidriges Verhalten voraus (KR-Griebeling, § 1 KSchG Rn 395), das zu einer Störung des Arbeitsverhältnisses führt. Die Arbeitgeberin hat im Kündigungsschutzprozess im Einzelnen darzulegen, auf welche Pflichtwidrigkeiten sie die Kündigung stützt. Vor Ausspruch der Kündigung ist die Arbeitnehmerin bei einem pflichtwidrigen Verhalten zunächst abzumahnen, wenn die Abmahnung nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich ist, weil sie nicht erfolgversprechend ist oder es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für die Arbeitnehmerin ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch die Arbeitgeberin offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Beschluss vom 10. Februar 1999, 2 ABR 31/98).  Ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin ist nicht gegeben. Insbesondere folgt dieses nicht daraus, dass sie seit dem 1. Juni 2012 nicht mehr bei der Beklagten, sondern in dem Beamtenverhältnis arbeitet. Zunächst durch ihr Schreiben vom 29. Mai 2012 und sodann durch ihre Kündigung vom 22. März 2013 hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie nicht bereit war, die Klägerin in dem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin nach Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgerichts vom 25. Januar 2013 zur Arbeitsleistung aufgefordert und ihr einen Arbeitsplatz zugewiesen hat. Die Klägerin war deshalb nicht verpflichtet, bei der Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses tätig zu werden. Selbst wenn dieses der Fall gewesen wäre, fehlte es an einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung. Es kann dahingestellt bleiben, ob das dauernde Fernbleiben von einem Arbeitsplatz an sich so schwerwiegend ist, dass auch ohne eine vorherige Abmahnung eine Kündigung erfolgen kann. Dieses würde vorliegend schon deshalb nicht gelten, weil Grund für das dauernde Fernbleiben vom Arbeitsplatz jedenfalls auch die Auffassung der Beklagten war, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Beurlaubung von selbst endete und dass die von ihr ausgesprochene Kündigung jedenfalls für eine Beendigung zum 30. September 2013 gesorgt hätte. In einer solchen Situation kann eine Arbeitgeberin nicht annehmen, dass das Fernbleiben der Arbeitnehmerin Ausdruck ihres Willens ist, die Arbeitspflicht bei der Arbeitgeberin nicht erfüllen zu wollen.  Die bloße Annahme der Beklagten, dass die Klägerin ihr Beamtenverhältnis nicht zugunsten einer Tätigkeit bei der Beklagten aufgeben werde, reicht nicht aus. Eine solche Annahme, mag sie auch noch so wahrscheinlich sein, führt nicht dazu, dass eine zukünftige Arbeitspflichtverletzung unterstellt und als Grund für eine außerordentliche Kündigung angenommen werden kann.  cc) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bedingen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden. Aus dem im Jahre 2012 abgeschlossenen Interessenausgleich ergibt sich nicht, dass der Arbeitsplatz der Klägerin bei der Beklagten entfallen ist.  3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.  Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.
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Die 1952 geborene und verheiratete Klägerin ist Diplom-Betriebswirtin. Zum 1. Juli 2003 wurde sie bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrages nebst Anlagen vom 9. Mai 2003 (Anlage K 3 zur Klagschrift, Bl. 11-13 d.A.) als Mitarbeiterin zur Auftragsentwicklung im Funktionsbereich 3 mit Standort Hamburg eingestellt. Zuletzt betrug ihr Bruttomonatsentgelt € 4.192,07. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Beklagten sowie die Konzernbetriebsvereinbarung über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Beschäftigten zur Beklagten in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Beklagte, die regelmäßig 562 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt, ist eine bundesweit tätige und hundertprozentige Tochtergesellschaft der D. AG. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist vor allem die Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern innerhalb des Konzerns. Der Beklagten ist die Erlaubnis zur gewerblichen Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern erteilt worden. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet worden. Mit Schreiben vom 22. März 2013 (Anlage K 5 zur Klagschrift, Bl. 15 d.A.), der Klägerin zugegangen am 23. März 2013, erklärte die Beklagte eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist bis zum 30. September 2013.

