Fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitglieds -Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats

Landesarbeitsgericht Hamburg, Az.: 7 TaBV 8/15, Beschluss vom 23.11.2015

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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 01.06.2015, 22 BV 1/15, wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen ist.

Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) gewählte Betriebsrat. Der Beteiligte zu 3) ist seit dem 1. Januar 1996 bei der Beteiligten zu 1) beschäftigt. Er gehört dem Beteiligten zu 2) an und ist für 8 Stunden von der Arbeit freigestellt. Der Beteiligte zu 3) war im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit mit der Abstimmung der Termine für Betriebsversammlungen und mit der hiermit zusammenhängenden Planung der Räumlichkeiten befasst.

Der Beteiligte zu 3) nahm vom 3. bis zum 7. November 2014 an einer Schulung des D. im D. Bildungszentrum, B.-Straße, Hamburg, teil. Für diese Schulung war er von der Arbeitspflicht freigestellt.

Am 5. November sollte die Schulung von 9 bis 18 Uhr andauern. Ob wegen des Ausfalls eines Referenten die Schulung an diesem Tag tatsächlich bereits mittags beendet war, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Um 13:56 Uhr wurde der Beteiligte zu 3) von 2 Kollegen, Herrn T. S. und Herrn G., in der A.-Straße gesehen.

Der Beteiligte zu 3 gab für den 5. November 2014 im Rahmen der Arbeitszeiterfassung eine Arbeitszeit von 08:45 Uhr bis 14:45 Uhr – ohne Pausen – an.

Den Verantwortlichen der Beteiligten zu 1) fiel auf, dass die gemeldete Arbeitszeit nicht mit den geplanten Seminarzeiten – bis 18:00 Uhr – übereinstimmte.

Auf Nachfrage der Beteiligten zu 1) erstellte der Beteiligte zu 3) zwei E-Mails vom 11.12.2014 (Anlage Ast 2, Blatt 15 der Akte) und vom 19.12.2014 (Anlage Ast 4, Blatt 18 der Akte), in denen er schilderte, dass er nach dem Seminarende vor Ort in verschiedenen Gebäuden nach einer geeigneten Räumlichkeit für eine Betriebsversammlung gesucht habe. Wegen der Details wird auf die genannten Anlagen, insbesondere Anlage Ast 4 Bezug genommen.

Auf Anfrage der Beteiligten zu 1) bestätigte die Betriebsratsvorsitzende am 29.12.2014 schriftlich, dass der Unterricht am 5.11.2014 gegen Mittag beendet gewesen sei und dass der Beteiligte zu 3) im Anschluss verabredungsgemäß in der City-Süd nach geeigneten Räumlichkeiten für die geplanten Betriebsversammlungen für das kommende Jahr 2015 gesucht hätte (Anl. A 3, Bl. 54 d.A.). Das Schreiben wurde der Beteiligten zu 1) am 29.12.2014 zugefaxt.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2015 nahm der Beteiligte zu 2) auf Nachfrage der Beteiligten zu 1) Stellung zu dem Vorgang (Anlage Ast 6, Blatt 23 der Akte). Dieses Schreiben ist der Beteiligten zu 1) am 8. Januar 2015 zugegangen.

Die Antragstellerin entschloss sich daraufhin zur fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) und erbat mit Schreiben vom 16. Januar 2015 (Anlage Ast 7, Bl. 24 d. A.) die Zustimmung des Beteiligten zu 2).

Dieses Schreiben wurde am 16. Januar 2015 gegen 16:20 Uhr außerhalb der Betriebsratsräumlichkeiten einem Betriebsratsmitglied – Herrn St. S. – übergeben. Herr S. wurde gebeten, das Schreiben in das Betriebsratsbüro zu legen, was sodann erfolgte. Das Betriebsratsmitglied teilte mit, dass weder die Vorsitzende noch deren Stellvertreter wegen eines auswärtigen Termins anwesend seien.

Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2015, eingegangen vorab per Fax am 21. Januar 2015, 19:18 Uhr, hat die Beteiligte zu 1) Zustimmungsersetzung gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG begehrt. Eine Stellungnahme des Beteiligten zu 2) zum Antrag vom 16. Januar 2015 lag zu diesem Zeitpunkt noch nicht vor

Die Antragstellerin hat vorgetragen, es liege ein wichtiger Grund für die Ersetzung der Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) vor. Dieser habe einen Arbeitszeitbetrug begangen, zumindest bestehe ein entsprechender dringender Verdacht. Der Verdacht gründe sich auf das Verlassen des Seminars am 5.11.2014 gegen Mittag und die Buchung der sich hieran anschließenden Zeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeit. Die Schilderungen des Beteiligten zu 3) im Hinblick auf die Suche nach geeigneten Räumlichkeiten für Betriebsversammlungen seien in keiner Hinsicht plausibel und stellten sich als Schutzbehauptungen dar. Der Beteiligte zu 3) habe die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht zur Überzeugung der Beteiligten zu 1) entkräften können. Seine Schilderung, er habe nach dem Seminar zu Fuß einen Rundgang durch das gesamte Viertel gemacht, um sich über die Räumlichkeiten für eine der nächsten Betriebsversammlungen zu informieren, sei nicht plausibel. Dabei sei schon der Ansatz, die Suche nach geeigneten Räumen durch einen Spaziergang entlang der Gebäude von außen durchzuführen, nicht nachvollziehbar. Aus Sicht der Beteiligten zu 1) sei es gänzlich lebensfremd, die Recherche nach entsprechenden Räumlichkeiten nicht im Internet, telefonisch oder über den persönlichen Kontakt zu Kolleginnen und Kollegen mit entsprechenden Erfahrungen zu beginnen, sondern quasi „von der Straße aus“. Auf diese Weise könnten weder Informationen über die Größe, Ausstattung oder Verfügbarkeit eines Raumes noch über Preise oder Mietbedingungen gesammelt werden. Daran ändere auch nichts, dass die Beteiligte zu 1) grundsätzlich gewusst habe, dass man auf der Suche nach Räumlichkeiten für die nächste Betriebsversammlung gewesen sei. Dies hätte es unter Umständen plausibel erscheinen lassen, dass der Beteiligte zu 3) nach entsprechender Onlinerecherche und Vereinbarung von Vor-Ort-Terminen die Räume verschiedener Anbieter besucht oder anderweitige Informationsgespräche geführt hätte. Ein Spaziergang durch das Viertel zu diesem Zweck sei der Beteiligten zu 1) dagegen in keiner Weise nachvollziehbar. Die Erklärungen und Einlassungen des Beteiligten zu 3) seien nicht überzeugend.

Die Antragstellerin hat beantragt, die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu ersetzen.

