Menü

Wir beraten Sie im Arbeitsrecht
Schnelle Hilfe bei Kündigung

Fristlose Kündigung – fehlender Kündigungsgrund

ArbG Hamburg – Az.: 1 Ca 46/11 – Urteil vom 13.09.2011

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 16.2.2011, zugegangen am 24.2.2011, nicht zum 24.2.2011 beendet wurde, sondern bis zum 30.4.2011 fortbestanden hat.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.850,00 € brutto abzüglich 17,07 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 570,00 € seit dem 1.1.2011, weitere 570,00 € seit dem 1.2.2011, weitere 570,00 € seit 1.3.2011, weitere 570,00 € seit dem 1.4.2011, weitere 570,00 € vom 1.5.2011 bis 10.5.2011, auf 552,93 € seit dem 11.5.2011 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/5, der Beklagte 4/5 zu tragen.

6. Der Streitwert wird auf 5.682,93 festgesetzt.

7. Die Berufung wird für die Parteien nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Beendigung eines zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses und Zahlungsansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis.

Der Beklagte war Pächter von Räumlichkeiten in der F.-Straße in Hamburg. Er betrieb in diesen Räumlichkeiten seit 1. Februar 2010 die Kneipe „D.“. Vom 1. März 2009 bis zum 31. Januar 2010 wurde in denselben Räumlichkeiten eine Kneipe unter gleichem Namen von Herrn S. betrieben. Zum 1. Februar 2010 übernahm der Beklagte den mit der Firma F1 GmbH bestehenden Gastronomievertrag und führte die Kneipe ab diesem Zeitpunkt unter demselben Namen weiter. Der Beklagte kaufte das Inventar der Kneipe für 7.000,- EUR am 15. Februar 2010. Alle Mitarbeiter, die bis 31. Januar 2010 in der Kneipe für Herrn S. tätig waren, wurden ab 1. Februar 2010 für den Beklagten tätig.

Der Kläger war zunächst für Herrn S. aufgrund eines mündlich geschlossenen Arbeitsvertrages gegen eine vereinbarte monatliche Vergütung von 570,- EUR brutto in der von diesem betriebenen Kneipe tätig. Ab dem 1. Februar 2010 setzte der Kläger seine Tätigkeit für den Beklagten fort. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten wurde nicht abgeschlossen.

Für Dezember 2010 und Januar 2011 erhielt der Kläger keine Vergütungszahlung von dem Beklagten. Für Januar 2011 erteilte der Beklagte an den Kläger eine Abrechnung über 570,- EUR brutto, für Februar 2011 über 304,- EUR brutto. Die sich ergebenden Nettobeträge zahlte der Beklagte jedoch nicht an den Kläger.

Auf Veranlassung des Herrn B., ebenfalls zunächst Mitarbeiter in der Kneipe des Beklagten und Kläger im Verfahren zum Az. 1 Ca 47/11 vor dem Arbeitsgericht Hamburg gegen den Beklagten, wurden die Schlösser zur Kneipe „D.“ am 15. Februar 2011 ausgetauscht. Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt hängte Herr B. außerdem in das Fenster der Kneipe im Namen der Angestellten, u.a. auch des hiesigen Klägers, einen Aushang (Anlage B 2, Blatt 20 der Akten) über deren Schließung zur Renovierung, zunächst bis 3. März 2011, später verlängert bis zum 3. April 2011, aus.

Mit einem Schreiben vom 16. Februar 2011 (Anlage K 2, Blatt 8 der Akten) kündigte der Beklagte gegenüber dem Kläger „mit sofortiger Wirkung fristlos“.

Mit einem Schreiben vom 23. März 2011 (Anlage B 4, Blatt 23 f. der Akten) an den Beklagten kündigte die F1 GmbH den „Unter-Mietvertrag über die Gewerberäume der Gaststätte „D.“, F.-Straße … fristlos“.