Der schriftliche Arbeitsvertrag sieht unter anderem Folgendes vor:

㤠1 Einstellung und Aufgabenbereich

1 Frau G. St., (…) wird bei der i. GmbH – nachfolgend i. genannt – zum 01.07.2003 unbefristet eingestellt.

(…)

3 Standort im Sinnes des MTV ist für Frau St.: … Ha., …

4 Frau St. wird als Mitarbeiterin zur Auftragsentwicklung im Funktionsbereich 3 eingesetzt.

5 Frau St. kann auch in Entleiherbetrieben eingesetzt werden. Die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wurde der i. erteilt gem. § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom Landesarbeitsamt N. am 07.01.2002.

(…)

§ 4 Kündigung, Dauer

1 Die Kündigungsfristen ergeben sich aus dem MTV der i. in seiner jeweils geltenden Fassung.

2 Zeiten der bei der Po. anerkannten Betriebszugehörigkeit/Dienstzeit werden als Betriebszugehörigkeit bei der i. anerkannt.

3 Die i. ist berechtigt, Frau St. nach einer Kündigung bei Fortzahlung des regelmäßigen Entgelts von der Arbeit freizustellen.

4 Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf,

a) zum Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze für Beamte nach § 41 Abs. 1 BBG

b) mit der beamtenrechtlichen Zurruhesetzung auf Antrag nach § 42 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 2 BBG (Altersantragsgrenze)

c) mit Ablauf des Tages, an dem die Mitteilung über die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit gem. § 42 BBG zugestellt ist.“

Die Klägerin ist Beamtin. Mit Wirkung zum 1. November 1982 wurde sie bei der Po. in das Beamtenverhältnis berufen, zum 1. Juli 1986 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Am 4. Oktober 1995 wurde die Klägerin zur Postamtsrätin befördert. Dienstherr war als Nachfolgeunternehmen der D. B. zunächst die D. Po. AG. Mit Bescheid vom 29. August 2011 wurde die Klägerin in ihrer Stellung als Beamtin zur D. AG versetzt. Zumindest ab dem Jahr 2003 wurde die Klägerin als Beamtin regelmäßig befristet beurlaubt, zuletzt mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 bis zum 31. Mai 2013. Außer der Klägerin sind 292 weitere Beschäftigte der Beklagten in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Dienstherrn stehende Beamtinnen und Beamte.

Am 4. Mai 1998 wurde zwischen der Deutschen Po. AG und dem Gesamtbetriebsrat der D. Po. AG eine Gesamtbetriebsvereinbarung zum Einsatz von Personal der D. Po. AG bei der Beklagten geschlossen, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage B 5 zur Berufungsbegründung (Bl. 150 bis 153 d.A.) verwiesen wird. Ferner schlossen der Konzernbetriebsrat der Po. AG und die Po. AG am 20. Februar 2002 eine Konzernbetriebsvereinbarung über die Rahmenbedingungen des Wechsels von Beschäftigten in die Beklagte (Anlage B 6 zur Berufungsbegründung, Bl. 154 bis 162 d.A.). Die Gewerkschaft ver.di schloss am 20. Februar 2002 einen Tarifvertrag mit der Beklagten über den Wechsel von Beschäftigten von der Po. AG zur Beklagten (Anlage B 7 zur Berufungsbegründung, Bl. 163 bis 173 d.A.). Zwischen dem Konzernbetriebsrat der D. AG und der D. AG wurde am 27. April 2012 eine Konzernbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich/Sozialplan anlässlich der Wechsel von Beschäftigten der i. GmbH zur D. AG, Niederlassung BRIEF, vereinbart.