Die Beteiligten zu 2) und zu 3) haben beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Sie haben vorgetragen, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Ferner sei die 3-Tages-Frist bei Einreichung des Antrages noch nicht abgelaufen gewesen, da erst am Montag, 19. Januar 2015, ein Zugang des Anhörungsschreibens erfolgt sei. Schließlich läge auch kein hinreichender Kündigungsgrund vor. Der Beteiligte zu 3) sei am 5.11.2014 zwischen 13:00 Uhr und 14:45 Uhr im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit betreffend die Anmietung von Räumlichkeiten für Betriebsversammlungen im Jahre 2015 tätig gewesen. Er habe an diesem Tag zunächst mit dem Leiter der Bildungseinrichtung des D., Herrn P., gesprochen und mit diesem Räumlichkeiten im Hause des D. besichtigt. Ferner habe sich der Beteiligte zu 3) am 5.11.2014 bei einer Verwaltungsangestellten, Frau E., in der B.-Straße nach Räumlichkeiten in der unmittelbaren Nähe erkundigt. Diese habe dem Beteiligten zu 3) verschiedene Hinweise auf Objekte in unmittelbarer Nähe gegeben. Auf ihren Hinweis, dass sich am S1 (T1) eine Raumvermietungsgesellschaft A1 befinde, habe er dort angerufen, wobei ihm mitgeteilt worden sei, dass die Räumlichkeiten dort für eine so große Veranstaltung möglicherweise nicht geeignet seien, man aber bald über entsprechende Räume verfügen könne. Dies habe der Beteiligte zu 3) zum Anlass genommen, den Weg zu dem Gebäude am S1 abzuschreiten, um zu prüfen, ob eine Erreichbarkeit zu Fuß vom Betriebsgebäude N.-Weg aus möglich sei. Das Ergebnis der Prüfung sei negativ ausgefallen, weil mehrere große Straßen zu überqueren gewesen seien und auch die verkehrsmäßige Anbindung über S-Bahnhof mit Umsteigen in die S1 T1 hätte erfolgen müssen. Vom S1 sei der Beteiligte zu 3) dann zurück zum „J. Hotel“ gegangen. Es handele sich hierbei um das Hotel, in dem das D.-Bildungswerk Teilnehmer unterbringe. Hier habe der Beteiligte zu 3) nachgefragt, ob Veranstaltungen wie die Betriebsversammlung dort möglich seien, und sei dort abschlägig beschieden worden. Vom „J. Hotel“ sei der Beteiligte zu 3) dann Richtung H. gegangen zum „N1 Hotel“ in der Sp.-Straße. Auch dort habe der Beteiligte zu 3) nachgefragt, ob dieses Hotel über Räumlichkeiten verfügen würde. Auch hier sei dies verneint worden. Hiernach sei der Beteiligte zu 3) dann von der N. Straße Richtung A.-Straße bis zum „I.“ und „A2 Hotel“ gegangen. Hier habe er jedoch von weitem bereits gesehen, dass es sich um „Sterne Hotels“ handelte, die wegen der zu erwartenden Kosten nicht infrage kommen würden. Von Herrn P1, dem Geschäftsstellenleiter, sei der Betriebsrat darauf aufmerksam gemacht worden, dass möglicherweise auch das „R. Hotel“ infrage käme. Aus diesem Grunde sei der Beteiligte zu 3) dann zurück zur A.-Straße gegangen und habe dort aber feststellen müssen, dass die Bauarbeiten am „R. Hotel“ noch nicht beendet gewesen seien. In der A.-Straße habe der Beteiligte zu 3) dann im Hotel „C1“ nachgefragt, ob dort Betriebsversammlungen durchgeführt werden könnten. Auch hier habe der Beteiligte zu 3) einen abschlägigen Bescheid erhalten. Im Vorbeigehen habe er dann noch ein Bürogebäude in der A.-Straße geprüft, ob dort Räume vermietet würden. Dies sei nicht der Fall gewesen. Danach sei der Beteiligte zu 3) dann in das „P2“ am H2-Damm gegangen und habe auch dort nachgefragt, ob Möglichkeiten für die Durchführung einer Betriebsversammlung bestünden. Dies sei leider nicht der Fall gewesen. Sodann habe er weitere Bürogebäude in der A.-Straße gesichtet und geprüft, ob dort Vermietungen angeboten würden. Hiernach habe er in einem modernen 2-Sterne-Hotel (hinter einer Tankstelle) nachgefragt, ebenfalls ohne Ergebnis. Daraufhin sei der Beteiligte zu 3) an der S2-Straße entlang an der A3 vorbeigegangen und habe dann im H1-Weg nach Möglichkeiten gesucht, Räume anzumieten. Hierauf sei der Beteiligte zu 3) noch einmal zum Hauptbahnhofbereich gegangen, um auch dort zu schauen, ob es Möglichkeiten gäbe. Diese Tätigkeiten hätten bis 14:45 Uhr angedauert. Wäre der Beteiligte zu 3) nicht auf dem D.-Seminar gewesen, hätte er sich um 13:00 Uhr bei seinem Vorgesetzten abgemeldet mit der Anmerkung, dass er außerhalb des Betriebs Betriebsratsarbeit durchführen werde. Hätte der Beteiligte zu 3) sich entsprechend abgemeldet und wieder zurückgemeldet, hätte die Tatsache, dass der Beteiligte zu 3) von Betriebsangehörigen zwischen 13:00 Uhr und 14:45 Uhr in der A.-Straße gesehen worden sei, wohl keinerlei Aufmerksamkeit erregt, da ein Betriebsratsmitglied nicht verpflichtet sei, weitere Angaben über die Details seiner Betriebsratstätigkeit zu machen. Insbesondere nach der Bestätigung der Betriebsratsvorsitzenden in einem Gespräch am 8. Dezember 2014 habe die Beteiligte zu 1) keinerlei Veranlassung haben können, anzunehmen, dass der Beteiligte zu 3) nicht entsprechend seinen Angaben erforderliche Betriebsratstätigkeit durchgeführt habe. Insbesondere befinde sich die A.-Straße auch nahe der B.-Straße.

