Fristlose Kündigung bei Selbstbeurlaubung und Arbeitszeitbetrug

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 12. Oktober 2021 – Az. 4 Ca 396/21 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. Juni 2021.

Die Klägerin war seit dem 2. April 2019 bei der Beklagten als Büromitarbeiterin am Standort P. und nach Umzug in C. zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 1.575,00 € beschäftigt. Ihre wöchentliche Arbeitszeit betrug nach § 5 ihres Arbeitsvertrags (Bl. 4 ff. d. A.) 30 Stunden.

Bei der Beklagten waren neben der Klägerin der Mitarbeiter S. sowie der Gesellschafter der Beklagten P. tätig.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Abmahnung aus, wegen deren Inhalts auf Bl. 8 f. d. A. Bezug genommen wird.

Seit dem 9. Juni 2021 erbrachte die Klägerin faktisch keine Arbeitsleistung mehr.

Der Gesellschafter der Beklagten P. schrieb der Klägerin am 18. Juni 2021 eine E-Mail (Bl. 99 f. d. A.) mit folgendem Inhalt:

„Guten Tag,

es tut mir leid so geht es nicht weiter und so wird es auch nicht weitergehen.

Trotz mehrfacher und eindringlicher Aufforderungen die Kundenliste aktuell zu halten tust Du es nicht.

Selbst mein Hinweis das eine aktuelle Kundenliste für uns elementar sind scheint Dich nicht zu interessieren.

Ich habe Dich in Deiner Urlaubszeit vertreten und stosse mehr und mehr auf Lücken.

Einiges hatte ich bis jetzt einfach abgeändert und ergänzt.

Nur so geht es nicht und es langt!

Heutige Beispiel: Bundeswehr X komplett nicht angelegt.

HILX neuer Ansprechpartner nicht eingetragen . Bestellung weder digital noch in Akte abgelegt.

In deiner Abmahnung hatte ich Dich auf die Ablage der Vorjahre eindeutig hingewiesen.

Diese liegt nach wie vor gleich da. Kein Handschlag.

Ablage laufendes Jahr:

Erhebliche Lücken in der digitalen Ablage. Wir suchen hier Stück für Stück Deine E-Mails durch um Transparenz zu erhalten

Lücken tw. Monate alte Vorgänge in der manuellen Ablage = habe ich soweit möglich aufgearbeitet.

Ablage überhaupt: Es sollte doch nicht schwer sein sowohl Alphabetisch als auch nach Rechnungsnummer abzulegen.

Vielleicht hättest Du es lassen sollen anderen Tätigkeiten wie Handy spielen, Bücher lesen oder den Computer zu anderen als Deinen Aufgaben gehörenden Tätigkeiten zu nutzen.

Mir wäre es am liebsten wir würden einen Aufhebungsvertrag zum 30.06. vereinbaren. Die Alternative wären die fristlose oder die Kündigung zum 30.07.21.

Da bin ich mir noch nicht ganz schlüssig ! Ich bin nicht einer der dies leichtfertig tut aber meine Geduld ist absolut am Ende.

Du kannst Dir über das Wochenende überlegen in wie weit Du welche Kündigung in welcher Form Du haben möchtest.

Ebenso kannst Du Dir Gedanken über Dein Zeugnis machen. Ich bitte um Vorschläge.

Wir hatten wirklich Geduld genug und haben Deinetwegen versucht Abläufe zu vereinfachen. Nur ehrlich gesagt haben

Wir den Eindruck das es Dich nicht großartig interessiert was wir hier tun oder machen.

Für Deinen zukünftigen Weg werden wir Dir alles Gute wünschen nur wenn Du bei einem anderen Unternehmen

wieder einen Arbeitsplatz aufnimmst, e nen guten Rat: Eigeninitiative und nicht Bequemlichkeit machen Chefs glücklich.“

Am 21. Juni 2021, 8:21 Uhr schrieb der Gesellschafter der Beklagten der Klägerin eine E-Mail mit dem Betreff: „Leider warte ich umsonst“, mit folgendem Inhalt:

„Guten Morgen,

nachdem Du Heute morgen nicht zur anberaumten Besprechung erschienen bist und auch Dich nicht tel. gemeldet hast

spreche ich Dir hiermit die fristlose Kündigung aus.“

Mit Schreiben vom 21. Juni 2021 (Bl. 11 d. A.), der Klägerin zugegangen am 23. Juni 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Juli 2021.

Die Klägerin legte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit ab dem 21. Juni 2021 vor.

Mit der vorliegenden, am 28. Juni 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 3. Juli 2021 zugestellten Kündigungsschutzklage wendet sich die Klägerin gegen die außerordentliche, nicht hingegen gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31. Juli 2021.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe sich vom 9. Juni 2021 bis 18. Juni 2021 in Urlaub befunden. Die Beklagtenseite habe mit ihr keinen konkreten Besprechungstermin für Montagmorgen, 21. Juni 2021 anberaumt. Die Abmahnung vom 31. Mai 2021 enthalte keine zutreffenden Vorwürfe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, festzustellen, dass das bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. Juni 2021 sein Ende gefunden hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, es lägen mehrere wichtige Gründe zur fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor.

Die Klägerin habe, nachdem sie mit Schreiben vom 31. Mai 2021 abgemahnt worden sei, am 9. Juni 2021 ohne vorherige Benachrichtigung der Beklagtenseite Urlaub genommen, obwohl dieser nicht genehmigt gewesen sei. Ausdrücklich bestritten werde, dass die Klägerin während Tagen, an deren Kurzarbeit vereinbart gewesen sei, ihre Arbeitszeit erbracht habe. Es sei mit den Mitarbeitern vereinbart worden, dass diese hätten anzeigen können, wenn aufgrund der Pandemie keine Arbeit vorhanden gewesen sei und für diese Tage habe Kurzarbeit eingetragen werden sollen. Trotzdem habe sie den Mitarbeitern aus eigenen Mitteln das Gehalt aufgestockt und zu 100% weiterbezahlt. Die Klägerin bringe hier Kurzarbeit und Urlaub offensichtlich durcheinander.

Es sei mit ihrem Gesellschafter P. vereinbart gewesen, dass die Klägerin dann Urlaub nehmen könne nach Absprache, wenn das Büro in C. besetzt sei, also entweder er oder Herr S. anwesend seien. Daran habe die Klägerin sich nicht gehalten. Sie habe eigenmächtig am 9. Juni 2021 Urlaub genommen, obwohl das Büro an diesem Tag nicht besetzt gewesen sei. Man habe dann kurzfristig eine Bekannte aus der Nachbarschaft gebeten, das Büro zu besetzen, damit die Kundenanrufe zumindest hätten weitergeleitet werden können. Die Klägerin sei weder an das Firmenhandy noch an das Festnetz gegangen. Im Nachgang sei festgestellt worden, dass wohl am Tag zuvor oder am selben Morgen Urlaub von der Klägerin eingetragen worden sei, der aber nicht abgesprochen gewesen sei.