Die D. AG teilte der Klägerin mit Schreiben vom 22. Mai 2012 mit, dass ihre Beurlaubung bereits zum 31. Mai 2012 ende und sie ab dem 1. Juni 2012 bei der D. AG, Niederlassung Brief Ha. Zentrum, als Beamtin tätig werden solle. Dementsprechend arbeitet die Klägerin seit dem 1. Juni 2012 bei der D. AG. Gegen den Bescheid vom 22. Mai 2012 legte sie Widerspruch ein. Durch Bescheid vom 22. August 2012, zugegangen am 27. August 2012, wurde dieser Widerspruch zurückgewiesen. Hiergegen erhob die Klägerin am 27. September 2012 Klage beim Verwaltungsgericht Hamburg zum Aktenzeichen 21 K 2519/12. Dieses Verfahren wurde nach dem Ablauf des mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 bis zum 31. Mai 2013 gewährten Sonderurlaubs von den Parteien am 8. August 2013 übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Verwaltungsgericht entschied, dass die beklagte D. AG die Kosten jenes Verfahrens zu tragen habe.

Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 29. Mai 2012 mit, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wegen der Beendigung der Beurlaubung der Klägerin zum 31. Mai 2012 ende. Im Verfahren 14 Ca 323/12 Arbeitsgericht Hamburg wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das Ende der Beurlaubung der Klägerin und das Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 2012 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte unterrichtete den in dem Betrieb gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 18. März 2013 (Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 30. Mai 2013, Bl. 44 f d.A.) darüber, dass sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin kündigen wolle. Der Betriebsrat erklärte mit Schreiben vom 19. März 2013 (Anlage B 4 – Bl. 46 d.A.), dass er der beabsichtigten Kündigung widerspreche.

Mit der Klage, die der Beklagten am16. April 2013 zugestellt wurde, teilte die Klägerin mit, dass bei ihr mit Bescheid vom 26. März 2013 rückwirkend auf den 13. August 2012 ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden sei und sie die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt habe. Mit Bescheid vom 7. Oktober 2013 (Anlage K 8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10. Oktober 2013, Bl. 86 d.A.) wurde die Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ein Kündigungsgrund nicht vorliege, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt und der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Beklagte habe nicht vorhersehen können, ob die Klägerin ihr Beamtenverhältnis aufgeben würde, um das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen, oder ob die Klägerin eine Verlängerung des ihr bis zum 31. Mai 2013 regulär gewährten Sonderurlaubs beantragen würde. Am 13. August 2012 habe die Klägerin die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beantragt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. März 2013, zugegangen am 23. März 2013, nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2013 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass durch den Widerruf des Sonderurlaubs und die Tätigkeit der Klägerin als Bundesbeamtin seit dem 01. Juni 2012 ein Einsatz bei der Beklagten nicht möglich sei. Die Klägerin könne nicht gleichzeitig ihre Dienste als Beamtin der D. AG in der Niederlassung BRIEF Zentrum und ihre Arbeitsleistung bei der Beklagten erbringen. Damit sei das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer gestört, selbst wenn die Beklagte keine Vergütung entrichten müsse. Die Zweiwochenfrist sei eingehalten, weil es sich vorliegend um einen Dauertatbestand handele. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Klägerin ihren Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt habe.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat dem Klagantrag zu 1 unter Abweisung des Klagantrages zu 2 als unzulässig mit Urteil vom 18. Oktober 2013 (Bl. 95 bis 108 d.A.) stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 28. Oktober 2013 zugestellt wurde, hat sie mit Schriftsatz vom 28. November 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom20. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, begründet.