Die Beteiligten zu 2) und 3) wiesen im Kammertermin ergänzend darauf hin, dass in dem fraglichen örtlichen Bereich viel gebaut werde und neue Räumlichkeiten entstünden. Ferner habe der Beteiligte zu 3) schlicht ausgenutzt, dass er bereits vor Ort gewesen sei und die Zeit des Seminarausfalls für eine tatsächliche Begehung der infrage kommenden Örtlichkeiten habe nutzen können.

Durch den der Beteiligten zu 1) am 8. Juni 2015 zugestellten Beschluss vom 1. Juni 2015, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 94 ff d.A.), hat das Arbeitsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Das Arbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, es fehle an einem hinreichenden Tatverdacht in Bezug auf den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs.

Gegen den vorgenannten Beschluss richtet sich die am 8. Juli 2015 beim Landesarbeitsgericht Hamburg – vorab per Fax – eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1), die mit dem am 10. September 2015 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz – nach Verlängerung der Frist bis zum 10. September 2015 – begründet worden ist.

Die Beteiligte zu 1) trägt vor, das Arbeitsgericht habe ihren Antrag zu Unrecht zurückgewiesen. Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) sei zu ersetzen. Der Beteiligte zu 3) habe für den 5. November 2014 bewusst eine unzutreffende, höhere Arbeitszeit in die Zeiterfassung eingetragen, um Zeiten ohne Arbeitsleistung gleichwohl vergütet zu erhalten. Jedenfalls bestehe ein entsprechender dringender Verdacht. Die Beteiligte zu 1) gehe davon aus, dass das Seminar am 5.11.2014 nicht bereits gegen Mittag geendet habe. Auf ihre entsprechende Nachfrage beim Veranstalter habe dieser geantwortet, soweit es nachvollzogen werden könne, sei der Referent wohl für den Nachmittag erkrankt oder aus anderen Gründen verhindert gewesen (Anl. Ast 8, Bl. 163 d.A.). Die Aussage des Veranstalters als richtig unterstellt, hätte der Beteiligte zu 3) als Arbeitszeitende 12.45 Uhr in die Zeiterfassung eintragen müssen. Der abweichende Eintrag sei nicht zu rechtfertigen. Die Behauptung, er habe Betriebsratsarbeit verrichtet, indem er nach Räumen für die nächste Betriebsversammlung gesucht habe, sei für die Beteiligte zu 1) nicht überprüfbar. Es gebe keine entsprechenden belastbaren Nachweisen seitens des Beteiligten zu 3). Seine Einlassungen hierzu seien nicht plausibel, sondern vielmehr derart unplausibel, dass sich hieraus der dringende Verdacht ergebe, dass der Beteiligte zu 3) eine unzutreffende Arbeitszeit in das Zeiterfassungssystem eingetragen habe. Die Suche nach Räumlichkeiten „von der Straße aus“ quasi im Vorbeigehen sei nicht realistisch. Wahrscheinlicher wäre es gewesen, die Recherche im Internet, per Telefon oder persönlicher Empfehlungen oder Erfahrungen durchzuführen. Für die Behauptung, er habe mit Mitarbeiterin der Hotels gesprochen, habe er keine Belege erbracht. Der von ihm dargestellte Ablauf spreche gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben. So habe er etwa das „Hotel A4“ nicht mit diesem, sondern mit dem in Internet veröffentlichten Namen – „N1 Hotel“ – in seinen Erklärungen angegeben. Auch die Behauptung, er habe die Hotels I. und A2 geprüft, sei für jemanden, der vor Ort gewesen sein will, vollkommen abwegig. Beide Hotels seien von weitem als sehr einfache Hotels erkennbar. Auch die zufällige Übereinstimmung der Endzeiten des Beteiligten zu 3) und der Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) für den 5.11.2014 sei auffällig. Für alle anderen Tage des Seminars würden die angegebenen Endzeiten – was unstreitig ist – nicht übereinstimmen. Insbesondere aber sei der zeitliche Ablauf nach dem Zeitpunkt, in welchem der Beteiligte zu 3) von den Kollegen S. und G. in der A.-Straße gesehen worden war (13.56 Uhr), in keiner Weise nachvollziehbar. Bis 14.45 Uhr – angegebenes Ende der Arbeitszeit – liege weit mehr Zeit, als für das Zurücklegen der von dem Beteiligten zu 3) geschilderten Strecke selbst bei langsamem Gang und ungünstiger Ampelschaltung sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er in den Hotels vorgesprochen haben will, benötigt werde. Die von ihm angegebene Strecke nehme lediglich eine Zeit von 30 bis 35 Minuten ein. Nach seinen Schilderungen habe er aber 49 Minuten benötigt. Unter diesen Umständen dränge sich der Verdacht auf, dass der Beteiligte zu 3) nicht die Wahrheit gesagt habe. Die Zweifel seien durch die Erwägungen des Arbeitsgerichts auch nicht behoben.