Als weiteren Grund für eine außerordentliche Kündigung berufe sie sich auf einen auf Dauer angelegten Arbeitszeitbetrug der Klägerin. Die Klägerin habe die von ihr zu erbringende wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden selbst eingeteilt von Montag bis Donnerstag 8:00 – 15:00 Uhr und Freitag 8:00 – 11:00 Uhr. Von Montag bis Donnerstag sei jeweils eine halbe Stunde Mittagspause eingeplant gewesen, wie sie auch nach dem ArbZG einzuhalten sei. Diese Mittagspause habe die Klägerin auch in der Zeit von 12:00 bis 12:30 Uhr genommen. Auf Betreiben und Wunsch der Klägerin sei eine Mitarbeiterküche beschafft worden. Hier seien Herd, Mikrowelle, Kaffeemaschine und Kühlschrank mit Gefrierfach nebst Geschirr vorhanden. Die Klägerin habe auch verschiedene Lebensmittel in der Küche gelagert. Sie habe sich in der Küche stets Mahlzeiten aus frischem Obst und Gemüse zubereitet. Die Mittagspausen seien auch regelmäßig von der Klägerin und dem Mitarbeiter S. genutzt worden. Dieser sei ihr beim Umbau behilflich gewesen, es seien während der Mittagspause die entsprechenden Probleme besprochen worden und darüber hinaus auch in der Arbeitszeit. Die übrige Stunde habe die Klägerin selbst entweder auf die einzelnen Tage aufteilen oder an einem anderen Tag ableisten können. Die Klägerin habe jedoch, da sie die Arbeit um 8:00 Uhr morgens angetreten und bereits kurz vor 15:00 Uhr ihren Arbeitsplatz wieder verlassen habe, jede Woche eine Stunde weniger gearbeitet als arbeitsvertraglich vereinbart. Dies habe die Beklagte von Herrn S. in der Woche nach dem 9. Juni 2021 erfahren, als ihr Gesellschafter P. kurz vor 15:00 Uhr noch eine Rückfrage gehabt habe.

Die Klägerin habe in ihre Arbeitszeitnachweise für die geleistete Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag pro Tag 6,75 Stunden eingetragen gehabt.

Außerdem habe die Klägerin als „Racheakt“ auf die Abmahnung mehrere Außendiensttermine für den Zeugen Herrn S. eingetragen, ohne dass der Kunde davon etwas gewusst habe. So sei zum Beispiel Herr S. zur Firma S. nach T. gefahren und habe dort erfahren müssen, dass die Klägerin den Termin mit der Firma nicht vereinbart habe. Dies habe die Klägerin noch mit mehreren Firmen so gehandhabt und so ihren Kollegen, den Zeugen S., zu nicht vereinbarten Kundenterminen geschickt.

Die Klägerin habe insgesamt ein geschäftsschädigendes Verhalten gezeigt, indem sie auch die Kundenlisten bzw. die Listen der verliehenen Werkzeuge, nicht ordnungsgemäß geführt habe und deshalb auch einige Werkzeuge nicht von den Kunden zurückverlangt werden könnten. Es würden jeweils Lieferscheine ausgestellt, die zwecks Übersichtlichkeit an einer Pinwand angeheftet würden. Diese habe sich direkt an dem Arbeitsplatz der Klägerin befunden. Bereits aus Lieferungen, die 2020 getätigt worden seien, würden Rücklieferungen vermisst. Die Klägerin habe hier noch nicht einmal einen Ansprechpartner notiert. Es sei bislang aus dem bisher festgestellten Fehlbestand im Wert von circa 60.000,00 € eine Reduzierung auf 30.000,00 € vorgenommen worden, ob allerdings der gesamte Fehlbestand geklärt werden könne, stehe noch nicht fest.

Es sei für sie nicht zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis auch nur einen Tag weiterzuführen, denn die Klägerin hätte weiteren Schaden angerichtet, die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist wäre deshalb völlig unverhältnismäßig gewesen.

Nach der Kündigung habe sie den Firmenlaptop, das Firmenhandy und den Generalschlüssel von der Klägerin herausverlangt. Die Klägerin habe diese Gegenstände, die sie dringend benötige, nicht herausgegeben. Es habe erst ein anwaltliches Schreiben mit dem Hinweis auf eventuelle Schadensersatzansprüche an die Klägerin gerichtet werden müssen, bevor diese schließlich an die Beklagte herausgegeben worden seien. Dieses Verhalten zeige ebenfalls, dass die Klägerin beabsichtigt habe, ihr weiteren Schaden zuzufügen.

Die Klägerin hat erwidert, es sei in keiner Weise belegt oder auch nur ansatzweise nachvollziehbar, dass sie durch schlampig und unordentlich verrichtete Arbeit und durch die lückenhafte Erfassung der Aufträge und falsche Versendung von bestellten Werkzeugen der Beklagten erheblichen Schaden zugefügt haben solle.

Ein unentschuldigtes Fehlen liege nicht vor. Sie habe am 3. und 4. März 2021 offiziell Urlaub wegen ihrer standesamtlichen Trauung nehmen wollen. Zu diesem Zeitpunkt sei sie, genauso wie ihr Kollege Herr S., in Kurzarbeit gewesen. Tatsächlich habe sie aber nicht im Rahmen einer verringerten Arbeitszeit ihre Tätigkeit ausgeübt, sondern habe ganz normal im Rahmen der regulären Arbeitszeit weitergearbeitet. Die Beklagte habe es dann so gehandhabt, dass sie ihr einen gewissen Abzug aufgebrummt habe, damit die Beklagte entsprechend Kurzarbeitergeld habe beantragen und beziehen können. Sie selbst habe diesbezüglich jedoch keine finanziellen Einbußen gehabt.

Am 11. Juni 2021 habe die kirchliche Trauung stattgefunden, was der Beklagte auch gewusst habe. Die Ehefrau des Gesellschafters der Beklagten habe ihr unter anderem auch zur Hochzeit gratuliert.

In der Vergangenheit sei es so gewesen, dass sie nie einen schriftlichen Urlaubsantrag habe stellen müssen. Dies sei durch mündliche Absprachen geregelt worden. Insoweit sei auch dann für den Zeitraum ab dem 9. Juni 2021 bis 18. Juni 2021 mündlich besprochen worden, dass sie über die kirchliche Trauung und daran anschließend die Flitterwochen Urlaub nehmen werde. Der Gesellschafter der Beklagten habe erwidert, dass er dies dann vorliegend als Kurzarbeit verzeichnen werde.

In der kompletten E-Mail der Beklagten vom 18. Juni 2021 finde sich kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass sie ihren Urlaub eigenmächtig angetreten hätte. Die diversen Vorwürfe, die ihr in der E-Mail gemacht worden seien, seien nicht zutreffend.

Nach ihrer Ansicht sei Grund für die fristlose Kündigung der Umstand gewesen, dass sie sich ab dem 21. Juli 2021 arbeitsunfähig krankgemeldet habe.