Die Beklagte meint, dass das Urteil des Arbeitsgerichts falsch sei. Die Beendigung der Sonderbeurlaubung der Klägerin sei darin begründet, dass die Beklagte aufgrund schlechter Geschäftszahlen eine Umstrukturierung hätte vornehmen und ihre Beschäftigtenzahl erheblich hätte reduzieren müssen. Einige Standorte hätten geschlossen, in anderen Standorten hätte das Personal reduziert werden müssen. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten sei nicht möglich gewesen, weil ein solcher Einsatz eine Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis voraussetze. Ohne eine solche Beurlaubung sei die Klägerin aus persönlichen Gründen an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung in dem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten gehindert. Nachdem die Klägerin bereits seit dem 1. Juni 2012 wieder in dem Beamtenverhältnis tätig gewesen sei, habe die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung am 22. März 2013 davon ausgehen können, dass die Klägerin keine Beurlaubung ohne Bezüge oder ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantragen würde. Die Auflösung der Pflichtenkollision der Klägerin zwischen dem Beamten- und dem Arbeitsverhältnis müsse beiden Parteien und nicht nur der Klägerin möglich sein. Außerdem sei es in Parallele zur krankheitsbedingten Kündigung ausreichend, wenn noch nicht feststehe, wann die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten wieder ausüben könne.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. Oktober 2013 – 14 Ca 189/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend. Die Klägerin habe sich bewusst die die Möglichkeit offen gehalten, die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zu beantragen, weil ihr von der D. AG nach dem 1. Juni 2012 keine amtsangemessene Beschäftigung zugewiesen worden sei. Ferner sei es bis zum 8. August 2013 ungewiss gewesen, ob die D. AG von der Klägerin die ab dem 1. Juni 2012 gewährten Dienstbezüge zurückfordere. Erst nachdem die D. AG den Verzicht auf eine solche Rückforderung erklärt habe, sei für die Klägerin in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Rechtsschutzinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage entfallen. Wegen der tariflichen Unkündbarkeit der Klägerin hätte sich die Beklagte überdies zunächst bei der Klägerin erkundigen müssen, wie sie sich nach dem 31. Mai 2012 zu verhalten gedenke. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß, weil dieser nicht über das arbeitsgerichtliche Verfahren 14 Ca 323/13 und dessen Ausgang unterrichtet worden sei.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet und deshalb zurückweisen.

1) Die Berufung ist nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchstabe b und c ArbGG statthaft. Sie ist zulässig, weil sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet wurde, §§ 64Abs. 6 S. 1, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO.

2) Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage, soweit in der Berufungsinstanz über sie zu entscheiden ist, zulässig und begründet ist.

a) Die Klage ist zulässig. Für sie sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. März 2013 beendet worden ist. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist und außerdem die Berechtigung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis durch Kündigungserklärung zu beenden. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es ergibt sich bereits aus §§ 4, 7,13 KSchG, nach denen eine schriftlich erklärte außerordentliche Kündigung als von Anfang an wirksam gilt, wenn dagegen nicht fristgerecht eine Feststellungsklage erhoben wird. Auch unabhängig davon ist ein Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage regelmäßig gegeben, weil nur durch eine solche Klage mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 86). Danach ist vorliegend ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Die Kündigung ist gemäß § 126 BGB schriftlich verfasst und unterschrieben in der nach § 623 BGB erforderlichen verkörperten Form der Klägerin am 23. März 2013 zugegangen und damit schriftlich erfolgt. Außerdem ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen ausnahmsweise das Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage nicht gegeben sein sollte.

Ferner ist der Klagantrag auch dann zulässig, wenn es sich dabei nicht um einen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO handeln sollte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll es eine Feststellungsklage eigener Art nach § 4 KSchG geben (BAG, Urteil vom 12. Mai 2005, 2 AZR 426/04, Juris). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffend ist. Selbst wenn dieses der Fall sein sollte, wäre der Klagantrag zulässig, weil, wie bereits ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Klage nach § 4 KSchG gegeben sind.

b) Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 22. März 2013 nicht aufgelöst worden.

Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die gegen die 23. März 2013 zugegangene Kündigung gerichtete Klage innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 10. April 2013, beim Arbeitsgericht einging und demnächst, nämlich am 16. April 2013, der Beklagten zugestellt wurde, so dass nach § 167 ZPO durch die Einreichung der Klagschrift die Frist des § 4 KSchG gewahrt wurde.

Es liegt kein Grund in der Person oder in dem Verhalten der Klägerin vor, der als wichtiger Grund für die Kündigung in Frage käme. Ferner sind auch keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für eine Kündigung gegeben. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts oder fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrats unwirksam ist.

aa) Ein personenbedingter Grund für die außerordentliche Kündigung ist nicht gegeben. Ein solcher liegt vor, wenn die Arbeitnehmerin nicht nur vorübergehend die Fähigkeit und Eignung nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen (KR-Griebeling, § 1 Rn 256). Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zu verhaltensbedingten Kündigung ist die fehlende Steuerbarkeit (KR-Griebeling, § 1 KSchG Rn 257).

Ein solcher Kündigungsgrund liegt nicht vor. Die Klägerin besitzt nach wie vor die Fähigkeit und Eignung, die geschuldete Arbeitsleistung bei der Beklagten zu erbringen. An dieser Fähigkeit und Eignung ändert es nichts, dass die Beurlaubung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis zum 31. Mai 2013 ausgelaufen ist. Für ihre Arbeitsleistung bei der Beklagten ist es nicht Voraussetzung, dass die Klägerin aus einem Beamtenverhältnis beurlaubt ist. Im Arbeitsvertrag, den darauf anzuwendenden Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ist nicht geregelt, dass eine solche Beurlaubung Voraussetzung für ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Regelung, die eine solche Voraussetzung aufstellte, wirksam wäre. Für die Arbeit bei der Beklagten ist die Beurlaubung ohne Bedeutung, weil sie sich nicht auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, sondern auf das Beamtenverhältnis bezieht. Die Klägerin ist nicht objektiv gehindert, ohne eine solche Beurlaubung bei der Beklagten tätig zu werden. Sie kann ihre Tätigkeit bei der Beklagten ermöglichen, indem sie aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet, indem sie einen Antrag auf Beurlaubung ohne Bezüge stellt und damit erfolgreich ist und indem sie unter Verletzung ihrer dienstrechtlichen Pflichten aus dem Beamtenverhältnis bei der Beklagten tätig ist. Diese drei Möglichkeiten zeigen, dass Bestehen einer Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis keine Eigenschaft ist, die für die Erfüllung der Arbeitspflicht in dem Arbeitsverhältnis Voraussetzung ist.

Sollte die Klägerin die Entscheidung treffen, das Beamtenverhältnis zu beenden, um bei der Beklagten weiter arbeiten zu können, wäre dieses kein Grund für eine personenbedingte Kündigung. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Beendigung des Beamtenverhältnisses die einzige Möglichkeit für die Klägerin wäre, bei der Beklagten tätig bleiben zu können. Das Bestehen eines Beamtenverhältnisses der Klägerin ist keine Voraussetzung für das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Es lässt sich nicht erkennen, warum die Klägerin die Verpflichtungen aus diesem Arbeitsverhältnis nur erfüllen können sollte, wenn sie anderweitig in einem Beamtenverhältnis steht. Auch wenn dieses Beamtenverhältnis Voraussetzung dafür gewesen sein sollte, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande kam, ist sein Fortbestand keine Voraussetzung für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Zwar wäre ohne die Privatisierung der Po. nicht die Notwendigkeit entstanden, dort tätige Beamtinnen und Beamte andernorts privatrechtlich zu beschäftigen. Es ist aber keine Notwendigkeit dafür ersichtlich, diese privatrechtliche Beschäftigung dann zu beenden, wenn das Beamtenverhältnis beendet wird.