Für die Zeit ab dem 28. April 2011 erhielt der Kläger gemäß Bescheid der Agentur für Arbeit vom 10. Mai 2011 Arbeitslosengeld in Höhe von 5,69 EUR / Tag.

Mit seiner am 4. März 2011 vorab per Fax beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und dem Beklagten am 11. März 2011 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die ausgesprochene Kündigung und begehrt noch offene Vergütung für Februar 2011. Mit Schriftsätzen vom 9. März 2011, 13. Mai 2011 hat der Kläger seine Klage wegen Vergütungsansprüchen für die Monate Dezember 2010 und Januar, März und April 2011 sowie weiterer Vergütung für Februar 2011 erweitert. Mit Schriftsatz vom 20. August 2011 hat der Kläger seine Ansprüche wegen des ab 28. April 2011 erhaltenen Arbeitslosengeldes reduziert.

Der Kläger trägt vor, die Kündigung sei schon nicht formgerecht, weil sie durch den Beklagten nur paraphiert sei.

Er sei bei dem Rechtsvorgänger des Beklagten bereits seit Mitte 2004 beschäftigt. Zum 1. Februar 2010 habe ein Betriebsübergang auf den Beklagten stattgefunden. Der Beklagte sei nur Unterpächter der Kneipe. Herr B. sei als Pächter berechtigt gewesen, die Schlösser auszutauschen. Außerdem habe der Automatenaufsteller Herr S1 vor dem Hintergrund von mehrfachen Einbrüchen in die Gaststätte in der Vergangenheit verlangt, dass bis zum 15. Februar 2011 die Schlösser ausgetauscht werden, sonst werde er die Automaten abbauen. Herr B. habe auch mehrfach versucht, den Beklagten dazu zu bewegen, die neuen Schlüssel entgegenzunehmen, und versucht, ihm diese zu überreichen. Am 19. Februar 2011 sei er, der Kläger, zusammen mit Herrn B. zur Wohnung des Beklagten gegangen, um die Schlüssel zu übergeben. Die Lebensgefährtin des Beklagten habe ihnen den Zutritt untersagt. Jedenfalls habe er, der Kläger, mit dem Schlösseraustausch nichts zu tun, er sei auch nicht anwesend gewesen.

Die Gaststätte sei vorübergehend geschlossen worden, weil die Spülkasten im Damen-WC defekt und die Herrentoilette verstopft gewesen seien und daher die Gaststätte unter Wasser gestanden habe. Der Beklagte habe sich darum nicht gekümmert, so dass Herr B. auf eigene Initiative die Reparatur habe ausführen lassen. Da die Gaststätte so nicht habe betrieben werden können, habe sie geschlossen werden müssen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 16. Februar 2011, zugegangen am 24. Februar 2011 nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

3. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu 1. abgewiesen wird,

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

5. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter in der Kneipe „D.“ bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;

6. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.850,- EUR brutto abzüglich 17,07 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz auf 570,- EUR brutto seit 1. Januar 2011, 570,- EUR brutto seit 1. Februar 2011, 570,- EUR brutto seit 1. März 2011, 570,- EUR brutto seit 1. April 2011, 570,- EUR brutto seit 1. Mai 2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, dem Kläger stehe Vergütung für die Zeit vom 1. bis 16. Februar 2011 noch zu. Diese habe nicht gezahlt werden können, da ihm, dem Beklagten, der Tresor der Kneipe nicht zugänglich sei, in dem sich das Geld befinde.

Das Kündigungsschreiben sei am 16. Februar 2011 in den Briefkasten „D.“ eingeworfen worden und am 16. Februar 2011, 17.55 Uhr als Einschreiben zur Post gegeben worden. Es müsse dem Kläger am 17. Februar 2011 zugegangen sein.