Der Vorwurf des angeblichen Arbeitszeitbetrugs werde entschieden zurückgewiesen. Es sei nicht so gewesen, dass sie sich die Arbeitszeiten so habe legen können wie sie gewollt habe. Bereits beim Vorgänger der Beklagten sei es so gewesen, dass Herr S. von Montag bis Donnerstag von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr gearbeitet habe und freitags von 7:00 Uhr bis 11:00 Uhr. Zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses habe man ihr dann mitgeteilt, dass das Büro täglich von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr besetzt sein müsse außer freitags, dort nur bis um 11:00 Uhr. Auf die Frage, zu welchen Arbeitszeiten sie dann eingeteilt werde, habe man ihr unter anderem auch in einer Willkommens-Mail aus dem Monat April 2019 mitgeteilt, dass sie von Montag bis Donnerstag von 8:00 Uhr bis 15:00 Uhr arbeiten solle und freitags von 8:00 Uhr bis 11:00 Uhr.

Arbeitszeiterfassungssysteme oder sonstige Aufzeichnungen, eine Chip- oder Stechkarte habe es nicht gegeben. Es sei sogar so gewesen, dass noch nicht einmal sie selbst sich habe Aufzeichnungen machen sollen, wann sie komme und wann sie gehe, da eindeutig geregelt gewesen sei, wie ihre Arbeitszeiten aussehen sollten, nämlich von Montag bis Donnerstag von 8:00 Uhr bis 15:00 Uhr und freitags von 8:00 Uhr bis 11:00 Uhr.

Ihr sei es auch gar nicht möglich gewesen, täglich eine längere Pause zu machen. Der Beklagte sei damit einverstanden gewesen, dass man zwischendurch mal einen Kaffee trinke oder auch ein Glas Wasser oder auch mal in sein Brot beiße. Es sei sogar so gewesen, dass ihr Bruder im Januar 2021 an Covid-19 erkrankt und dass sie dann für zehn Tage in Quarantäne gewesen sei. Im Anschluss daran habe der Beklagte sie angewiesen, dass sie und ihr Arbeitskollege, Herr S., abwechselnd im Rahmen des Homeoffice tätig sein sollten, damit nicht beide gleichzeitig im Betrieb gewesen seien. Nach dieser Anweisung sei es dann so gewesen, dass sie in der Regel montags, mittwochs und freitags im Homeoffice gewesen sei und dass sie dann dienstags und donnerstags im Büro habe arbeiten können.

Nicht zutreffend sei der Vorwurf, sie habe für Herrn S. mehrere Außendiensttermine eingetragen gehabt, ohne dass der Kunde davon etwas gewusst habe. Es sei es grundsätzlich so gewesen, dass sie die Termine für Herrn S. geplant habe. Dabei habe sie darauf geachtet, dass er gegebenenfalls zwei oder auch mehrere Termine am Stück habe machen können und dass er seine Termine habe effizient verbinden und nutzen können. Im Hinblick auf die Termine sei sie angewiesen worden, die Kunden nacheinander abzuarbeiten. Wenn also jemand im vergangenen Jahr im August einen Wartungstermin gehabt habe, dann habe sie gewusst, dass der neue Wartungstermin dann ebenfalls im August diesen Jahres anfalle. Die Vorgehensweise habe sich so vollzogen, dass sie vor einer Terminvereinbarung eine Erinnerungs-E-Mail an den Kunden übermittelt habe mit dem Hinweis und Vermerk, dass die jährliche Wartung wieder zum Zeitpunkt x anstehe. Im Rahmen der Antwort des Kunden sei dann meistens auch schon eine entsprechende Terminvorgabe gekommen oder sie selbst habe dann nach Antwort des Kunden ein oder zwei Terminvorschläge übermittelt.

Das von der Beklagten angeführte Beispiel der Firma S. in T. sei zu pauschal gehalten. Dieser Termin habe wohl im Juli dieses Jahres stattgefunden. Sie habe diesen Termin bereits im Januar oder Februar dieses Jahres vereinbart. Zum Zeitpunkt des Termins, also im Juli 2021, sei sie schon gar nicht mehr im Betrieb der Beklagten gewesen. Insoweit müsse man doch davon ausgehen, dass der Beklagte gerade die von ihr vereinbarten Termine dann auch nochmals kontrolliere.

Auch der Vorwurf, dass sie Kundenlisten und Listen der verliehenen Werkzeuge nicht ordnungsgemäß geführt habe, werde entschieden zurückgewiesen und sei nicht belegt.

Hinsichtlich der Herausgabe des Firmenlaptops, des Firmenhandys und des Generalschlüssels habe sie zu Recht zunächst ihr Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, da sie keine Vergütung für den Monat Juni 2021 erhalten gehabt habe.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 12. Oktober 2021 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. Juni 2021 sein Ende gefunden hat. Die außerordentliche Kündigung vom 21. Juni 2021 sei unwirksam. Keiner der von der Beklagtenseite vorgebrachten Umstände sei geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies gelte auch für eine Gesamtschau der vorgebrachten Umstände. Der Vorwurf der eigenmächtigen Beurlaubung am 9. Juli 2021 rechtfertige die außerordentliche Kündigung nicht. Zwar könne Selbstbeurlaubung eine außerordentliche Kündigung, gegebenenfalls auch ohne vorherige Abmahnung, rechtfertigen, insbesondere wenn der Arbeitnehmer einen beantragten und vom Arbeitgeber abgelehnten oder gar nicht beschiedenen Urlaub einfach selbstständig antrete. Vorliegend genügten die Umstände für eine außerordentliche Kündigung jedoch nicht. So sei bereits unklar, was genau die Beklagte der Klägerin eigentlich vorwerfe, insbesondere ob es beim Vorwurf der Selbstbeurlaubung nur um den einen Tag des 9. Juni 2021 gehe oder um den gesamten Zeitraum vom 9. bis zum 18. Juni 2021. Zudem trage die Beklagte auch nicht vor, wie genau Urlaub in ihrem Betrieb ansonsten abgesprochen werde. Wenn es im Betrieb keine festen Vorgaben für die Gewährung von Urlaub gebe, rechtfertige das Unterlassen einer gegebenenfalls gebotenen Absprache über den Urlaub für einen einzigen Tag allenfalls eine Abmahnung. Dass die Beklagte in diesem Verhalten offenbar selbst kein bedeutsames Fehlverhalten sehe, zeige sich zudem auch daran, dass sie der Klägerin am 18. Juni 2021 eine E-Mail geschrieben habe, in der sie sich zwar sehr kritisch zur Arbeitsleistung der Klägerin geäußert habe, die angebliche Selbstbeurlaubung aber nicht kritisiere, sondern vielmehr von einer Vertretung in der Urlaubszeit spreche. Dass die Beklagte in diesem Verhalten offenbar selbst kein bedeutsames Fehlverhalten sehe, zeige sich überdies auch daran, dass die Beklagte der Klägerin ausweislich der E-Mail vom 21. Juni 2021 – jedenfalls ursprünglich – aufgrund der Nichtteilnahme an einer Besprechung habe kündigen wollen, nicht wegen der angeblichen Selbstbeurlaubung. Auch der Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs rechtfertige die außerordentliche Kündigung nicht. Ein solcher sei aber vorliegend nicht dargelegt. Sofern die Beklagte sich darauf berufe, die Klägerin habe weniger als die vertraglich vereinbarten 30 Stunden pro Woche gearbeitet, sei weder dargelegt, dass sie tatsächlich weniger als 30 Stunden gearbeitet habe, noch dass – sofern dies der Fall wäre – dies auf einer Entscheidung der Klägerin und nicht einer Zuteilung durch die Beklagte beruhe, noch dass sich die Klägerin durch eine solche Minderarbeit bewusst Vergütung erschlichen hätte und dies nicht auf einem Versehen beruhe. Die Klägerin habe sich darauf berufen, dass sie teilweise auch in den Mittagspausen gearbeitet habe. Dies habe die Beklagte nicht, jedenfalls nicht substantiiert, widerlegt. Auch sofern die Beklagte vorbringe, die Klägerin habe ihre Arbeit bereits vor 15:00 Uhr beendet, sei dies nicht hinreichend substantiiert. Selbst wenn die Klägerin tatsächlich weniger als die vereinbarten 30 Stunden pro Woche gearbeitet habe, sei nicht ersichtlich, dass ihr dies anzulasten sei. Auch der Vorwurf des Racheakts gegenüber einem Kollegen rechtfertige die außerordentliche Kündigung nicht. Zwar vermöge ein solcher „Racheakt“ im Einzelfall gegebenenfalls auch eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Vorwurf sei bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Auch der Vorwurf der massiven, Schäden in erheblicher Höhe verursachenden Schlechtleistung der Klägerin rechtfertige die außerordentliche Kündigung nicht. Vorliegend scheitere die Rechtfertigung der Kündigung bereits daran, dass die Vorwürfe nicht hinreichend substantiiert sein. Auch eine Zusammenschau aller Vorwürfe rechtfertige die außerordentliche Kündigung nicht. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 137 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 2. Oktober 2021 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 24. November 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Berufung mit am 25. Januar 2022 beim Landesarbeitsgericht (innerhalb der durch Beschluss vom 25. November 2021 bis einschließlich 25. Januar 2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist) eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 169 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,

