Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt – Az.: 6 Sa 469/10 – Urteil vom 02.09.2011
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 24.09.2010 – 9 Ca 378/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten hauptsächlich über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.
Der Kläger ist sei 01.07.2006 bei der Beklagten in deren Niederlassung H als Sachbearbeiter für den Sachbereich Insolvenzen beschäftigt. Zum Zeitpunkt der Kündigung bekleidete er zugleich die Funktion des stellvertretenden Teamleiters für diesen Bereich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag vom 19.04.2006 (Bl. 8 bis 11 d. A.), in dem es u. a. heißt:
…
§ 4 Vergütung
1) Der Mitarbeiter erhält für seine vertragliche Tätigkeit ein monatliches Grundgehalt von 2.300,00 Euro brutto. Die Vergütung ist jeweils zum 15. des Monats bargeldlos zu zahlen. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, ein Konto zu unterhalten und der Firma seine Kontodaten mitzuteilen.
2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, Gehaltsüberzahlungen ohne Rücksicht auf eine noch vorhandene Bereicherung zurückzuzahlen.
§ 5 Jahresleistung
1) Mitarbeiter, die am 01.12. in einem ungekündigten und unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, erhalten eine Weihnachtssonderzahlung in Höhe von einem Monatsbruttogehalt. Die Auszahlung erfolgt mit dem Dezembergehalt.
2) Die Zahlung erfolgt freiwillig und begründet keinen Rechtsanspruch.
3) Sämtliche Fehlzeiten während des Kalenderjahres mindern die Jahressonderzahlung um 1/60 je Fehltag. Als Fehlzeiten gelten auch Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis ruht.
4) Der Mitarbeiter ist verpflichtet, die Jahresleistung zurückzuzahlen, wenn er bis zum 31.03. des auf die Auszahlung folgenden Kalenderjahres ausscheidet. Die Rückzahlungspflicht gilt entsprechend, wenn das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag beendet wird und Anlass hierfür ein Verhalten des Mitarbeiters ist, dass der Firma ein Recht zur Kündigung gegeben hätte.
…
§ 17 Nutzung der betrieblichen Telekommunikationsmittel und Datenverarbeitungsanlagen
1) Die Nutzung des betrieblichen Internettanschlusses sowie die Nutzung des E-Mail-Systems darf ausschließlich für dienstliche Zwecke erfolgen. Eine private Nutzung durch den Mitarbeiter ist nicht gestattet. Das Internet darf nur mit der gültigen persönlichen Zugangsberechtigung genutzt werden. User-ID und Passwort dürfen nicht an Dritte weitergegeben werden.
2) Es dürfen keine fremden Programme/Dateien auf die Festplatte kopiert, über Diskette, CD-ROM, ähnliche Datenträger oder das Internet auf dem Rechner installiert und/oder eingesetzt werden. Auf Virenkontrolle ist zu achten. Virenschutzprogramme sind zu nutzen. Auftretende Störungen, die mit einem Virenbefall in Zusammenhang stehen könnten, sind umgehend der Netzverwaltung/dem Systemadministrator zu melden. Das Abrufen, Anbieten oder Verbreiten von rechtswidrigen Inhalten, insbesondere rassistischer oder pornografischer Art ist verboten.
3) Der Arbeitgeber ist berechtigt, jede Nutzung des E-Mail-Systems und des Internets für die Dauer von maximal 3 Monaten zu speichern, um die Einhaltung der obigen Bestimmungen anhand der gespeicherten Daten zu überprüfen. Der Mitarbeiter erteilt insoweit seine Einwilligung gemäß § 4 a BDSG.
4) Für den Fall seiner betrieblichen Abwesenheit (Urlaub, Krankheit etc.) hat der Mitarbeiter eigenverantwortlich eine automatisierte Antwort an den Absender eingehender E-Mails einzurichten, die dem Absender über die Abwesenheit des Mitarbeiters informiert und einen Hinweis auf den zuständigen Vertreter und dessen Telefonnummer enthält.
5) Verstöße gegen die vorstehenden Regeln können arbeitsrechtliche Konsequenzen zur Folge haben.
…
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 15.01.2010 (Bl. 12 .d. A.) außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2010. Sie stützt diese Kündigung auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers, nämlich die unrechtmäßige Verschaffung von Geschäftsgeheimnissen. Jedenfalls bestehe ein diesbezüglicher dringender, eine Verdachtskündigung rechtfertigender Verdacht.