Die Beteiligte zu 1) beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 1. Juni 20915, 22 BV 1/15, aufzuheben und nach dem Schlussantrag erster Instanz zu entscheiden.

Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen, die Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 2) verteidigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts und tragen vor, dass zum einen die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei. Die Beteiligte zu 1) sei spätestens durch die Stellungnahmen des Beteiligten zu 3) vom 11. und 19.12.2014 sowie das Schreiben der Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) vom 30.12.2014 über alle Umstände in Kenntnis gesetzt worden, die sie für ihre Entscheidung benötigt habe. Die Anhörung des Beteiligten zu 2) am 16.1.2015 sei verspätet erfolgt. Zum anderen sei kein dringender Tatverdacht für einen Arbeitszeitbetrug gegeben. Der Beteiligte zu 2) und dessen Vorsitzende hätten bestätigt, dass der Beteiligte zu 3) Möglichkeiten geeigneter Lokationen für die Betriebsversammlungen im Jahr 2015 habe erkunden sollen. Die vom Beteiligten zu 3) abgegebenen Erläuterungen für den 5.11.2014 seien plausibel. Das Hotel A4 werde im Inneren als N1 Hotel bezeichnet. Die von dem Beteiligten zu 3) erkundete Gegend liege in fußläufiger Entfernung zum Betrieb und sei daher geeignet für die von ihm vorgenommenen Erkundungen. Seine Zeitangaben seien nachvollziehbar, vor allem vor dem Hintergrund, dass er auch in die Hotels hineingegangen sei, um am Empfang zu klären, ob Veranstaltungsmöglichkeiten für Betriebsversammlungen bestünden. Die Beteiligte zu 1) argumentiere unzulässiger Weise mit Unterstellungen und Vermutungen. Objektive Tatsachen, die den schwerwiegenden Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung begründen könnten, seien nicht gegeben.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten, der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist zulässig, aber nicht begründet.

1.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Inhaltlich bezieht sie sich in der Begründung ausreichend auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses und setzt sich hiermit hinreichend auseinander.

2.

Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Zustimmungsersetzung zur fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3) zu Recht zurückgewiesen. Der zulässige Antrag der Beteiligten zu 1) ist nämlich nicht begründet. Es wird insoweit zunächst auf die überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen, denen sich die Kammer des Landesarbeitsgerichts nach eigener Prüfung anschließt. Im Übrigen gilt vor dem Hintergrund der Ausführungen in der Beschwerdeinstanz Folgendes:

Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) ist nicht zu ersetzen.

Nach § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG kann die Arbeitgeberin eine vom Betriebsrat nicht erteilte Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem die Beschwerdekammer folgt, setzt das einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus (vgl. BAG, 23.4.2008, 2 ABR 71/07; 16.12.2004, 2 ABR 7/04; zit. nach iuris).