die Klägerin habe vom 9. bis 18. Juni 2021 ohne Rücksprache Urlaub genommen. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass sie nur am 9. Juni 2021 ohne Rücksprache Urlaub genommen habe. Der Urlaub habe immer abgesprochen werden müssen, weil es sich um einen Kleinbetrieb mit drei Mitarbeitern einschließlich des Gesellschafters gehandelt habe und deshalb immer jemand zu den Bürozeiten habe erreichbar sein müssen, damit die Kunden einen Ansprechpartner gehabt hätten. Die Klägerin habe genau gewusst, dass, wenn sie nicht im Betrieb anwesend sei, entweder Herr S. oder Herr P. hätten informiert sein müssen damit diese ihre Vertretung hätten übernehmen können. Aus der E-Mail vom 18. Juni 2021 könne nicht der Schluss gezogen werden, dass sie in der Selbstbeurlaubung zunächst ebenfalls kein bedeutsames Fehlverhalten gesehen habe. Aus dieser E-Mail gehe lediglich hervor, dass es dem Gesellschafter Herrn P. am liebsten wäre, direkt einen Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2021 zu vereinbaren oder ihr eine fristlose oder ordentliche Kündigung auszusprechen. Wenn in dieser E-Mail nicht sämtliche Kündigungsgründe bereits angesprochen würden, könne ihr das nicht zum Nachteil gereichen. Zum Zeitpunkt, als diese E-Mail geschrieben worden sei, hätten für sie die Probleme, die die Klägerin durch ihre schlampige und nachlässige Arbeitsweise hervorgerufen habe und durch die Aufträge nicht ordnungsgemäß hätten abgearbeitet werden können und teilweise nicht mehr hätten nachvollzogen werden können, das weitaus größere Problem dargestellt als die Selbstbeurlaubung der Klägerin. Die Kundenliste und Kontaktdaten stellten ihr, der Beklagten, größtes Kapital dar. Auch die verkürzte Arbeitszeit, die die Klägerin durchweg erbracht habe, sei zu diesem Zeitpunkt nicht das vordringliche Problem gewesen. Es sei für den Gesellschafter vielmehr an erster Stelle wichtig gewesen, die Kunden wieder ordnungsgemäß zu bedienen, die entsprechenden vereinbarten Termine wahrzunehmen und zu verfolgen, wo ihre Werkzeuge, die ausgeliehen gewesen seien, sich befunden hätten. Dies sei aufgrund der unzureichenden Arbeitsweise der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nicht möglich gewesen.

Sie hege erhebliche Zweifel, ob die Klägerin ab dem 21. Juni 2021 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sei, denn sie sei danach mehrfach fröhlich und unbeschwert sich bewegend in der Stadt gesehen worden.

Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass sie 30 Arbeitsstunden zu leisten gehabt habe und ihr sei auch bewusst gewesen, dass, wenn sie in den hier mitgeteilten Kernarbeitszeiten, von 8:00 bis 15:00 Uhr von Montag bis Freitag und 8 bis 11:00 Uhr freitags anwesend habe sein müssen, die restliche Stunde, die durch die halbstündige Pause von Montag bis Donnerstag zu erbringen gewesen sei, ihr nicht geschenkt worden sei. Es sei lediglich für sie die Möglichkeit gegeben gewesen, diese Stunden entweder an den Tagen Montag bis Donnerstag oder Freitag zu leisten. Zum Beweis dafür, dass die Klägerin in der Zeit von Montag bis Donnerstag 8:00 bis 15:00 Uhr mit einer halbstündigen Mittagspause gearbeitet habe und freitags von 8:00 bis 11:00 Uhr, benenne sie den Zeugen S.

Der Vorwurf des Racheakts rechtfertige die außerordentliche Kündigung der Klägerin. Sie habe exemplarisch einen Vorgang benannt, tatsächlich habe die Klägerin für den Zeugen S. mehrere Termine eingetragen, die tatsächlich mit den Firmen nicht vereinbart gewesen seien. So sei zum Beispiel der Termin Firma S. in T. für den Zeugen S. eingetragen gewesen, tatsächlich aber nicht vereinbart. Die Klägerin habe hier einen Termin für den 12. Juli 2021 eingetragen gehabt. Auch vorher, bereits am 8. Juni 2021, habe sie einen Termin in S. bei der Firma T. eingetragen. Dies habe ein Termin mit Herrn K. von der Firma T. sein sollen, dem ebenfalls dieser Termin nicht bekannt gewesen sei. Auch am 17. Juni 2021 habe die Klägerin einen Termin bei der Bundeswehr in X. eingetragen gehabt, den sie angeblich vereinbart gehabt habe, mit Herrn Oberstabsfeldwebel G., wobei dieser die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen gehabt habe, dass eine Beauftragung der Bundeswehrzentrale vorliegen müsse, bevor ein Termin durch Herrn S. wahrgenommen werden könne. Die Klägerin habe diesen Termin trotzdem auf den 17. Juni 2021 eingetragen. Auch dieser Termin habe daher von dem Zeugen S. nicht erfolgreich wahrgenommen werden können.