Der Kündigung liegt der folgende Sachverhalt zugrunde.
Der Kläger erhielt am 17.12.2009 aufgrund einer von dem Teamleiter P wegen dessen urlaubsbedingter Abwesenheit veranlassten E-Mail-Weiterleitung eine von der Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Frau E, wiederum weitergeleitete E-Mail der Firma S GmbH, E, (im folgenden S) in sein dienstliches Postfach übermittelt. Die Mail enthielt als Anhang eine Tabelle über sämtliche Kundenverträge der Firma S mit entsprechenden Erläuterungen. Bei der Firma S handelt es sich um einen Wettbewerber der Beklagten, die für diverse Krankenkassen Dienstleistungen im Bereich der Beitragsabrechnung erbringt. Zum damaligen Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der S, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, in Verhandlungen betreffend die Übernahme von Kundenbeziehungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der vorgenannten E-Mail sowie der angefügten Tabelle wird auf Blatt 41 f und Bl. 111 ff d. A. verwiesen. Die Vorstandsvorsitzende E beantwortete diese E-Mail noch am selben Tage und ließ dabei der S eine Kundenliste der Beklagten nebst Fallzahlen als per E-Mail-Anhang (Bl. 39 f d. A.) zukommen. Nachrichtlich wurde auch diese E-Mail über die geschaltete Mail-Weiterleitung des Herrn P auf den dienstlichen Mail-Account des Klägers übermittelt.
Dieser leitete unmittelbar nach Erhalt beide Mails nebst Anhang auf sein privates Mail-Konto bei dem Provider web.de weiter.
Hiervon erhielt die Beklagte, nachdem der Kläger im Anschluss an die Weihnachtstage arbeitsunfähig erkrankte, am 29.12.2009 Kenntnis, als sie, um auf die dienstlichen E-Mails des Klägers zugreifen zu können, dessen Mail-Account mit Hilfe des Administrators öffnen ließ. Mit Schreiben vom 30.12.2009 (Bl. 54 d. A.) stellte sie den Kläger mit sofortiger Wirkung von der weiteren Arbeitsleistung frei und forderte diesen auf, sich wegen der vorstehend genannten, aber auch weiterer von ihm verfasster E-Mails am 15.01.2010 zu einem Personalgespräch in den Geschäftsräumen der Beklagten in Halle einzufinden.
Der Kläger wiederum rief am Montag, 11.01.2010 seinen Teamleiter, Herrn P, an und teilte diesem mit, er sei für weitere zwei Wochen arbeitsunfähig erkrankt. In diesem Gespräch unterrichtete Herr P den Kläger auch über den Inhalt des als Einschreiben übermittelten Schreibens vom 30.12.2009, das der Kläger bisher von der Post noch nicht abgeholt hatte. Nachdem der Kläger von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis genommen hatte, rief er erneut Herrn P an und teilte mit, er sei kaum in der Lage aufgrund seines Gesundheitszustandes den dort genannten Termin am 15.01.2010 wahrzunehmen. Herr P wiederum verwies wegen dieses Gesprächstermins den Kläger an die dafür zuständige Vorstandsvorsitzende E. Der Kläger versuchte in den folgenden Tagen telefonisch – die Details und die Anzahl der Anrufe sind streitig – Kontakt zu Frau E über deren Sekretärin aufzunehmen, was jedoch scheiterte.
Nachdem der Kläger am 15.01.2010 zu dem angeordneten Personalgespräch nicht erschienen war, entschloss sich die Beklagte zum Ausspruch der vorliegenden außerordentlichen Kündigung, die dem Kläger am 21.01.2010 zuging.
Der Kläger hält diese Kündigung für rechtsunwirksam.
Er hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, ihm stehe nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 seines Arbeitsvertrages als Jahresleistung für das Jahr 2009 ein Betrag in Höhe von 2.300,00 Euro brutto, nämlich das monatlich gezahlte Grundgehalt zu. Da die Beklagte hierauf lediglich insgesamt 1.322,50 Euro brutto – unstreitig – gezahlt habe, bestehe für ihn ein weiterer, klageweise geltend zu machender Anspruch in Höhe von 977,50 Euro brutto. Die Beklagte könne sich nicht auf die in § 5 Abs. 3 vereinbarte Kürzungsmöglichkeit wegen Fehlzeiten berufen. Hiervon habe sie in der Vergangenheit – unstreitig – nie Gebrauch gemacht. im Übrigen sei die diese Klausel wegen Verstoßes des gegen § 4 Abs. 1 a EFZG unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.01.2010, zugegangen am 21.01.2010, nicht aufgelöst worden ist.
