Fristlose Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers – krankheitsbedingte Fehlzeiten

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 23.02.2023, Az. 2 Ca 932/21 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die am 22.01.1962 geborene, ledige und keinen Unterhaltspflichten ausgesetzte Klägerin ist bei der Beklagten seit 01.08.2005, zuletzt als Arbeitsvermittlerin in der Geschäftsstelle E., beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 01.05.2008 (Bl. 72 f. d.A.). Nach dessen § 2 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA) und diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. § 37 Abs. 2 TV-BA sieht vor, dass Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden können. Die Klägerin ist in Tätigkeitsebene IV eingruppiert. Ihre Bruttomonatsarbeitsvergütung belief sich zuletzt auf 4.673,71 EUR.

Nach § 5 des Arbeitsvertrages wird durch diesen kein Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet begründet und das Recht der Beklagten, der Klägerin innerhalb der Tätigkeitsebene eine andere Tätigkeit zu übertragen, auch durch eine langwährende Verwendung auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt.

Seit dem 20.04.2016 ist die Klägerin bei einem festgestellten Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Seit dem Jahr 2014 war das Arbeitsverhältnis durch krankheitsbedingte Fehlzeiten beeinträchtigt. So fehlte die Klägerin im Jahr 2014 an 138 Arbeitstagen, im Jahr 2015 an 196 Arbeitstagen, im Jahr 2016 an 28 Arbeitstagen, im Jahr 2017 an 57 Arbeitstagen, im Jahr 2018 an 125 Arbeitstagen, im Jahr 2019 an 112 Arbeitstagen, im Jahr 2020 an 222 und im Jahr 2021 an 222 Arbeitstagen. Seit dem 18.10.2019 bestand durchgehende Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit. Hinsichtlich der angefallenen Fehlzeiten im Einzelnen wird Bezug genommen auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 07.12.2021 (Bl. 58 ff. d.A.).

Ab April 2016 wurde nach Darstellung der Beklagten ein Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements (im Folgenden bEM) durchgeführt. In der Folge gab es mehrere Gespräche sowie auch zahlreiche Gesprächsabsagen durch die Klägerin. Hinsichtlich des Ablaufs des bEM wird auf die Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 07.12.2021, S. 6 ff., sowie den dort in Bezug genommenen Emailverkehr zwischen der Klägerin und der Beklagten Bezug genommen. Im Zuge dieses Verfahrens sollte ursprünglich im Juli 2018 auch eine Untersuchung durch den Betriebsarzt erfolgen. Diese Untersuchung sagte die Klägerin ab. Im Zuge des bEM-Verfahrens kam es zu einer „Datenpanne“. Gesundheitsdaten der Klägerin waren im internen Netz der Beklagten abrufbar. Nachdem die Klägerin im Oktober 2018 beantragt hatte, sie zukünftig in F. zu beschäftigen bzw. alternativ unbefristetes mobiles Arbeiten zu ermöglichen, beabsichtigte die Beklagte, diesen Antrag in einem bEM-Folgegespräch zu erörtern. Trotz mehrmaliger Terminierungsversuche kam es zu einem solchen Gespräch nicht. Die Beklagte setzte daraufhin für den 20.03.2019 einen Termin für ein Abschlussgespräch fest, lud die Klägerin hierzu ein und wies diese darauf hin, dass das laufende bEM auch in deren Abwesenheit beendet werden könne. Diesen Termin nahm die Klägerin nicht wahr.