Der Kläger habe die eigenmächtige Schließung der Kneipe durch Herrn B. mitgetragen und gebilligt. Er habe sich Kunden gegenüber als Verantwortlicher ausgegeben und sei an der Schließung bis zum 3. März 2011 beteiligt. Er habe zudem seine Tätigkeit eingestellt, obwohl es ihm möglich gewesen sei, die Gaststätte weiter zu betreiben.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

Die hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. bis 6. zulässige Klage ist nur teilweise auch begründet. Der Antrag zu 2. ist hingegen unzulässig.

I.

Die Klage ist vor dem Arbeitsgericht Hamburg gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) und b) ArbGG und im Übrigen hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. bis 6. zulässig. Das gemäß § 256 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG erforderliche besondere Feststellungsinteresse für den zu 1. gestellten Feststellungsantrag ergibt sich daraus, dass sich im Falle des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses eine Vielzahl wechselseitiger Rechte und Pflichten der Parteien ergeben, die ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht, begründen. Die Berücksichtigung des erhaltenen Arbeitslosengeldes im Rahmen des Zahlungsantrages zu 6. mit Schriftsatz des Klägers vom 20. August 2011 stellt eine ohne weiteres zulässige teilweise Klagrücknahme i.S.v. § 269 ZPO dar.

Für den zu 2. gestellten sog. allgemeinen Feststellungsantrag fehlt es hingegen am erforderlichen Feststellungsinteresse, dieser Antrag ist unzulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO zwar auf die Unwirksamkeit weiterer Kündigungen bzw. das Fehlen anderer Beendigungstatbestände berufen. Vorliegend greift der Kläger die durch den Beklagten ausgesprochene Kündigung aus dem Schreiben vom 16. Februar 2011 mit einem gesonderten Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG an. Insoweit decken sich die Streitgegenstände der Anträge. Darüber hinaus aber ist ein weiterer Beendigungstatbestand nicht ersichtlich und zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

II.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 16. Februar 2011 zwar nicht mit Zugang der Kündigung ohne Einhaltung einer weiteren Kündigungsfrist geendet. Die als fristlose Kündigung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund fehlt (dazu sogleich). Allerdings hat das Arbeitsverhältnis aufgrund einer durch Umdeutung zu gewinnenden ordentlichen fristgerechten Kündigung mit Ablauf des 30. April 2011 geendet (III.). Ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht für den Kläger demzufolge nicht (IV.). Dem Kläger stehen noch Vergütungsansprüche für die Monate Dezember 2010 bis April 2011 in der geltend gemachten Höhe zu. Der Kläger kann nicht die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, aber die Erteilung eines Endzeugnisses, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, verlangen (V.).

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der festgestellte Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. nur BAG vom 10. Juni 2010, NZA 2010, 1227; BAG vom 26. März 2009, AP Nr. 220 zu § 626 BGB). Ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.

Nach § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen, wobei für den Fristbeginn maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Der Beklagte, der hier die Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können, und dafür, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt hat.

2. In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung hier als unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund fehlt.

Zwar mögen sowohl der eigenmächtige Austausch von Schlössern zum Betriebsgebäude mit der Folge, dass dem Arbeitgeber diese (reguläre) Zugangsmöglichkeit genommen wird, als auch das eigenmächtige Schließen einer Betriebsstätte durch den Arbeitnehmer und deren Kundgabe gegenüber Dritten verbunden mit der Einstellung der eigenen Arbeitstätigkeit an sich als wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Es handelt sich in allen Fällen um die schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Treue- und Loyalitätspflicht. Der Arbeitnehmer maßt sich Befugnisse an, die nur dem Arbeitgeber zustehen. Im Fall der Arbeitseinstellung verletzt der Arbeitnehmer zudem seine vertragliche Hauptleistungspflicht. Allerdings ist hier schon nicht ersichtlich, welche Handlungen dem Kläger in diesem Zusammenhang genau vorgeworfen werden sollen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht vorgetragen, dass der Kläger Handlungen des Herrn B. zum etwaigen Nachteil des Beklagten veranlasst hat oder sonst dafür verantwortlich gemacht werden kann. Zudem ist auch nicht ersichtlich, weshalb am 19. Februar 2011 eine Übergabe der Schlüssel nicht möglich gewesen sein sollte.