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.01.2010, zugegangen am 21.01.2010, nicht aufgelöst worden ist.
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 21.01.2010 hinaus fortbesteht,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 977,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2009 zu zahlen.
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 19.04.2006 geregelten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiter im Sachbereich Insolvenzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Ferner hat die Beklagte im Rahmen der erhobenen Widerklage beantragt, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 1.322,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat hierzu beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Kündigung komme als Tatkündigung, jedenfalls aber als Verdachtskündigung Rechtswirksamkeit zu. Mit der unstreitig erfolgten Weiterleitung von zwei E-Mails mit vertraulichen Daten auf sein privates E-Mail-Konto habe der Kläger eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen. Diese Vorgehensweise erfülle den Straftatbestand des § 17 Abs. 2 Nr. 1 a) UWG. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger sich Geschäftsgeheimnisse aus Eigennutz verschafft habe. Hieran ändere der Umstand, dass der Kläger – unstreitig – die vertraulichen Informationen nicht an Dritte weitergegeben habe, nichts. Aus den vorliegenden Umständen sei auch ein eigennütziges Verhalten des Klägers abzuleiten. Dieser habe keinerlei dienstliche Berührungspunkte mit den vertraulichen E-Mail-Anlagen gehabt. Die Übermittlung auf sein dienstliches Mail-Konto sei versehentlich erfolgt, weil Frau E nicht mehr daran gedacht habe, dass der als Empfänger bestimmte Teamleiter P wegen seines Urlaubs eine Mail-Weiterleitung eingerichtet hatte. Zwar habe es im Vorfeld zwischen dem Kläger und Frau E ein Gespräch über die angedachte Übernahme von „Altfällen“ der S gegeben, in dem der Kläger Bedenken geäußert habe, ob die Aufarbeitung der Altfälle mit dem vorhandenen Personal bewältigt werden könne. Dies rechtfertige jedoch nicht die Weiterleitung der hier maßgeblichen E-Mails vom 17.12.2009. Frau E habe in dem besagten Gespräch eindeutig zu verstehen gegeben, dass nicht der Kläger, sondern Herr P sich mit dieser Problematik befassen soll. Weiter spreche für ein eigennütziges Verhalten des Klägers i. S. d. § 17 UWG der Umstand, dass dieser sich bereits vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bei einem ihrer Konkurrenten, der i GmbH, die in H eine neue Niederlassung eröffnen wollte, auf eine Position als Teamleiter beworben habe. Offenbar sei es dem Kläger darum gegangen, unter Verwendung der von ihm illegal weitergeleiteten Daten seine Bewerbungschancen zu verbessern.
Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit Zugang am 21.01.2010 beendet worden sei, stehe dem Kläger im Hinblick auf die in § 5 Abs. 4 des Arbeitsvertrages vereinbarte Rückzahlungsklausel kein weiterer Anspruch auf eine Sonderleistung für das Jahr 2009 zu. Vielmehr sei der Kläger verpflichtet, die bereits ausgezahlte Sonderleistung in Höhe von 1.322,50 Euro an die Beklagte zurückzuzahlen. Dieser Anspruch werde mit der vorliegenden Widerklage gerichtlich geltend gemacht.
Der Kläger hat hierzu entgegnet, er habe keineswegs beabsichtigt, die weitergeleiteten Daten für private Zwecke zu nutzen. Die Übermittlung auf seinen Privat-Account habe dazu gedient, ein weiteres mit Frau E vereinbartes Gespräch über eine personelle Verstärkung, um die von der S zu übernehmenden Altfälle bewältigen zu können, ordnungsgemäß vorzubereiten. Diese Vorbereitung habe er in seinem Urlaub nach den Feiertagen durchführen wollen. Er habe sich auch nicht bei der i vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung auf die von dieser ausgeschriebenen Stelle als Teamleiter beworben. Die Bewerbung sei vielmehr erst nach Ausspruch dieser Kündigung von ihm abgegeben worden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.09.2010 der Klage ganz überwiegend stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Parteien werde durch die streitgegenständliche Kündigung weder außerordentlich noch mit ordentlicher Frist aufgelöst. Die von der Beklagten vorgebrachten Tatsachen seien nicht geeignet, einen (beabsichtigten) Verrat von Geschäftsgeheimnissen zu belegen. Die Kündigung könne auch als Verdachtskündigung keinen Bestand haben, da die Beklagte den Kläger vor Ausspruch nicht ordnungsgemäß zu den Vorwürfen angehört habe. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei, stehe dem Kläger weiterhin die geltend gemachte Sonderleistung für das Jahr 2009 in voller Höhe von 2.300,00 Euro brutto zu. Kürzungsgründe habe die Beklagte nicht dargelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Blatt 141 bis 161 der Akte verwiesen.