Im Jahr 2020 leitete die Beklagte nach Ablehnung der Zustimmung zu einer bereits zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigten außerordentlichen Kündigung durch das Integrationsamt ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX beim Integrationsamt ein. Im Zuge dieses Verfahrens beauftragte das Integrationsamt ein arbeitsmedizinisches Gutachten des Arztes G., Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, Sozialmedizin, Reisemedizin. Auf das Gutachten des genannten Arztes mit Datum vom 28.03.2021 (Bl. 327 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Unter dem 25.08.2021 informierte die Beklagte die Gleichstellungsbeauftragte über eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Unter dem 30.08.2021 erfolgte eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und unter dem 03.09.2021 des Personalrats. Die Schwerbehindertenvertretung sowie der Personalrat erhoben Einwendungen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Beteiligungsverfahrens wird auf die Anlagen B 24 bis B 29 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.12.2021 (Bl. 115 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 17.09.2021 (Bl. 7 ff. d.A.) stimmte das zuständige Integrationsamt einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses zu. Die Beklagte kündigte sodann mit Schreiben vom 20.09.2021 das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich zum 31.03.2022.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 08.10.2021 eingegangenen Klage.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 23.02.2023, Az. 2 Ca 932/21 (Bl. 440 ff. d.A.).

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines neuropsychologisch-neuropsychiatrischen Gutachtens des Dr. Dr. H.. Insoweit wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten vom 20.06.2022 (Bl. 215 ff. d.A.) sowie die ergänzenden mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im erstinstanzlichen Kammertermin vom 15.12.2022 (Protokoll gem. Bl. 318 ff. d.A.).

Durch das genannte Urteil vom 23.02.2023 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2021 nicht aufgelöst ist.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt:

Aufgrund des bestehenden tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses, käme eine außerordentliche Kündigung nur in engbegrenzten Ausnahmefällen in Betracht mit der Folge, dass auf allen drei Prüfungsstufen einer personenbedingten Kündigung wegen Krankheit ein erheblich verschärfter Prüfungsmaßstab gelte. Zwar habe die Beklagte durch Darlegung der Fehlzeiten in der Vergangenheit Tatsachen für eine negative Zukunftsprognose dargelegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber fest, dass die Beklagte die Klägerin weiterhin beschäftigen könne. Dies ergebe sich aus dem auch methodisch nicht zu beanstandenden Gutachten des Gutachters Dr. Dr. H.. Danach könne die Klägerin gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden. Soweit der Sachverständige eine eindeutige Aussage nicht habe treffen können, sei die Beklagte beweisfällig geblieben, da sie den ihr obliegenden Beweis dafür, dass die Klägerin dauerhaft arbeitsunfähig und eine Weiterbeschäftigung auch unter geänderten Arbeitsbedingungen nicht möglich sei, nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass die Klägerin zwar krankheitsbedingt in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt sei. Es stehe aber nicht fest, dass sie auf Dauer außer Stande sei, überhaupt eine Arbeitsleistung für die Beklagte zu erbringen. Zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, sondern lediglich lapidar behauptet, dass es weder gleich- noch geringerwertige Arbeitsplätze gebe, die den gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung tragen könnten. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass es im Rahmen des bEM nicht gelungen sei, einen leidensgerechten Arbeitsplatz für die Klägerin zu finden. Vorliegend könne nicht von einem ordnungsgemäß geführten bEM ausgegangen werden. Nachdem die Beklagte die Existenz jeglicher alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten stets pauschal in Abrede gestellt habe, sei weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass sie demgegenüber im bEM-Verfahren konkrete, dem Gesundheitszustand der Klägerin entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten ergebnisoffen geprüft habe. Maßnahmen wie z.B. eine Tätigkeit im Homeoffice habe sie der Klägerin nur zeitlich befristet gewährt oder von einer förmlichen Antragstellung oder der Vorlage von Bescheinigungen abhängig gemacht. Die Ablehnung einer Untersuchung durch den Betriebsarzt durch die Klägerin sei erst nach Eintreten des Datenschutzverstoßes erfolgt. Dieser Verfahrensfehler sei der Beklagten zuzurechnen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer Fortsetzung des bEM ein geeigneter Arbeitsplatz hätte gefunden werden können.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 01.03.2023 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am (Montag, den) 03.04.2023 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 18.04.2023 bis zum 02.06.2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 31.05.2023, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 476 ff. d.A.), im Wesentlichen geltend:

Das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nicht feststehe, dass die Klägerin dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt sei. Dies beruhe auf einer falschen bzw. unvollständigen Würdigung des Gutachtens und der ergänzenden mündlichen Erläuterungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen. Zum anderen habe das Arbeitsgericht auch nicht die im Präventionsverfahren eingeholte gutachterlicher Stellungnahme des Arztes G. sowie ein ärztliches Attest berücksichtigt. Es werde auch verkannt, dass für die Beurteilung der Negativprognose maßgeblicher Zeitpunkt der des Ausspruchs der Kündigung sei. Hierzu verhalte sich das erst acht Monate nach Zugang der Kündigung erstellte Gutachten nicht.

Eine Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz scheide aus. Eine entsprechende Alternativbeschäftigungsmöglichkeit existiere nicht. Entsprechende Umsetzungsmöglichkeiten seien im Rahmen des bEM-Verfahrens und später auch im Präventionsverfahren geprüft worden, hätten aber verneint werden müssen.

Nachdem die Klägerin im Rahmen des durchgeführten bEM-Verfahrens weder ihre Diagnosen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen, noch eine mögliche Anpassung ihrer Tätigkeit aufgezeigt habe, seien die gleichwohl durchgeführten Maßnahmen wie eine Verringerung der Arbeitszeit, die Einräumung der Möglichkeit des mobilen Arbeitens und die Gestattung einer Tätigkeit in der Niederlassung F. ohne Erfolg geblieben. Das Angebot einer weiteren Arbeitsreduzierung und eines neuen Dienstortes sowie eines neuen Aufgabengebietes habe die Klägerin abgelehnt. Das bEM-Verfahren habe beendet werden müssen, weil die Klägerin an diesem nicht mehr mitgewirkt habe.

Der Datenschutzverstoß, wonach einige Krankheitsdaten der Klägerin im Intranet einsehbar gewesen waren, führe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht dazu, dass das beM nicht als ordnungsgemäß durchgeführt zu betrachten sei. Würde man der Argumentation des Arbeitsgerichts folgen, hätte die Klägerin bis zum Renteneintrittsalter der Durchführung eines bEM widersprechen können.

Nach alledem sei es der Beklagten keinesfalls verwehrt, pauschal auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten zu verweisen. Die ordnungsgemäße Durchführung des bEM habe zur Folge, dass die Beklagte keine erweiterte Darlegungslast treffe. Angesichts des von ihr im Prozess vorgetragenen Ergebnisses des bEM-Verfahren – Nichtbestehen einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit -, sei es Sache der Klägerin gewesen, im Prozess konkret darzulegen, wie sie sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder einer anderweitigen Beschäftigung unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorstelle. Ihrem pauschalen Verweis auf Tätigkeiten in der Familienkasse oder Postbearbeitung oder auf einfachere Verwaltungstätigkeiten habe die Klägerin im bEM-Verfahren vorbringen müssen. Nach dessen ordnungsgemäßem Abschluss sei sie hiermit präkludiert.

Auch im Übrigen lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung vor.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 23.02.2023, Az. 2 Ca 932/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 23.07.2023, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 508 ff. d.A.), als rechtlich zutreffend und macht zur Begründung im Wesentlichen geltend:

Die Beklagte habe das zwingend durchzuführende betriebliche Eingliederungsmanagement nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Nach dem von der Beklagten behaupteten Abschluss des letzten bEM-Verfahrens am 20.03.2019 und damit mehr als 2,5 Jahre vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung, hätte die Beklagte ein weiteres, neues, bEM-Verfahren einleiten müssen. Die nach dem behaupteten Abschluss des bEM-Verfahrens erfolgten Gespräche und die Bereitschaft der Klägerin, sich im Rahmen des Präventionsverfahrens untersuchen zu lassen, belegten, dass die Klägerin einem erneuten bEM-Verfahren offen gegenübergestanden hätte.