Wie hoch der Schaden sei, der durch die Versendung von Werkzeugen an nicht festgehaltene Firmenadressen entstanden sei, könne konkret nicht benannt werden. Es sei jedenfalls durch eine sehr zeitaufwändige Recherche durch Herrn P. und Herrn S. der Fehlbestand von circa 60.000 € auf circa 30.000 € reduziert worden. Sie vermiete und verleihe aber auch bei Reparaturen, die länger dauerten, Werkzeuge an ihre Kunden. Dazu müssten die Kundendaten unter dem Tag der Ausgabe der Werkzeuge sowie Art und Umfang der Ausgabe festgehalten werden. Dies habe die Klägerin in erheblichem Umfang nicht ordnungsgemäß abgewickelt, sodass sie nun auf der Suche nach den von ihr ausgegebenen Werkzeugen sei, wobei bereits für Lieferungen aus 2020 die Rücklieferungen noch ausstünden.

Aufgrund der vielen verschiedenen Arbeitspflichtverletzungen, die die Klägerin begangen habe, müsse man in der Zusammenschau zu dem Schluss kommen, dass ihr ein weiteres Festhalten an dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht zumutbar sei.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 12. Oktober 2021 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – Az. 4 Ca 396/21 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 25. Februar 2022, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 197 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend.

Die Abmahnung vom 31. Mai 2021 sei zum einen unberechtigt ergangen. Zum anderen sei sie auch viel zu unsubstantiiert gewesen.

Es sei einvernehmlich Urlaub gewährt worden. Zum einen sei der Beklagten bekannt gewesen, dass am 10. Juni 2021 ihre kirchliche Trauung stattgefunden habe. Sie habe der Beklagten auch im Vorfeld der Hochzeit mitgeteilt, dass sie an diesem Tag kirchlich heiraten werde und dass sie im Anschluss daran in die Flitterwochen fahren würde. Hätte sie sich tatsächlich selbst beurlaubt, hätte die Beklagte sie spätestens am 9. Juni oder allerspätestens am 10. Juni 2021 auffordern müssen, wieder zur Arbeit zu erscheinen, bzw. nachfragen müssen, weshalb sie nicht erschienen sei.

Ein Arbeitszeitbetrug liege nicht vor. Es sei von der Beklagten weder erstinstanzlich noch im vorliegenden Berufungsverfahren konkret dargelegt worden, wann sie an welchen Tagen angeblich zu früh ihre Arbeit beendet haben solle. Es werde bestritten, dass sie zu wenig Stunden gearbeitet und zu früh ihren Arbeitsplatz verlassen habe.

Aus den eingereichten Musterexemplaren der Arbeitszeiterfassung sei zum einen nicht ersichtlich, wer diese ausgefüllt haben solle, und zum anderen habe sie auch keinen dieser Nachweise unterzeichnet. Da die Beklagtenseite die Nachweise ab Januar 2021 eingeführt habe, sei für diesen angeblichen wichtigen Grund des Arbeitszeitbetrugs die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Es sei so gewesen, dass die Vordrucke der Stundennachweise von ihr am PC ausgefüllt worden seien und sie diese Excel-Datei dann per E-Mail an den Geschäftsführer Herrn P. übermittelt habe. Dieser habe ihr dann etwaige Beanstandungen mitgeteilt, sodass sie diese Excel-Datei nochmals abgeändert und angepasst habe und ihm das Ganze dann nochmals per E-Mail geschickt habe. Nach ihrem Kenntnisstand habe der Gesellschafter die Übersendung per Mail für den Steuerberater benötigt, damit er habe entsprechend nachweisen können, dass sie diese Angaben auch freiwillig so übermittelt habe. Allerdings habe Herr P. die jeweiligen Excel Dateien auch entsprechend abändern können und er habe auch Zugriff auf die PCs der Klägerin und des Herrn S. gehabt, sodass er sich hätte auch dort entsprechend einloggen und die Daten dort hätte abändern können. So sei es auch schon vorgekommen, dass Herr P. über ihren E-Mail-Account E-Mails verschickt habe, in welcher er dann schlicht aufgeführt habe, dass er dies über die E-Mail-Adresse der Klägerin mache, da sie erkrankt wäre. Insofern seien diese Nachweise nicht geeignet, hier Angaben über einen etwaigen angeblichen Arbeitszeitbetrug zu erbringen.

Soweit sie sich erinnern könne, seien diese Vordrucke so ein halbes Jahr nach Beginn der Corona Pandemie eingeführt worden. Hintergrund sei letztlich der Bezug von Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit gewesen und dass Herr P. sie darauf hingewiesen habe, dass sie im Zweifel weniger Stunden eintragen solle, damit er kein Problem mit der Bundesagentur bekomme im Hinblick auf das zu erhaltende Kurzarbeitergeld.

Ein Racheakt habe nie vorgelegen. Auch hier sei kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gegeben. Insofern seien die angeblichen Vorfälle der Beklagtenseite so schon nicht nachvollziehbar, dass hier der jeweiligen Firma ein Termin nicht habe bekannt gewesen sein sollen. Dies werde ausdrücklich bestritten. Darüber hinaus führe die Beklagte Termine auf, zu welchen sie im Urlaub oder auch schon gekündigt gewesen sei. Gerade auch vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte sich vor dem Termin nochmals vergewissern müssen, dass dieser dann auch tatsächlich bestehen bleibe. Es werde allerdings auch schon bestritten, dass diese Termine gar nicht so hätten durchgeführt werden können.

Bei dem Termin am 17. Juni 2021 sei es so gewesen, dass sie bezüglich der jeweiligen Standorte der Bundeswehr, die betreut worden seien, an einen Termin, eine Wartung oder Inspektion erinnert habe. Sie habe dann von der Bundeswehr oder von dem jeweiligen Standort eine Mitteilung erhalten mit der Bitte um Übersendung eines Angebotes. Dieses Angebot habe entweder sie oder Herr P. dorthin übermittelt und erst auf Grundlage dieses Angebots habe sie dann von dem Bundeswehrstandort eine Bestellung erhalten, sodass dann im Anschluss daran an Vor-Ort-Termin vereinbart worden sei. Darüber hinaus sei es so gewesen, dass es eine H. GmbH gegeben habe, eine Tochtergesellschaft, die zur Bundeswehr gehört habe. Sie habe die Erinnerungsschreiben im Zweifel an die ihr bekannte E-Mail-Adresse des jeweiligen Standorts übermittelt oder eben an diese H. GmbH, sodass sie auf jeden Fall immer eine Rückmeldung erhalten habe über die Bestellung und dann über den Termin.