Gegen dieses, ihr am 19.11.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.12.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.01.2011 am 31.01.2011 begründet.
Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihr erstinstanzliches Klageziel, einschließlich der Widerklage weiter. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Weiterleitung von vertraulichen Informationen auf das private E-Mail-Konto des Klägers nicht als für eine außerordentliche, jedenfalls aber für eine ordentliche Kündigung ausreichenden Pflichtverstoß angesehen. Insbesondere aus der – nach Behauptung der Beklagten – bereits vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erfolgten Bewerbung des Klägers bei der i folge eine solche Absicht. Andere Gründe für eine Weiterleitung seien nicht erkennbar. Insbesondere habe der Kläger keinerlei dienstliche Berührung mit den weitergeleiteten Daten gehabt.
Schließlich sei zu berücksichtigen – so hat die Beklagte im Termin am 02.09.2011 ergänzend vorgetragen, dass das in § 17 des Arbeitsvertrages enthaltene Verbot einer Privatnutzung des dienstlichen E-Mail-Kontos auch die Weiterleitung dienstlicher E-Mails auf einen privaten E-Mail-Account erfasse. Allerdings habe es in ihrem Betrieb vor der Kündigung des Klägers durchaus Fälle gegeben, in denen Mitarbeiter dienstliche Daten in ihr privates E-Mail-Postfach weitergeleitet haben. Konkrete Informationen – so der weitere Sachvortrag der Beklagten im vorgenannten Termin – zu einer Bewerbung des Klägers bei der i vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung habe sie nicht. Hiervon sei jedoch auszugehen, weil die Stelle erstmals im November 2009 ausgeschrieben worden sei und der Kläger unstreitig Anfang Dezember 2009 eine – wenn auch einen anderen Arbeitsplatz betreffende – Stellenausschreibung an einen Kollegen per E-Mail (Bl. 36 f d. A.) weitergeleitet habe. Bestätigt worden sei ihr von der i, dass im Februar 2010 eine Bewerbung des Klägers vorgelegen habe.
Die Beklagte beantragt: In Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Halle vom 24.09.2010 – 9 Ca 378/10 – wird die Klage abgewiesen und der Kläger verurteilt, an die Beklagte 1.322,50 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und bestreitet weiterhin Absichten, die von ihm weitergeleiteten Daten missbräuchlich zu verwenden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
A.
Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage in dem im Berufungsrechtszug noch anhängigen Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
I.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.01.2010 nicht aufgelöst. Diesen Kündigungen kommt keine Rechtswirksamkeit zu.
1. Für die außerordentliche Kündigung liegen weder als Tatkündigung noch als Verdachtskündigung die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB vor. Danach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05) sind die Voraussetzungen dieser Norm in einem zweistufigen Verfahren zu prüfen. Erforderlich ist die Bejahung eines wichtigen Grundes an sich (erste Stufe) sowie eine zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers ausgehende umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalles (zweite Stufe). Als Ausprägung des im Kündigungsschutzrecht herrschenden ultima-ratio-Grundsatzes (nunmehr auch § 314 Abs. 2 BGB) aber auch zur Begründung der Prognose, das Arbeitsverhältnis werde zukünftig durch weitere Störungen belastet, bedarf es vor Ausspruch einer auf ein steuerbares Fehlverhalten gestützten Kündigung regelmäßig des Ausspruches einer Abmahnung. Diese ist nur entbehrlich, wenn nach den Gesamtumständen davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer ungeachtet der Abmahnung sein Verhalten zukünftig nicht ändern wird oder die Pflichtverletzung derart schwer wiegt, dass ein verständiger Arbeitnehmer nicht schutzwürdig darauf vertrauen kann, der Arbeitgeber werde den Pflichtverstoß nicht unmittelbar zum Anlass einer Kündigung nehmen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).
a) Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze besteht für eine Tatkündigung im vorliegenden Fall kein wichtiger Grund an sich.