Nach dem behaupteten Abschluss des bEM-Verfahrens hätten sich auch die in der Behörde der Beklagten bestehenden Arbeitsbedingungen unter dem Eindruck der Corona-Pandemie verändert, insbesondere dahingehend, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeiten als Arbeitsvermittler telefonisch und per Videokonferenz durchgeführt worden seien. Der demnach nach Maßgabe der höchst richterlichen Rechtsprechung bestehenden erheblich erweiterten Darlegungslast bei nicht- oder nicht ordnungsgemäßer Durchführung eines bEM sei die Beklagte nicht gerecht geworden. Die Beklagte könnte sich auch nicht auf das im Präventionsverfahren eingeholte Gutachten stützen. Dieses unterliege einem Beweisverwertungsverbot.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht durch Krankheit bedingt. Ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unverhältnismäßig.

1.

Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA). Nach § 37 Abs. 2 TV-BA können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Diese Voraussetzungen erfüllt das Arbeitsverhältnis der Klägerin.

2.

Auch bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit scheidet eine Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten nicht aus.

a)

§ 37 Abs. 2 TV-BA knüpft mit dem Begriff „wichtiger Grund“ an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verständnis deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend ist (BAG 25.04.2018 -2 AZR 6/18 -, Rn.16, juris).

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

b)

Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein. Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen. In diesem Fall kann ein Sachverhalt, der bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss dann allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden (BAG 25.04.2018, aaO, Rn.16), die sich im vorliegenden Fall nach § 37 Abs. 1 TV-BA auf 6 Monate zum Quartalsende beläuft.

c)

Für eine auf Krankheit gestützte außerordentliche Kündigung müssen zunächst alle Voraussetzungen erfüllt sein, die für eine ordentliche Kündigung gelten. Erforderlich ist damit eine negative Zukunftsprognose sowie eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Hinzukommen muss, dass die gebotene Interessenabwägung zu dem Ergebnis führt, dass die weiter zu erwartende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden muss. Auch wenn im Falle der außerordentlichen Kündigung dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger ist (BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/13, Rn. 28), kann ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 BGB insbesondere dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann (BAG 28.10.2010 -2 AZR 688/09-, Rn. 32, juris).

3.

Eine negative Zukunftsprognose des Inhalts, dass die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft die von ihr geschuldete Arbeitsleistung unter den bisherigen Bedingungen nicht wird erbringen können, ist gerechtfertigt. Die Klägerin hat erstinstanzlich (Schriftsatz vom 04.01.2022) im Anschluss an das im Rahmen des Präventionsverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten eingeräumt, dass sie tatsächlich nicht in der Lage ist, ohne die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes in Zukunft die ihr obliegende Arbeitstätigkeit in dem in der Vergangenheit geforderten und erfolgtem Umfang abzuleisten. Diese Prognose findet eine weitere Stütze in den im laufenden Verfahren getätigten Äußerungen des Sachverständigen Dr. Dr. H.. Dieser hat in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung das schriftliche Gutachten u.a. dahingehend erläutert, dass bei einer Rückkehr der Klägerin an ihren (bisherigen) Arbeitsplatz unter voller Belastung mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eintreten wird.

4.

Ebenso ist damit bei unverändertem Beibehalt der bisherigen Tätigkeit auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zu erwarten. Diese liegt in der (weiter) zu erwartenden schweren und dauerhaften Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses. Dieses wäre aufgrund der zu erwartenden Unmöglichkeit der Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung auf unabsehbare Dauer sinnentleert.

5.

Die streitgegenständliche Kündigung ist aber unverhältnismäßig.

a)

Eine auf in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe gestützte Kündigung ist unverhältnismäßig, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Gibt es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten, wie etwa die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs, die Weiterbeschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz oder die Ermöglichung der Ergreifung spezifischer Behandlungsmaßnahmen, scheidet eine Kündigung aus.

Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung – wenn möglich – durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zu. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. Im Einzelfall kann auch eine Verpflichtung des Arbeitgebers bestehen, zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung einen Arbeitsplatz freizukündigen. Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt dabei, dass aus dem Vorbringen des Arbeitgebers erkennbar sein muss, dass er auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, um eine Kündigung zu vermeiden (BAG 28.10.2010 -2 AZR 688/09-, Rn. 33, juris).

Diese schon aus dem tariflichen Kündigungsschutz folgende Darlegungs- und Beweislast erfährt dann, wenn eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bestand und ein bEM nicht durchgeführt wurde, eine zusätzliche Steigerung. Der Arbeitgeber muss darlegen, dass auch mit Hilfe eines bEM keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten erkannt oder entwickelt werden können (BAG 18.11.2021 -2 AZR 138/21-, Rn. 13 ff., juris).

Eine ansonsten zunächst ausreichende Beschränkung des Arbeitgebers auf die Behauptung, für den Arbeitnehmer bestehe keine andere – dem Gesundheitszustand entsprechende – Beschäftigungsmöglichkeit, reicht dann nicht aus.

b)

Das eingeleitete bEM-Verfahren ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht am 20.03.2019 abgeschlossen worden.

aa)

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den ein bEM prägenden verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit identifizieren soll, nicht einseitig beenden. Ein bEM ist vielmehr erst dann abgeschlossen, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, dass der Suchprozess durchgeführt ist oder nicht weiter durchgeführt werden soll. Dies gilt entsprechend, wenn allein der Arbeitnehmer seine Zustimmung für die weitere Durchführung nicht erteilt oder wenn auch vom Arbeitnehmer und den übrigen beteiligten Stellen keine ernsthaft weiterzuverfolgenden Ansätze für zielführende Präventionsmaßnahmen aufgezeigt wurden, ggfs. ist ihnen hierzu Gelegenheit binnen bestimmter Frist zu geben (BAG 18.11.2021, aaO., Rn. 29 f.).

Vorliegend hat die Beklagte nicht dargelegt, dass die Klägerin ihre Zustimmung für die weitere Durchführung des bEM widerrufen hat oder in sonstiger Weise Einigkeit bestand, dass der Suchprozess beendet ist oder nicht weiter durchgeführt werden soll. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass die Klägerin und die weiter beteiligten Stellen ggf. unter Fristbestimmung aufgefordert wurden, dazu Stellung zu nehmen, ob sie weitere Ansätze für eine den gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung tragende anderweitige Beschäftigung sehen oder den Suchprozess ebenfalls als nicht weiter erfolgversprechend ansehen. Aus den Stellungnahmen der Schwerbehindertenvertretung und des Personalrats als nach § 167 Abs. 2 SGB IX zwingend am bEM-Verfahren zu beteiligenden Stellen ergibt sich vielmehr, dass beide Vertretungen das bEM-Verfahren für nicht ausgeschöpft hielten und das Finden einer den gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung tragenden, ggfs. geänderten Tätigkeit nicht für aussichtslos hielten.

Gerade im Hinblick auf den unterlaufenen Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen hätte auch Veranlassung bestanden, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass aus Sicht der Beklagten ohne betriebsärztliche Untersuchung keine weiteren Ansätze im Rahmen des Suchprozesses bestehen und sie deshalb davon ausgehe, dass eine Kündigung unvermeidbar sei. Abgesehen davon, dass die Klägerin nach dem 20.03.2019 nicht jedwedes Gespräch verweigert hat, hätte ein solcher Hinweis die Haltung der Klägerin zur Weiterführung des bEM beeinflussen können.

bb)

Letztlich kann die Frage, ob das der Kündigung vorangegangene bEM abgeschlossen war oder nicht, aber dahinstehen, da dann, wenn entsprechend der Rechtsauffassung der Beklagten das bEM nach Nichtteilnahme der Klägerin an dem Abschlussgespräch am 20.03.2019 wirksam abgeschlossen worden wäre, die Beklagte jedenfalls verpflichtet war, der Klägerin ein erneutes bEM anzubieten.