Inwiefern ein angeblicher Schaden durch die Versendung von Werkzeugen an nicht festgehaltene Firmenadressen entstanden sein solle, sei so nicht nachzuvollziehen. Sie sei auch nicht zuständig für Werkzeuge gewesen und habe erst recht nicht auf eigene Initiative irgendwelche Werkzeuge verschickt. Es sei vielmehr so gewesen, dass ihr ein Werkzeug mit einer entsprechenden Bezeichnung und Größe vorgelegt worden sei und sie habe dann anhand der Größe und der Seriennummer das Werkzeug per Express oder anderen Versandmethoden an den jeweiligen Kunden verschicken sollen. Die Anweisungen seien von Herrn P. oder Herrn S. auf einem Notizzettel vermerkt gewesen, sodass sie in keiner Weise etwaige Eigeninitiative habe aufbringen müssen. Ohnehin sei dies nicht ihr Zuständigkeitsbereich gewesen, sie hätte aber anhand der Notiz und der Seriennummer das Ganze zuordnen können und dann auch entsprechend auf den Listen die Seriennummer und den dazugehörigen Kunden vermerkt. Rein vorsorglich würden etwaige angebliche Schäden, die sie verursacht haben solle, ausdrücklich und entschieden zurückgewiesen.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 8. Juni 2022 (Bl. 210 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass kein wichtiger Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) für die außerordentliche Kündigung der Klägerin vorliegt. Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe vermögen weder einzelnen noch in ihrer Zusammenschau eine außerordentliche Kündigung zu begründen.

I.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 15 mwN.).

Für die Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist der Kündigende im Kündigungsschutzprozess darlegungs- und beweispflichtig. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe – soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen – zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen (BAG 15. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 40 mwN.). Schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes kann den Arbeitnehmer darüber hinaus eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer auf Grund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen (BAG 15. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 41 mwN.). Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers – soweit es nicht völlig „aus der Luft gegriffen“ ist – im Sinn von § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs- und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzutreten (BAG 15. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 41 mwN.).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Beklagte nach Auffassung der Kammer bereits keine Arbeitspflichtverletzung der Klägerin ausreichend substantiiert dargelegt.

II.

1.

Der eigenmächtige Antritt eines von der Arbeitgeberin nicht gewährten Urlaubs stellt – ebenso wie unentschuldigtes Fehlen – eine erhebliche Pflichtverletzung dar, die „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen (vgl. BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 457/20 – Rn. 28 mwN.; 16. März 2000 – 2 AZR 75/99 – Rn. 36; 20. Januar 1994 – 2 AZR 521/93 – Rn. 24, juris). Die Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber.

2.

Die Klägerin hat sich jedoch nicht selbst beurlaubt. Sie hat unstreitig – wenn auch nach dem Vortrag der Beklagten erst am Tag zuvor oder am selben Morgen – Urlaub eingetragen.

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der konkrete Urlaubszeitraum ausreichend mit der Beklagten abgestimmt war. Im Betrieb der Beklagten ist unstreitig – über die Eintragung des Urlaubs hinaus – kein förmliches Verfahren für die Einreichung und Genehmigung des Urlaubs vorgesehen, das die Klägerin hätte einhalten müssen.

Die Beklagte hat die Urlaubsnahme jedenfalls konkludent dadurch genehmigt, dass sie dieser nicht widersprochen hat. So spricht auch der Gesellschafter der Beklagten P. in seiner E-Mail vom 18. Juni 2021 von der Vertretung „in Deiner Urlaubszeit“. Außerdem gibt er der Klägerin auf, „über das Wochenende“ und damit bis zum ersten Arbeitstag nach dem eingetragenen Urlaub zu überlegen, inwieweit sie welche Kündigung in welcher Form haben möchte.

3.

Für den 21. Juni 2021 hat die Klägerin eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Die Beklagte hat den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht dadurch erschüttert, dass sie unsubstantiiert vorgetragen hat, die Klägerin sei danach mehrfach fröhlich und unbeschwert sich bewegend in der Stadt gesehen worden. Arbeitsunfähigkeit ist nicht gleichbedeutend mit Bettlägerigkeit. Der Vortrag der Beklagten ist mangels Angabe konkreter Daten und Orte, an denen die Klägerin „in der Stadt“ gesehen worden sein soll, nicht einlassungsfähig. Ein unentschuldigtes Fehlen am 21. Juni 2021 liegt daher nicht vor.

III.

1.

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist ebenfalls an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14 mwN.). Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14 mwN.). Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB; BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14 mwN.).

2.

Die Beklagte hat jedoch nicht substantiiert einen Sachverhalt dargelegt, der einen Arbeitszeitbetrug der Klägerin darstellt.

Zwischen den Parteien ist bereits streitig, ob die Klägerin ihre Arbeitszeit oder jedenfalls eine Stunde wöchentlich frei einteilen durfte oder ob die Beklagte feststehende Arbeitszeiten vorgegeben hat. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, wann unter welchen genauen Umständen zwischen den Parteien eine Vereinbarung welchen genauen Inhalts zustande gekommen ist, dass die Klägerin über die von der Beklagten festgelegten Arbeitszeiten hinaus eine weitere Stunde frei festlegen sollte. Zum Vortrag der Klägerin, ihr seien unter anderem auch in einer Willkommens-Mail aus dem Monat April 2019 ihre konkreten Arbeitszeiten mitgeteilt worden, hat die Beklagte sich nicht geäußert.

Aber auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, dass die Klägerin ihre Arbeitszeit selbst eingeteilt habe, hat die Beklagte keinen Arbeitszeitbetrug der Klägerin dargelegt. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, dass die Klägerin wöchentlich eine Stunde zu wenig gearbeitet hätte. Die Beklagte hat die konkreten Arbeits- und insbesondere Pausenzeiten der Klägerin nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.

Eine „Stempeluhr“ oder ein sonstiges Zeiterfassungssystem gab es bei der Beklagten unstreitig nicht. Die erst im Laufe des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte eingeführten sogenannten Stundennachweise tragen keine Unterschrift der Klägerin. Sie geben nicht den Arbeitsbeginn und das Arbeitsende sowie Pausenbeginn und -ende an, sondern die tägliche Gesamtarbeitszeit an. So sind in den von der Beklagten vorgelegten Stunden-Einzelnachweisen beispielsweise für Montag, 1. März 2021 und Dienstag, 2. März jeweils eine Stundenzahl von 6,75 angegeben, für den 3. und 4. März keine abgeleisteten Stunden und für Freitag, 5. März 2021 3 gearbeitete Stunden. Es handelte sich lediglich um per E-Mail an den Gesellschafter P. übersandte Excel-Tabellen, die die Klägerin nach den Vorgaben des Gesellschafters P. korrigierte und dieser nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Klägerin auch selbst abändern konnte. Darüber hinaus hatte der Gesellschafter der Beklagten, Herr P. – auch insoweit unbestritten – Zugriff auf den E-Mail-Account der Klägerin. Die Nachweise sind daher nicht geeignet, Beweis über die Arbeitszeiten der Klägerin zu erbringen. Dass sie es der Klägerin übertragen hätte, ihre genauen Arbeitszeiten aufzuzeichnen, hat auch die Beklagte nicht behauptet.