Danach müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu einer vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass einem Betriebsratsmitglied nach § 15 KSchG i.V.m. § 626 BGB nur dann außerordentlich gekündigt werden kann, wenn die Arbeitgeberin ohne den Sonderkündigungsschutz dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der dann einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Andernfalls läge eine nach § 78 Abs. 2 BetrVG unzulässige Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern wegen ihrer Betriebsratstätigkeit vor (BAG, 10.02.1999, 2 AZR 31/98; 27.09.2001, 2 AZR 487/00; zit. nach iuris). Eine außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und milderen Mittel (z.B. Abmahnung, Versetzung, einvernehmliche Abänderung des Vertrages) erschöpft sind, das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG, 30.5.1978, 2 AZR 630/76; zit. nach iuris). Die Prüfung des wichtigen Kündigungsgrundes hat in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen, nämlich zum einen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben, zum anderen, ob bei Berücksichtigung dieses Umstandes und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (so schon BAG, 24.03.1958, 2 AZR 567/55, AP Nr. 5 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (BAG, 21.11.2013, 2 AZR 797/11; 25.10.2012, 2 AZR 700/11; zit. nach iuris).

Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, 25.10.2012, 2 AZR 700/11, zit. nach juris). Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG a.a.O.). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG a.a.O. m.w.N.). Ferner ist zu beachten, dass in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung sind. So sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen – zumindest, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen – die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG, 23.5.2013, 2 AZR 102/12; 24.5.2012, 2 AZR 206/11; zit. nach iuris).

Im Individualprozess um eine außerordentliche Kündigung ist derjenige, der sie ausgesprochen hat, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss also die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung darlegen und beweisen (BAG, 24.11.1983, 2 AZR 327/82, zit. nach iuris). Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren um die Ersetzung der Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 103 Abs. 2 BetrVG ist hinsichtlich dieser anerkannten Darlegungs- und Beweislastregel zu bedenken, dass der gemäß § 83 Abs. 1 S. 2 ArbGG zu beachtende Amtsermittlungsgrundsatz anzupassen ist, da die Pflicht zur Amtsermittlung vor dem gesetzgeberischen Hintergrund des § 78 Abs. 2 BetrVG weder zu einer Bevorzugung noch zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitgliedes im Zustimmungsersetzungsverfahren führen darf. Demzufolge sind die oben genannten Grundsätze zur Beweislast auch im Beschlussverfahren zu beachten (LAG Hamm, 9.6.2015, 7 TaBV 29/15; LAG Düsseldorf, 7.1.2004, 12 TaBV 69/03; zit. nach iuris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt vorliegend folgendes: Vorliegend bestand kein sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründender dringender Tatverdacht für die Annahme, der Beteiligte zu 3) habe einen Arbeitszeitbetrug begangen. Es wird insoweit zunächst auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, denen sich die Beschwerdekammer nach eigener Überprüfung anschließt. Auch die Ausführungen im Beschwerdeverfahren führen nicht dazu, dass von einem dringenden Tatverdacht eines Arbeitszeitbetrugs ausgegangen werden kann. Entsprechende ausreichende Tatsachen sind nicht gegeben.

Soweit die Beteiligte zu 1) darauf abstellt, es sei schon nicht davon auszugehen, dass das Seminar am 5.11.2014 um 12.45 Uhr geendet habe, kann dem nicht gefolgt werden. Der Seminarveranstalter hat in seinem Schreiben vom 11.8.2014 (Ast 8, Bl. 163 d.A.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Referent – soweit es nachvollzogen werden könne – erkrankt oder aus anderen Gründen verhindert gewesen sei, dass der Lernstoff nachgeholt und dass den Teilnehmern für den Nachmittag des 5.11.2014 angeboten worden sei, die Seminarunterlagen zu bearbeiten oder den Nachmittag in eigener Regie zu gestalten. Diese Aussage stimmt mit den vorgerichtlichen Angaben und den schriftsätzlichen Ausführungen der Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) sowie denen des Beteiligten zu 3) überein. Die Zweifel der Beteiligten zu 1) an dieser Mitteilung können daher nicht nachvollzogen werden. Selbst wenn insoweit aufgrund der Formulierung „soweit es nachvollzogen werden kann“ ein Zweifel vorliegen sollte, führt das noch nicht zu einem dringenden Tatverdacht eines Arbeitszeitbetrugs.