Der Arbeitgeber hat gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich ein neuerliches bEM durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war (BAG 18.11.2021, aaO., Rn. 18). Die Klägerin war nach dem (behaupteten) Abschluss des bEM am 20.03.2019 bis zum Ausspruch der Kündigung länger als 6 Wochen erkrankt und beginnend ab dem 16.10.2019 bis zum Ausspruch der Kündigung durchgehend arbeitsunfähig. Die Verpflichtung ein neues weiteres bEM zu initiieren besteht selbst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Abschluss des vorherigen bEM hinaus weitere 6 Wochen angedauert hat (BAG aaO., Rn. 31).

cc)

Fehlt es damit an der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM, ist in Anwendung der oben dargestellten Grundsätze die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nicht gerecht geworden ist.

(1)

Wie bereits ausgeführt, hat der Arbeitgeber bei Bestehen eines tariflichen Kündigungsschutzes zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren.

Die Beklagte hat nicht dargelegt, welche Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten sie geprüft hat. Nach dem ihr vor Ausspruch der Kündigung bekannten arbeitsmedizinischen Gutachten des Arztes G. war nach einer – wenn auch aus Sicht des Arztes eher unwahrscheinlichen – gesundheitlichen Stabilisierung davon auszugehen, dass die Klägerin vollschichtig klar strukturierte Verwaltungsaufgaben wahrnehmen kann. Einschränkungen bestehen nach diesem Gutachten bei Tätigkeiten, die Anforderungen an eine individuelle Problemlösung stellen, individuelle Kundenorientierung erfordern oder in der persönlichen Beratung überzeugen müssen. Auch erhöhte Anforderungen an eine Teamfähigkeit zum Entwickeln problemorientierter Strategien seien mit den gesundheitlichen Einschränkungen kaum noch zu vereinbaren.

Unabhängig davon, dass dieses Gutachten zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits 6 Monate alt war, hat die Beklagte nicht dargelegt, dass und welche Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten sie konkret geprüft hat. Sie hat sich darauf beschränkt, pauschal zu behaupten, dass alle Tätigkeiten bei ihr eine individuelle Problemlösungsstrategie sowie eine uneingeschränkte Teamfähigkeit ebenso wie eine Belastbarkeit im Zusammenhang mit sich ändernden Situationen erfordern würden.

(2)

Ebenso wenig hat die Beklagte ausreichend dargelegt, dass auch bei Fortführung des noch nicht abgeschlossenen bEM bzw. im Rahmen eines erneut zu initiierenden bEM keine Möglichkeiten zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit identifiziert worden wären, dieses also nutzlos war bzw. gewesen wäre.

Wie soeben ausgeführt folgt dies nicht aus dem Gutachten des Arztes G.. Ebenso wenig rechtfertigt die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung durch das Integrationsamt diese Annahme (vgl. BAG 15.12.2022 -2 AZR 162/22-, Rn. 29, juris). Schließlich ergibt sich dies auch nicht aus dem erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten. Der Gutachter hat in diesem und anlässlich der mündlichen Erläuterung nicht ausgeführt, dass die Klägerin auch zu Tätigkeiten unter geänderten Arbeitsbedingungen aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, wobei dahinstehen kann, ob das Gutachten wie von der Beklagten geltend gemacht, unter inhaltlichen und/oder methodischen Mängeln leidet. Wäre dies der Fall, wäre es auch hinsichtlich der Frage, ob eine Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen gesundheitlich in Betracht kommt, nicht verwertbar.

III.

Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.