Die für das Vorliegen eines wichtigen Grundes darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargetan, dass die Klägerin wöchentlich lediglich 29 Stunden bei einer Arbeitsverpflichtung von 30 Stunden gearbeitet hat. Die Beklagte hat insbesondere lediglich pauschal behauptet, die Klägerin habe von Montag bis Donnerstag täglich (mindestens) eine halbe Stunde Mittagspause gemacht. Die Klägerin hat dies bestritten. Der Beklagten hätte es nunmehr oblegen unter Angabe der genauen Pausenzeiten zu den konkreten Arbeitszeiten der Klägerin vorzutragen. Dies hat sie nicht getan. Aus dem Vortrag zur Anschaffung der Kücheneinrichtung und -utensilien ergibt sich nicht, dass die Klägerin tatsächlich an den Tagen Montag bis Donnerstag jeweils 30 Minuten Pause gemacht hat. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin habe Mahlzeiten aus frischem Obst und Gemüse zubereitet, hat der Gesellschafter der Beklagten, Herr P., im zweitinstanzlichen Kammertermin angegeben, die Klägerin habe Joghurt gelagert und im Rahmen ihrer Diäten Äpfel geschnitten. Für das Essen von Joghurt sowie das Aufschneiden und Essen eines Apfels wird keine Pausenzeit von 30 Minuten benötigt. Zu dem Vortrag der Klägerin, es sei ihr auch gar nicht möglich gewesen, täglich eine längere Pause zu machen, hat die Beklagte sich nicht geäußert.

Außerdem hat die Beklagte bei der Darlegung der Arbeitszeiten der Klägerin nicht den – unbestrittenen – Einwand der Klägerin berücksichtigt, sie habe abwechselnd mit ihrem Arbeitskollegen S. im Homeoffice gearbeitet.

Schließlich lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, inwieweit die Arbeitszeit der Klägerin infolge der – unstreitigen – Kurzarbeit im Betrieb reduziert war.

Einer Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen S., dafür, dass die Klägerin in der Zeit von montags bis donnerstags 8:00 bis 15:00 Uhr mit einer halbstündigen Mittagspause gearbeitet habe und freitags von 8:00 bis 11:00 Uhr, bedarf es angesichts des pauschalen und erkennbar unvollständigen Vortrags der Beklagten nicht. Das Arbeitsgericht wie auch das Landesarbeitsgericht dürfen den Sachverhalt nicht erst durch die Vernehmung eines Zeugen ausforschen und ermitteln.

III.

1.

Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen, sondern auch die schuldhafte Verletzung einer Nebenpflicht ist an sich als verhaltensbedingter Kündigungsgrund geeignet. Zu diesen Nebenpflichten zählt insbesondere die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Danach hat der Arbeitnehmer seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 – Rn. 44; 31. Juli 2014 – 2 AZR 505/13 – Rz. 40 mwN.).

Verhaltensbedingte Gründe bilden dabei in der Regel nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat, wobei allerdings auch Fahrlässigkeit ausreichen kann.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 15; 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – Rn. 39, jeweils mwN.).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13 – Rn. 20 ff.; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 16 mwN.).

Die schuldhafte Verletzung einer Nebenpflicht setzt für die Eignung als Kündigungsgrund in der Regel eine vorherige vergebliche Abmahnung voraus. Da die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung die übliche und regelmäßig auch ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 845/08 – Rz. 19).

Die Rechtfertigung der Kündigung hängt allein davon ab, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die zu der Annahme berechtigen, dem Kündigenden sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Fall der außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar gewesen.

2.

a) Ein „Racheakt“ in Form der vorsätzlichen Eintragung von nicht vereinbarten Kundenterminen kann ein „an sich“ zur Kündigung geeigneter wichtiger Grund sein.

b) Die Beklagte hat jedoch einen solchen „Racheakt“ nicht substantiiert dargelegt. Sie beruft sich zweitinstanzlich auf die Terminvereinbarungen Firma S., T., für den 12. Juli 2021, Firma T.in S. für den 8. Juni 2021 sowie Bundeswehr X am 17. Juni 2021. Die vorgetragenen Fälle unterscheiden sich insoweit als die Kunden von den Terminen am 12. Juli 2021 und am 8. Juni 2021 keine Kenntnis hatten, im Fall der Bundeswehr hingegen vor dem Termin keine Genehmigung eingeholt wurde.

Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich weder, dass die Klägerin die Termine bei den Firmen S. und T. falsch eingetragen hat noch dass sie insoweit „aus Rache“ vorsätzlich handelte.

Dass die beiden Kunden keine Kenntnis von den von der Klägerin für ihren Kollegen S. eingetragenen Terminen hatten, kann seine Ursache sowohl im Bereich der Beklagten (Fehleintragung durch die Klägerin) als auch im Bereich der Kunden haben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie vor einer Terminvereinbarung eine Erinnerungs-E-Mail an den Kunden übermittelt habe. Im Rahmen der Antwort des Kunden sei dann meistens auch schon eine entsprechende Terminvorgabe gekommen oder sie selbst habe dann nach der Antwort des Kunden ein oder zwei Terminvorschläge übermittelt. Dabei sei der Termin mit der Firma S. am 12. Juli 2021 bereits im Januar oder Februar dieses Jahres vereinbart worden. Die Terminvereinbarung kann nicht nur von der Klägerin, sondern auch vom Kunden falsch notiert oder über den Zeitraum von mehreren Monaten in Vergessenheit geraten sein. Dass Herrn K. von der Firma T. der Termin vom 8. Juni 2021 nicht bekannt gewesen ist, kann ebenfalls vielfältige Ursachen haben. Dass zwei Termine am 8. Juni 2021 und 12. Juli 2021 den Kunden nicht bekannt waren, stellt nach Ansicht der Kammer noch keine derartige Häufung dar, dass davon ausgegangen werden muss, dass der Fehler jeweils im Bereich der Beklagten, hier der Klägerin, zu suchen ist.

Die Klägerin musste im vorliegenden Kündigungsschutzprozess auch nicht im Wege der abgestuften Darlegungs- und Beweislast im Einzelnen vortragen, wann sie die jeweiligen Termine mit welchem Ansprechpartner vereinbart hat. Angesichts des von der Klägerin behaupteten Zeitablaufs seit der Terminvereinbarung kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie aus dem Gedächtnis hierzu Angaben machen kann. Nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat die Klägerin – anders als die Beklagte – auch keinen Zugriff auf den E-Mail-Verkehr mit den Kunden mehr.

Darüber hinaus lässt der Vortrag der Beklagten nicht den Schluss zu, dass die Klägerin „aus Rache“ vorsätzlich gehandelt hätte. Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, dass die Klägerin ihrem Kollegen S. oder der Beklagten durch die Eintragung falscher Termine bewusst hätte schaden wollen. Hinsichtlich des Kollegen S. hat die Beklagte im Zusammenhang mit den Arbeitszeiten der Klägerin vorgetragen, dieser sei der Klägerin beim Umbau behilflich gewesen, es seien während der Mittagspause und darüber hinaus die entsprechenden Probleme besprochen worden. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Klägerin ihrem Kollegen hätte vorsätzlich schaden wollen.

Dafür, dass die Klägerin nicht vereinbarte Termine erst nach Ausspruch der Abmahnung durch die Beklagte gezielt in den Kalender eingetragen hätte, liegt kein Vortrag der Beklagten vor.