aa) Als wichtiger Grund anerkannt ist der Verrat von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen (ErfK/Müller-Glöge BGB 11. Auflage § 626 Rn. 154 m. w. N.). Eine solche Pflichtverletzung ist vorliegend jedoch nicht gegeben.
aaa) Der Kläger hat den Inhalt der auf seinen privaten Mail-Account weitergeleiteten Mails unstreitig nicht an Dritte weitergegeben, also keine Geschäftsgeheimnisse verraten.
bbb) Aus dem Sachverhalt lässt sich weiter nicht in hinreichend substantiierter Form herleiten, dass die Handlung des Klägers (Weiterleitung der Mails) hierauf abzielte und er seine Tat lediglich aufgrund der Entdeckung durch die Beklagte nicht vollenden konnte oder zumindest die Daten – wenn auch ohne konkrete Weitergabeabsicht – „auf Vorrat“ beschafft worden sind, um sie bei passender Gelegenheit für eigene Zwecke zu verwenden. Auch ein derartiges Verhalten würde eine schwerwiegende Verletzung der dem Arbeitnehmer obliegenden Treuepflicht darstellen und wäre daher als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Die von der Beklagten hierzu vorgetragenen Indizien reichen jedoch nicht aus, eine diesbezügliche Willensrichtung des Klägers zu belegen.
aaaa) Der Kläger hat als Grund für die Weiterleitung die von ihm beabsichtigte Fortsetzung eines Gesprächs mit der Vorstandsvorsitzenden E über eine mögliche zusätzliche Arbeitsbelastung aufgrund der Übernahme von „Altfällen“ der S angegeben. Ein derartiges erstes Gespräch hat unstreitig stattgefunden. Der Kläger wurde dabei unbestritten von der Vorstandsvorsitzenden, mit der er bisher vertrauensvoll zusammengearbeitet hatte, über Details der Übernahme informiert. Eine Klärung der Mehrbelastung konnte nicht erzielt werden. Die Klärung sollte – so der Kläger – in einem weiteren Gespräch mit ihm bzw. – so die Beklagte – durch Herrn P erfolgen. Die maßgeblichen Daten sind dem Kläger wiederum in der Folgezeit von der Vorstandsvorsitzenden in seiner Funktion als „amtierender“ Teamleiter zugeleitet worden.
Eine sodann von dem Kläger im Hinblick auf die anstehenden Feiertage und den anschließenden Urlaub vorgenommene Weiterleitung auf seinen privaten Account mag objektiv pflichtwidrig sein, wenngleich ein explizites Verbot, Daten zwecks „Heimarbeit“ auf den privaten Account zu leiten, von der Beklagten auch nach ihrem ergänzenden Sachvortrag im Termin am 02.09.2011 nicht dargelegt worden ist. Das in § 17 des Arbeitsvertrages enthaltene Verbot einer privaten Nutzung des dienstlichen Mail-Accounts lässt sich ohne weitergehende Erläuterungen nicht dahin interpretieren, auch die Weiterleitung dienstlicher E-Mails auf ein privates Mail-Konto zu dienstlichen Zwecken, nämlich der Weiterbearbeitung an einem anderen Rechner, sei per se untersagt. Die Beklagte hat im vorstehenden Termin eingeräumt, dass im Zeitraum vor der Kündigung des Klägers verschiedentlich von Mitarbeitern dienstliche Daten auf deren private Rechner weitergeleitet worden seien, um diese im Interesse der Beklagten weiterzubearbeiten.
Ein Indizwert dahin, die Weiterleitung habe zumindest der Vorbereitung einer missbräuchlichen Nutzung gedient, kann aus der Weiterleitung als solcher nicht zweifelsfrei hergeleitet werden. Ein dienstlicher Bezug des Klägers zu dem Inhalt der Mails ist durchaus gegeben. Er hat die Mails als „amtierender Teamleiter“ erhalten und war zuvor von der Vorstandsvorsitzenden über die Verhandlungen mit der S informiert worden. Eine Weiterleitung von Daten mit dienstlichem Inhalt wurde von der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt zumindest geduldet.