Auch soweit die Beteiligte zu 1) darauf abstellt, es sei auffällig, dass das Arbeitszeitende der Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) und des Beteiligten zu 3) nur am 5.11.2014 übereinstimme, für den Rest der Seminarwoche aber nicht, erhärtet dies keinen dringenden Tatverdacht eines Arbeitszeitbetrugs.

Gleiches gilt schließlich für die Schilderung des Beteiligten zu 3) seiner Betriebsratstätigkeit am Nachmittag des 5.11.2014. Der Beteiligte zu 3) hat in seinen Stellungnahmen vom 11.12.2015 und vom 19.12.2015 sowie in den Schriftsätzen des vorliegenden Verfahrens detailliert und konkret ausgeführt, was er im Einzelnen im Auftrag des Betriebsrats gemacht hat, nachdem das Seminar an diesem Tag vorzeitig geendet hatte. Unstreitig ist insoweit, dass der Beteiligte zu 3) die Aufgabe hatte, sich um Räumlichkeiten für Betriebsversammlungen zu kümmern. Diese Aufgabe geht auch aus der Stellungnahme des Betriebsrats vom 7.1.2015 (Anl. Ast 6, Bl. 23 d.A.) hervor sowie aus der E-Mail der Vorsitzenden des Beteiligten zu 2) vom 8.12.2014 (Anl. A 1, Bl. 49 d.A.) und ihrer Stellungnahme gegenüber der Beteiligten zu 1) vom 29.12.2014 (Anl. A 3, Bl. 54 d.A.) sowie schließlich aus der Anlage A 2 (Bl. 52 ff d.A.). Dass der Beteiligte zu 3) am 5.11.2014 Erkundigungen zu Fuß eingeholt haben will, mag ungewöhnlich sein, ist aber weder ausgeschlossen noch unmöglich. Insoweit teilt die Kammer die Meinung des Arbeitsgerichts, dass es durchaus plausibel erscheint, wenn sich der Beteiligte zu 3) aufgrund der kurzfristig verkürzten Schulung spontan entschloss, die verbleibende Zeit für seine Betriebsratstätigkeit zu nutzen und sich vor Ort über geeignete Räumlichkeiten zu informieren, ohne zunächst eine Internet-Recherche durchzuführen. Der Beteiligte zu 3) war insoweit nicht verpflichtet, die nach Auffassung der Beteiligten zu 1) einzig sinnvolle Vorgehensweise der Internet- und Telefonrecherche zu wählen. Den Schilderungen des Beteiligten zu 3) wohnen keine Widersprüche oder derartige Unklarheiten inne, die dazu führen könnten, dass die Angaben nicht plausibel und nicht glaubhaft erscheinen. Soweit sich die Beteiligte an der Bezeichnung „N1 Hotel“ anstelle von „A4 Hotel“ stört, ist festzustellen, dass das Hotel nach den unbestrittenen Angaben des Beteiligten zu 3) innen mit „N1 Hotel“ bezeichnet ist, was wiederum dafür spricht, dass der Beteiligte zu 3) auch tatsächlich in den Hotels war, um sich am Empfang nach Räumlichkeiten zu erkunden. Außerdem ist auf dem von der Beteiligten zu 1) eingereichten Foto (Anl. Ast 9, Bl. 164 d.A.) zu sehen, dass vor dem Hotel rote Fahnen vorhanden sind, auf welchen das Hotel auch als „N1 Hotel“ bezeichnet wird. Der Umstand, dass das I. und das A2 Hotel „schon von weitem als sehr einfache Hotels“ zu erkennen sein sollen (und insoweit wohl über keine ausreichenden Räumlichkeiten verfügen), begründet ebenfalls keinen ausreichenden Verdacht eines Arbeitszeitbetrugs, zumal der Beteiligte zu 3) sich nach seinen Schilderungen dort nicht näher erkundigt hatte. Soweit sich die Beteiligte zu 1) vor allem an den Zeitangaben ab 13.56 Uhr, d.h. ab dem Zeitpunkt, in welchem die Kollegen den Beteiligten zu 3) in der A.