Soweit es die Schließung der Kneipe angeht, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die Behauptung des Klägers, die Kneipe habe wegen eines Wasserschadens / defekter Toiletten nicht geöffnet werden können, nicht hinreichend widerlegt.

III.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aber aufgrund durch Umdeutung gemäß § 140 BGB zu gewinnender wirksamer ordentlicher Kündigung mit Ablauf des 30. April 2011 aufgelöst worden.

1. Eine nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksame außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist (vgl. BAG vom 23. Oktober 2008, AP BGB § 626 Nr. 217; BAG vom 15. November 2001, AP BGB § 140 Nr. 13). Die Regelung des § 140 BGB dient der Durchsetzung des mutmaßlichen Willens der Parteien (Palandt/Heinrichs, § 140 BGB Rn. 1; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 140 BGB Rn. 1). Sie beruht auf dem Gedanken, dass es den am Privatrechtsverkehr teilnehmenden Rechtssubjekten weniger auf die Rechtsform ihres Rechtsgeschäfts als auf dessen wirtschaftlichen Erfolg ankommt. Im Zweifel wird ihnen jedes rechtlich zulässige Mittel recht sein, das ihnen diesen Erfolg, wenn schon nicht in vollem Umfang, so doch wenigstens annähernd vermittelt (vgl. BAG vom 15. November 2001, AP Nr. 13 zu § 140 BGB m.w.N.).

Danach ist hier eine Umdeutung vorzunehmen. Der Inhalt des Kündigungsschreibens vom 16. Februar 2011, mit dem der Beklagte das Arbeitsverhältnis „fristlos“ gekündigt hat, ließ für den Kläger den unbedingten Beendigungswillen des Beklagten erkennen. Der Kläger musste davon ausgehen, dass es dem Beklagten darauf ankam, sich möglichst bald von ihm zu trennen. Besondere Umstände, die den Schluss zuließen, der Beklagte habe mit der Kündigung vom 16. Februar 2011 ausschließlich die außerordentliche fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen wollen, und die deshalb einer Umdeutung entgegenstünden (vgl. BAG vom 15. November 2001, AP Nr. 13 zu § 140 BGB), hat der Kläger nicht aufgezeigt. Solche besonderen Umstände sind aber auch im Fall des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung denkbar und sie sind auch erforderlich, um eine Umdeutung abzulehnen. Ansonsten ist davon auszugehen, dass im Zweifel eine Umdeutung möglich ist.

2. Aufgrund ordentlicher Kündigung endete das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 30. April 2011. Maßgeblich für die Einhaltung der Kündigungsfrist ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beim Kläger.

Nach § 130 Abs. 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene empfangsbedürftige Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Bei einer schriftlichen Willenserklärung ist dies der Fall, sobald diese in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines empfangsberechtigten Dritten gelangt und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen (BAG vom 11. November 1992, AP BGB § 130 Nr. 18). Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kündigung dem Kläger mit Einwurf in den Briefkasten „D.“ zugegangen wäre. Dass sie damit in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Klägers gelangt wäre, hat auch der Beklagte nicht behauptet. Einen früheren Zugangszeitpunkt, als den vom Kläger zugestandenen 24. Februar 2011 hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert behauptet. Ein solcher ergibt sich nicht aufgrund der Aufgabe eines Einschreibens bei der Post am 16. Februar 2011, nachgewiesen durch den Einlieferungsbeleg (Anlage B 5, Blatt 50d der Akten). Dieser beweist nicht den Zugangszeitpunkt der enthaltenen Erklärung beim Empfänger.