bbbb) Dieser Indizwert ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des weiteren – streitigen – Sachvortrages der Beklagten, der Kläger habe sich bereits vor der außerordentlichen Kündigung auf die Stelle eines Teamleiters bei einem Wettbewerber beworben. Die Beklagte hat schon nicht in hinreichend substantiierter Form darlegen können, dass der Kläger sich tatsächlich bereits vor der streitigen Kündigung auf die Ende November 2009 ausgeschriebene Stelle beworben hat. Dass die Stelle bereits im November 2009 zur Ausschreibung anstand, lässt nicht den Schluss darauf zu, der Kläger – das Arbeitsverhältnis war zu diesem Zeitpunkt noch nicht belastet – habe sich hierauf „sofort“ beworben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass der Kläger an einen Arbeitskollegen eine Stellenannonce weitergeleitet hat. Hieraus mag man den Schluss ziehen, der Kläger habe aufmerksam Stellenannoncen studiert. Ein weitergehender Indizwert lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Die Beklagte hat vielmehr im Termin am 02.09.2011 eingeräumt, sie habe von der i lediglich die Information bekommen, im Februar 2010 habe eine Bewerbung des Klägers vorgelegen. Hieraus lässt jedoch gerade nicht ableiten, der Kläger habe sich bereits am 17.12.2009 (Weiterleitung der E-Mails) bei der i beworben. Im Übrigen ist die Überlegung der Beklagten, ein Bewerber verbessere durch das Angebot, seinem zukünftigen Arbeitgeber „gestohlene“ Betriebsinterna zur Verfügung zu stellen seine Bewerbungschancen, keineswegs zwingend. Dagegen spricht nicht nur, dass sich wohl auch der neue Arbeitgeber bei Annahme des Angebotes strafbar machen würde, sondern auch der Umstand, dass ein Bewerber mit dem Eingeständnis, er habe gerade seinen bisherigen Arbeitgeber „bestohlen“, nicht unbedingt einen vertrauensvollen Eindruck abgeben würde. Für den neuen Arbeitgeber würde sich geradezu die Frage aufdrängen, ob der Mitarbeiter nicht bei „passender Gelegenheit“ auch ihm gegenüber derart rechtswidrig verfahren würde.
bb) Dahinstehen kann, ob die Verwirklichung des Straftatbestandes des § 17 Abs. 2 Nr. 1 a) UWG „ohne Weiteres“ einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB begründen kann. Das Arbeitsgericht hat allerdings zu Recht darauf verwiesen, bei der Prüfung des wichtigen Grundes sei nicht auf die strafrechtliche Bewertung, sondern darauf abzustellen, ob eine schwerwiegende vorsätzliche Pflichtverletzung bezogen auf den konkreten Arbeitsvertrag vorliege, die eine Fortsetzung der Vertragsbeziehung für den Arbeitgeber unzumutbar mache (vgl. BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14). Aus den vorstehenden Ausführungen unter aa), bbb) folgt jedenfalls, dass hinreichender Sachvortrag für ein „eigennütziges“ Handeln des Klägers bei der Weiterleitung der Mails nicht dargetan ist.
cc) Der somit verbleibende Umstand, dass der Kläger interne Mails, die ihm im Wege der Weiterleitung aufgrund seiner Eigenschaft als Vertreter des Teamleiters zugegangen sind, wiederum auf den privaten Account weitergeleitet hat, vermag einen wichtigen Grund nicht auszumachen.
Selbst wenn man hierin eine Pflichtverletzung sehen würde, käme der Weiterleitung an sich nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes zu. Eine konkrete Vorgabe, keine Mails – auch zum Zwecke der „Heimarbeit“ – auf Privat-Accounts weiterzuleiten, bestand bei der Beklagten nicht. Jedenfalls wurde – wie die Beklagte im Termin am 02.09.2011 eingeräumt hat – ein solches Verhalten in der Vergangenheit nicht stringent mit arbeitsrechtlichen Sanktionen bis hin zur außerordentlichen Kündigung belegt. Anhaltspunkte dafür, dass allein durch die Weiterleitung der Mails die Vertraulichkeit deren Inhaltes massiv beeinträchtigt war, sind nicht dargetan. Der Beklagten mag zuzugestehen sein, dass der vom Kläger privat verwendete Server der Providers web.de eine geringere Datensicherheit bietet, als ihr hauseigenes Netzwerk. Tatsachen dafür, dass auf den privaten Mail-Account des Klägers ein ungehinderter Zugriff Dritter bestand, was von dem Kläger in Abrede gestellt worden ist, hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Damit kommt einem Verstoß gegen die Anordnung, keine dienstlichen Daten auf einen privaten Mail-Account zu übertragen, lediglich eine Bedeutung zu, die eine Abmahnung gerechtfertigt hätte.