Hinsichtlich des Termins in X. hat der Geschäftsführer der Beklagten im zweitinstanzlichen Kammertermin klargestellt, dass in diesem Fall nicht die Terminvereinbarung als solche nicht fehlte, sondern dass zuvor eine Genehmigung hätte eingeholt werden müssen. Insoweit ist nicht erkennbar, in wessen Aufgabenbereich das Einholen der Genehmigung lag und ob die Genehmigung in der Zeit zwischen Terminvereinbarung und Termin noch hätte eingeholt werden können. Auch insoweit liegen außerdem keine Hinweise für ein bewusst schädigendes Verhalten der Klägerin vor.

3.

a) Auch geschäftsschädigendes Verhalten der Klägerin kann ein an sich wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB sein.

b) Die Beklagte hat jedoch auch insoweit nur pauschal zu Schlechtleistungen der Klägerin vorgetragen. Die Beklagte wirft dieser vor, sie habe ein geschäftsschädigendes Verhalten gezeigt, indem sie auch die Kundenlisten bzw. die Listen der verliehenen Werkzeuge nicht ordnungsgemäß geführt habe und deshalb auch einige Werkzeuge nicht von den Kunden hätten zurückverlangt werden können. Es seien jeweils Lieferscheine ausgestellt worden, die zwecks Übersichtlichkeit an einer Pinwand angeheftet würden. Die Pinwand habe sich direkt am Arbeitsplatz der Klägerin befunden. Insoweit bleibt bereits offen, was die Beklagte der Klägerin konkret vorwirft: Soll die Klägerin keine Lieferscheine ausgestellt haben, war dies ihre Aufgabe, soll sie diese nicht an der der Pinwand angeheftet, falsch abgelegt oder vorzeitig abgenommen haben? Konkrete Vorgänge, ausgegebene Werkzeuge und Namen von Kunden nennt die Beklagte insoweit nicht. Ihr Vortrag ist nicht erwiderungsfähig und damit nicht ausreichend substantiiert.

Ein vorsätzliches Vorgehen der Klägerin ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Inwieweit ihre Arbeitsweise (grob) fahrlässig fehlerhaft war und zu welchen konkreten Schäden bei welchen Kunden es hierdurch gekommen sein soll, lässt sich dem Beklagtenvortrag nicht entnehmen. Der von der Beklagten behauptete Schaden, der durch eine sehr zeitaufwändige Recherche durch den Gesellschafter der Beklagten P. und Herrn S. von 60.000,00 € auf 30.000,00 € reduziert worden sein soll, lässt sich anhand des Beklagtenvortrags nicht nachvollziehen.

Darüber hinaus hätte die Beklagte derartige Leistungsmängel vor Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung abmahnen müssen. Da eine verhaltensbedingte außerordentliche oder ordentliche Kündigung keine Sanktion für vergangene Fehlleistungen ist, sondern das Risiko künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses minimieren soll, kommt eine Abmahnung als alternatives Gestaltungsmittel in Betracht.

Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall seien Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet (BAG 18. Januar 1980 – 7 AZR 75/78 – Rn. 22 mwN., juris). Nur dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnt und ihn auffordert, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben, weiß der Arbeitnehmer, dass sein Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten als nicht vertragsgemäß ansieht und dies künftig nicht mehr hinnehmen will. Fehlt es an einer solchen Abmahnung, so ist eine auf Leistungsmängel gestützte Kündigung unwirksam, es sei denn, dass im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden durfte (BAG 18. Januar 1980 – 7 AZR 75/78 – Rn. 23 mwN., juris).

Zwar hat die Beklagte unter dem 31. Mai 2021 gegenüber der Klägerin eine von dieser so überschriebene „Abmahnung“ wegen Leistungsmängeln ausgesprochen.

Die Abmahnung vom 31. Mai 2021 erfüllt die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Anforderungen an eine solche jedoch nicht. Sie ist allenfalls im Hinblick auf den Vorgang des Warenversandes an die Firma A. vom 26. Mai 2021 konkret. Im Übrigen rügt die Beklagte mit der Abmahnung lediglich pauschal, dass die Ablage am 28. Mai 2021 abermals „lückenhaft“ gewesen sei und dass ein Ordner in der P. gelegen habe. Von der Ablage der Vorjahre sollen seitens der Beklagten Bilder angefertigt worden sei, wobei hierzu zu sagen sei, dass eine Ablage nicht daraus bestehe, Ordner in ein Regal zu schmeißen. Konkrete Ablagefehler werden der Klägerin nicht aufgezeigt. Für die Zukunft wurde die Klägerin aufgefordert, „auf eine richtige Ausführung der Anweisungen zu achten“. Um welche Anweisungen es sich genau handeln soll, sagt die Abmahnung nicht. Die Abmahnung vom 31. Mai 2021 vermochte der Klägerin daher mangels Bestimmtheit nicht ausreichend konkret aufzuzeigen, wie sie ihre Arbeitsaufgaben in Zukunft erfüllen soll.

Außerdem hat die Klägerin das ihr mit der Abmahnung vorgeworfene Fehlverhalten bestritten. Die Beklagte hat im vorliegenden Prozess hierzu ebenfalls nicht konkret vorgetragen und Beweis angeboten.

Die E-Mail des Gesellschafters der Beklagten vom 18. Juni 2021 war nicht geeignet, die Klägerin zu einer ordnungsgemäßen Erbringung ihrer Arbeitsleistung anzuhalten, da die Klägerin von der Beklagten nach dieser nicht mehr beschäftigt wurde, sondern bereits am folgenden Arbeitstag nach dem Wochenende die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde.

Aus dem Vortrag der Beklagten lassen sich auch keine konkreten Umstände entnehmen, aus denen sich ergeben würde, dass die Klägerin nach Ausspruch einer ausreichend bestimmten Abmahnung nicht in der Lage oder willens gewesen wäre, ein etwaiges Fehlverhalten insbesondere im Hinblick auf den Verleih von Werkzeugen der Beklagten mit Hilfe konkreter Vorgaben zu festzuhaltenden Angaben und deren Ablage abzustellen. Hinsichtlich der nach Vortrag der Beklagten erfolgten Fehler bei der Vereinbarung und dem Notieren von Terminen wären konkrete Vorgaben dazu, wie festzuhalten ist, wann mit welchem Ansprechpartner welche genaue Terminvereinbarung getroffen wurde, geeignet diese abzustellen oder zu minimieren.

Der pauschal gehaltene Vortrag der Beklagten zum Fehlverhalten der Klägerin und dessen Folgen versetzt die Kammer zudem nicht in die Lage zu beurteilen, ob dieses so schwerwiegend ist, dass die Klägerin hätte erkennen müssen, dass die Beklagte dieses nicht hinnehmen kann und dieses – ohne vorherigen Ausspruch einer Abmahnung – eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge haben würde. Konkrete Umstände, die eine Abmahnung entbehrlich gemacht hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

IV.

Auch in der Gesamtschau der pauschalen und nicht erwiderungsfähigen Vorwürfe der Beklagten gegenüber der Klägerin liegt kein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB vor.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.