-Straße gesehen hatten, stört, ist festzustellen, dass es sich um eine aus Sicht der Beteiligten zu 1) nicht klärbare Differenz von 14 bis maximal 19 Minuten handelt. Die Kammer teilt allerdings nicht die Meinung der Beteiligten zu 1), dass vor allem die Angaben für die Zeit nach 13.56 Uhr dazu führen, den Angaben des Beteiligten zu 3) keine Glauben schenken zu können mit der Folge, dass von einem hinreichenden Tatverdacht eines Arbeitszeitbetrugs auszugehen sei. So hat der Beteiligte zu 3) nämlich mitgeteilt, auch in verschiedene Hotels hineingegangen zu sein und sich am Empfang über Räumlichkeiten informiert zu haben (so nach Erreichen der A.-Straße z.B.: C1 Hotel; modernes 2 Sterne-Hotel hinter eine Tankstelle (mit längerer Wartezeit an der Rezeption); diverse Bürogebäude). Dieser Umstand führt dazu, dass sich die zeitliche Differenz von 14 bis 19 Minuten erklärt. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) erscheint es auch nicht unplausibel, dass der Beteiligte zu 3) sich in den Hotels vor Ort erkundigt haben will. Richtig ist zwar, dass er keine Nachweise über die Gespräche vorlegen konnte. Er war aber auch nicht verpflichtet, für Nachweise zu sorgen. Spätere Nachfragen bei den Hotels waren laut Mitteilungen des Beteiligten zu 3) nicht ergiebig, was allerdings nach sechs verstrichenen Wochen nicht verwundert – zumal es sich nur um flüchtige Gespräche an der Rezeption handelte, deren Mitarbeiter täglich mit vielen Menschen zu tun haben. Konkrete Anhaltspunkte dahingehend, dass die Angaben des Beteiligten zu 3) nur erfunden sind, legt die Beteiligte zu 1) nicht dar. Allein Zweifel und Vermutungen genügen jedoch nicht, um den Verdacht eines Arbeitszeitbetrugs zu erhärten. Vor allem aber der Umstand, dass die Vorsitzende des Beteiligten zu 2) die Mitteilungen des Beteiligten zu 3) schriftlich bestätigt hatte, spricht gegen den Verdacht eines Arbeitszeitbetrugs. So hatte sie am 29.12.2014 der Beteiligten zu 1) – per Fax – gegenüber erklärt, dass der Beteiligte zu 3) verabredungsgemäß in der City-Süd nach geeigneten Räumlichkeiten für die geplanten Betriebsversammlungen für das kommende Jahr gesucht habe. Ferner bestätigte sie, dass das Seminar am 5.11.2014 gegen Mittag beendet gewesen sei. Diese Angaben entlasten den Beteiligten zu 3) erheblich. Anhaltspunkt dahingehend, dass beide sich kollusiv zu Lasten der Beteiligten zu 1) verabredet hätten, sind nicht erkennbar oder vorgetragen.

Aufgrund der vorgenannten gesamten Umstände geht die Kammer davon aus, dass kein ausreichender Verdacht für einen Arbeitszeitbetrug gegeben ist, denn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Beteiligte zu 3) einen Arbeitszeitbetrug begangen hat, liegt bei der Beteiligten zu 1). Ihre bloße Einschätzung der fehlenden Plausibilität reicht ohne konkrete Zweifelsgründe weder zur Begründung einer Tatkündigung noch zur Begründung einer Verdachtskündigung aus.

Die weiteren aufgeworfenen Fragen, ob die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB eingehalten wurde oder ob die Anhörung dem Betriebsrat am 16. Januar oder erst am 19. Januar 2015 zugegangen ist, können dahinstehen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nach § 2 Abs. 2 GKG nicht veranlasst.

Da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegen, war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).