b) Nach dem sich bietenden Sachverhalt sind die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung ebenfalls nicht gegeben. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 18.11.1999 – 2 AZR 743/98) kann auch der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund an sich für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bilden. Dringend ist der Verdacht, wenn eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat (BAG 10.02.2005 – 2 AZR 189/04). Erforderlich ist jedoch, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung alle ihm zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen, insbesondere den Arbeitnehmer konkret zu den kündigungsrelevanten Vorwürfen angehört hat (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
aa) Es fehlt bereits an einem ausreichenden Tatsachenvortrag, aus dem ein dringender Verdacht, der Kläger habe Geschäftsgeheimnisse verraten wollen bzw. sich diese eigennützig angeeignet, hergeleitet werden kann. Die Beklagte führt hierfür neben der unstreitigen Weiterleitung der Mails auf einen privaten Account die von ihr behauptete Bewerbung des Klägers bei einem Wettbewerber schon vor der streitigen Kündigung an. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass dies – ihre bestrittene Behauptung zur Bewerbung des Klägers als wahr unterstellt – wohl einen Anfangsverdacht begründen kann. Eine große Wahrscheinlichkeit hierfür, die einem verständig denkenden Arbeitgeber wegen des Verdachts die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unmöglich macht, liegt – wie vorstehend ausgeführt – darin jedoch nicht begründet.
bb) Darüber hinaus scheitert die Verdachtskündigung – wie schon das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – an der unterbliebenen Anhörung des Klägers zu den erhobenen Vorwürfen. Diese war nicht entbehrlich. Eine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht liegt dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vorn herein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken. Erklärt der Arbeitnehmer sogleich, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern und nennt auch für seine Verweigerung keine relevanten Gründe, dann muss der Arbeitgeber im Rahmen seiner Anhörung nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Eine solche Anhörung des Arbeitnehmers wäre überflüssig, weil sie zur Aufklärung des Sachverhaltes und zur Willensbildung des Arbeitgebers nicht beitragen kann (BAG 13.03.2008 – 2 AZR 961/06).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Nach dem sich bietenden Sachverhalt kann nicht davon ausgegangen werden, der Kläger sei nicht bereit gewesen, im Rahmen eines Personalgesprächs an der Aufklärung der Vorwürfe mitzuwirken.
aaa) Eine ausdrückliche Verweigerung der Mitwirkung seitens des Klägers behauptet auch die Beklagte nicht.
bbb) Ein solcher Erklärungswert lässt sich nicht aus dem Verhalten des Klägers, nachdem er von den Vorwürfen Kenntnis erlangt hatte, ableiten. Abzustellen ist dabei auf die Sichtweise eines verständig denkenden Arbeitgebers in der Position der Beklagten. Der Kläger war zunächst bis zum Freitag, 08.01.2010 arbeitsunfähig erkrankt, erschien jedoch am folgenden Montag, dem 11.01.2010 nicht im Betrieb, sondern meldete sich gegenüber seinem Vorgesetzten für weitere zwei Wochen krank und teilte diesem, nachdem er über den Inhalt des ihm bis dahin unbekannten Schreibens vom 30.12.2009 informiert worden war, in einem zweiten Telefongespräch mit, er werde aufgrund seines Gesundheitszustandes an dem Gespräch wohl nicht teilnehmen können. Auf Anraten des Vorgesetzten rief er zumindest einmal die Vorstandsvorsitzende an, wurde von der Sekretärin jedoch nicht durchgestellt. Angesichts dieser Vorgeschichte lässt sich aus dem Nichterscheinen des Klägers zum Gespräch am 15.01.2010 aus der Sicht eines verständig denkenden Arbeitgebers nicht ableiten, der Kläger verweigere eine Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhaltes. Der Kläger ist nach Ablauf einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nicht im Betrieb erschienen. Selbst wenn die Vorstandsvorsitzende von der erneuten Krankmeldung des Klägers gegenüber seinem Vorgesetzten, der durchaus als zuständiger Empfänger der von dem Kläger gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG abzugebenden Meldung anzusehen ist (ErfK/Dörner § 5 EFZG Rn. 8), persönlich keine Kenntnis hatte, wäre es der Beklagten – aus der Sicht eines verständig denkenden Arbeitgebers – vor Ausspruch einer Verdachtskündigung zuzumuten gewesen, die