Ferner fehlt der Klägerin nicht durch die möglicherweise zum 1. Juni 2013 eintretende Pflichtenkollision zwischen dem Beamten- und dem Arbeitsverhältnis eine für das Arbeitsverhältnis erforderliche Eigenschaft. Das Fehlen einer solchen Pflichtenkollision ist keine für das Arbeitsverhältnis erforderliche Eigenschaft. Die Auflösung der Pflichtenkollision hängt von einer Willensentscheidung der Klägerin ab, nämlich davon, für die Erfüllung welcher Pflichten sie sich entscheidet. Damit folgt aus dem Bestehen der Pflichtenkollision kein personenbedingter Kündigungsgrund.

bb) Ein verhaltensbedingter Grund für eine außerordentliche Kündigung ist nicht gegeben. Zwar ist durch die zum 1. Juni 2012 oder 2013 entstandene Pflichtenkollision die Möglichkeit entstanden, dass die Klägerin sich gegen eine Tätigkeit bei der Beklagten entscheidet und dann das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten verletzte. Das reicht aber für die Annahme eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes nicht aus.

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein vertragswidriges Verhalten voraus (KR-Griebeling, § 1 KSchG Rn 395), das zu einer Störung des Arbeitsverhältnisses führt. Die Arbeitgeberin hat im Kündigungsschutzprozess im Einzelnen darzulegen, auf welche Pflichtwidrigkeiten sie die Kündigung stützt. Vor Ausspruch der Kündigung ist die Arbeitnehmerin bei einem pflichtwidrigen Verhalten zunächst abzumahnen, wenn die Abmahnung nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich ist, weil sie nicht erfolgversprechend ist oder es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für die Arbeitnehmerin ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch die Arbeitgeberin offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Beschluss vom 10. Februar 1999, 2 ABR 31/98).

Ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin ist nicht gegeben. Insbesondere folgt dieses nicht daraus, dass sie seit dem 1. Juni 2012 nicht mehr bei der Beklagten, sondern in dem Beamtenverhältnis arbeitet. Zunächst durch ihr Schreiben vom 29. Mai 2012 und sodann durch ihre Kündigung vom 22. März 2013 hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie nicht bereit war, die Klägerin in dem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin nach Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgerichts vom 25. Januar 2013 zur Arbeitsleistung aufgefordert und ihr einen Arbeitsplatz zugewiesen hat. Die Klägerin war deshalb nicht verpflichtet, bei der Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses tätig zu werden. Selbst wenn dieses der Fall gewesen wäre, fehlte es an einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung. Es kann dahingestellt bleiben, ob das dauernde Fernbleiben von einem Arbeitsplatz an sich so schwerwiegend ist, dass auch ohne eine vorherige Abmahnung eine Kündigung erfolgen kann. Dieses würde vorliegend schon deshalb nicht gelten, weil Grund für das dauernde Fernbleiben vom Arbeitsplatz jedenfalls auch die Auffassung der Beklagten war, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Beurlaubung von selbst endete und dass die von ihr ausgesprochene Kündigung jedenfalls für eine Beendigung zum 30. September 2013 gesorgt hätte. In einer solchen Situation kann eine Arbeitgeberin nicht annehmen, dass das Fernbleiben der Arbeitnehmerin Ausdruck ihres Willens ist, die Arbeitspflicht bei der Arbeitgeberin nicht erfüllen zu wollen.

Die bloße Annahme der Beklagten, dass die Klägerin ihr Beamtenverhältnis nicht zugunsten einer Tätigkeit bei der Beklagten aufgeben werde, reicht nicht aus. Eine solche Annahme, mag sie auch noch so wahrscheinlich sein, führt nicht dazu, dass eine zukünftige Arbeitspflichtverletzung unterstellt und als Grund für eine außerordentliche Kündigung angenommen werden kann.

cc) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bedingen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden. Aus dem im Jahre 2012 abgeschlossenen Interessenausgleich ergibt sich nicht, dass der Arbeitsplatz der Klägerin bei der Beklagten entfallen ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.

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