Für die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist die Beschäftigungszeit des Klägers bei Herrn S. sowie dessen Vorgänger seit März 2004 hinzuzurechnen. Das Arbeitsverhältnis ist jeweils aufgrund Betriebsüberganges nach § 613a BGB übergegangen, so dass die Zeiten der Betriebszugehörigkeit erhalten bleiben. Der zunächst von Herrn S. geführte Betrieb der Kneipe „D.“ ist aufgrund Rechtsgeschäfts auf den Beklagten übergegangen. Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang materieller Betriebsmittel sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer der eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. nur BAG vom 14. August 2007, AP Nr. 325 zu § 613a BGB; BAG vom 22. Juli 2004, AP Nr. 274 zu § 613a BGB; BAG vom 22. Januar 2009 – 8 AZR 158/07, zitiert nach Juris).

Gemessen an diesen Kriterien ist der Betrieb des Herrn S. unter Wahrung seiner Identität auf den Beklagten übergegangen. Die Kneipe war ein Betrieb im Sinne von § 613 a BGB, dessen arbeitstechnischer Zweck insbesondere in dem Absatz von Getränken bestand. Der Beklagte betreibt die Kneipe unter demselben Namen in denselben Räumlichkeiten, um eine gewisse Kontinuität zu vermitteln.

Offenbar hat der Beklagte zumindest auch Teile des Inventars übernommen. Dass sich Charakter oder anzusprechender Kundenkreis nach der Übernahme durch den Beklagten wesentlich geändert haben sollen, hat der Beklagte selbst nicht behauptet. Die von Herrn S. und dem Beklagten am Markt angebotenen Geschäftstätigkeiten stimmen überein. Eine Unterbrechung der Geschäftstätigkeit ist nicht vorgetragen. Der Beklagte beschäftigt auch Mitarbeiter des Herrn S. weiter.

Der Betrieb ist kraft Rechtsgeschäfts auf den Beklagten übergegangen. Jedenfalls zwischen dem Beklagten und der F1 GmbH sind nach der Anlage B 4 (Blatt 21 f. der Akten) vertragliche Vereinbarungen getroffen, die dem Beklagten die Fortführungsmöglichkeit des Betriebs der Kneipe ermöglichen. Einer unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen bisherigem und neuem Betriebsinhaber bedarf es dagegen nicht. (vgl. ErfKom/Preis, § 613a BGB Rn. 60).

Die Kammer ist zudem davon ausgegangen, dass sich auf gleichem Wege auch der Übergang des Kneipenbetriebs von dem Vorgänger des Herrn S. auf diesen selbst vollzogen hat, so dass es sich auch dabei um einen Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB gehandelt hat.

Die Kündigungsfrist beträgt bei einer zugrunde zu legenden Betriebszugehörigkeit seit dem Mitte 2004 (6 Jahre) nach § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB 2 Monate zum Ende des Kalendermonats. Danach ist eine Beendigung zum 30. April 2011 möglich.

3. Die ausgesprochene Kündigung ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG zu überprüfen, da das Kündigungsschutzgesetz für das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung findet. Der Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG ist nicht eröffnet. Die Beklagte beschäftigte unstreitig im Zeitpunkt der Kündigung gegenüber dem Kläger in der Regel nicht mehr als 10 Arbeitnehmer, wobei die Auszubildenden nicht mitzuzählen sind.

4. Eine Umdeutung in eine ordentliche fristgerechte Kündigung scheitert nicht daran, dass das Schreiben vom 16. Februar 2011 die erforderliche gesetzliche Form nicht wahrt (§ 140 BGB, § 125 BGB). Die Kündigung eines Arbeitsvertrages bedarf gemäß § 623 BGB zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Sie muss daher gemäß § 126 Abs. 1 BGB vom Erklärenden eigenhändig unterschrieben werden und, da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, in dieser Form auch dem Erklärungsempfänger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugehen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, das dem Kläger zugegangene Kündigungsschreiben ist insbesondere nicht nur mit einem Handzeichen versehen (paraphiert).