Gründe für das Nichterscheinen des Klägers, z. B. durch Befragung seines unmittelbaren Vorgesetzten, in Erfahrung zu bringen. Die Schlussfolgerung der Beklagten, die nicht erfolgte Rückmeldung bei der Vorstandsvorsitzenden und das Nichterscheinen zum Gespräch sei als „Verweigerungshaltung“ zu deuten, findet im Geschehensablauf keine Stütze. Die Rechtsordnung verlangt dem Arbeitgeber, der – lediglich auf einen Verdacht gestützt – von dem schärfsten, ihm zur Verfügung stehenden arbeitsrechtlichen Sanktionsmittel Gebrauch machen will, erhebliche Aufklärungsanstrengungen ab, um zu vermeiden, dass ein sich später als „unschuldig“ erweisender Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz und damit regelmäßig die Existenzgrundlage verliert. Die von dem Arbeitgeber durchzuführenden Aufklärungsbemühungen beziehen sich auch auf die Gründe für die Nichtteilnahme an einem einseitig anberaumten Personalgespräch, wenn er den Schluss ziehen will, der Arbeitnehmer wolle sich nicht äußern und gestützt auf die vorliegenden Verdachtsmomente – ohne weitere Sachaufklärung – die außerordentliche Kündigung aussprechen will. Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Einzelfall, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Nichterscheinen im Betrieb nach Ablauf der zunächst attestierten Krankheitsdauer Grund zu der Annahme haben muss, der Arbeitnehmer sei wegen fortbestehender Erkrankung an der Gesprächsteilnahme gehindert. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger am 15.01.2010 tatsächlich so ernsthaft erkrankt war, dass er auch an einem Personalgespräch nicht teilnehmen konnte. Entscheidend ist, dass die Beklagte durch unterlassene, ihr jedoch zumutbarer Aufklärungsmaßnahmen keine ausreichende Tatsachenbasis für die die Verdachtskündigung (mit)begründende Annahme, der Kläger wolle an der Aufklärung nicht mitwirken, hatte.
2. Der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung kommt keine Rechtswirksamkeit zu. Sie ist nicht durch verhaltensbedingte Gründe sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG. Erforderlich ist auch insoweit eine regelmäßig schuldhafte Pflichtverletzung des Arbeitnehmers mit Auswirkungen auf den zukünftigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, regelmäßig eine vorangegangene einschlägige Abmahnung sowie ein sich nach Abwägung aller Umstände ergebendes überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 24.06.2004 – 2 AZR 63/03).
a) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die hilfsweise ordentliche Kündigung gestützt auf die Verschaffung von Geschäftsgeheimnissen zwecks Weitergabe an Dritte weder als Tatkündigung noch als Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt ist.
b) Die Weiterleitung der Mails als solche mag als Pflichtverletzung zu werten sein. Diese wiegt jedoch nicht so schwer, dass hierauf ohne vorherige Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung gestützt werden kann: Siehe oben 1. a) cc).
II.
Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers folgt aus den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84). Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird verwiesen.
III.
Das Arbeitsgericht hat dem Kläger schließlich zu Recht eine (weitere) Sondervergütung (Sonderleistung) für das Jahr 2009 in Höhe von 977,50 Euro brutto zugesprochen. Der Anspruch folgt aus § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrages. Er ist nicht durch § 5 Abs. 4 des Arbeitsvertrages i. V. m. § 242 BGB (dolo petit – Einwand) ausgeschlossen. Dabei kann dahinstehen, ob der Ausschlussklausel in § 5 Abs. 4 des Arbeitsvertrages Rechtswirksamkeit zukommt, da die dort vorausgesetzte Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.03. des Folgejahres nach den vorstehenden Ausführungen nicht eingetreten ist. Sonstige Gründe, die eine Kürzung der Sonderzahlung rechtfertigen könnten, sind von der Beklagten nicht dargetan worden.
Die Zinsforderung folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB; 5 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages.
IV.
Nach den vorstehenden Ausführungen konnte auch die Widerklage, gerichtet auf Rückzahlung der teilweise ausgezahlten Jahresleistung 2009 in Höhe von 1.322,50 Euro keinen Erfolg haben. Der Beklagten steht kein Anspruch auf Rückzahlung aus § 5 Abs. 4 des Arbeitsvertrages zu.
V.
Nach alledem konnte das Rechtsmittel der Beklagten insgesamt keinen Erfolg haben.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
C.
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