Die in § 623 BGB angeordnete Schriftform der Kündigung soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit bewirken. Durch das in § 126 Abs. 1 BGB vorgesehene Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Der Erklärungsempfänger erhält die Möglichkeit zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist. Das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift verlangt nicht, dass unmittelbar bei Abgabe der schriftlichen Erklärung für den Erklärungsempfänger die Person des Ausstellers feststehen muss. Dieser soll nur identifiziert werden können. Hierzu bedarf es nicht der Lesbarkeit des Namenszugs. Vielmehr genügt ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, welche die Nachahmung erschweren. Der Schriftzug muss sich als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen. Die Unterschrift ist vom Handzeichen (Paraphe) abzugrenzen. Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen ist das äußere Erscheinungsbild maßgeblich (BAG vom 24. Januar 2008, AP Nr. 64 zu § 622 BGB).

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Beklagte die Kündigung mit seiner Unterschrift und nicht nur mit Handzeichen unterzeichnet. Der Schriftzug weist eine Länge von ca. zwei cm auf, was in dem relativ kurzen Nachnamen des Beklagten begründet ist. Er besteht aus einem nach rechts oben offenem Dreiviertelkreis und einem anschließenden nach oben offenem Halbkreis. Über beidem verläuft ein Bogen, der in einer Linie nach rechts ausläuft. Das Schriftbild besteht nicht nur aus einem oder zwei einzeln lesbaren Buchstaben. Auch hat der Unterzeichner keine Punkte gesetzt. Damit fehlt es an den für eine Namensabkürzung typischen Merkmalen. Die Unterzeichnung stellt, wie die Vorlage des Personalausweises durch den Beklagten belegt, seine typische Unterschrift dar. Beim Empfänger des Schriftstücks kann angesichts des äußeren Schriftbilds nicht der Eindruck entstehen, es handle sich möglicherweise nur um einen Entwurf oder eine zum Zwecke der Dokumentation mit einem Handzeichen versehene Aktenkopie. Auch wenn die Unterschrift des Beklagten von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist, lassen sich neben dem wenngleich eigenwillig geschriebenen Anfangsbuchstaben K bei Anwendung des gebotenen nicht kleinlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BAG vom 24. Januar 2008, AP Nr. 64 zu § 622 BGB) im mittleren Teil der angedeutete Kleinbuchstabe “ö“, wobei die Punkte oben als durchgezeichnete Linie geschrieben sind, und das Herunterlaufen zum „n“ erkennen.

5. Die ausgesprochene Kündigung ist auch nicht gemäß § 242 BGB wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam.

Auch für Kündigungen, die außerhalb des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes ausgesprochen werden, gelten die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen dieses Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Wie das Bundesverfassungsgericht (vom 27. Januar 1998, BVerfGE 97, 169) hierzu ausgeführt hat, ist den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt. Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, sind die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt (§§ 242, 138 BGB). Allerdings hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung treuwidrig wäre, nicht dargelegt.

IV.

Hat das Arbeitsverhältnis der Parteien danach mit Ablauf des 30. April 2011 sein Ende gefunden, kann der Kläger seine Weiterbeschäftigung nicht verlangen.

V.

Der Kläger kann von dem Beklagten die Zahlung restlicher und noch offener Vergütung für die Monate Dezember 2010 bis einschließlich April 2011 von 2.850,- EUR brutto abzüglich des für April erhaltenen Arbeitslosengeldes von 17,07 EUR netto verlangen.

1. Ein Vergütungsanspruch besteht nach § 611 BGB für den Zeitraum vom 1. Dezember 2010 bis 24. Februar 2011.

a)

Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhältnis, aufgrund dessen der Kläger zu einer Tätigkeit gegen eine monatliche Vergütung von 570,- EUR verpflichtet war. Der Beklagte ist in das mit diesem Inhalt bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers mit Herrn S. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten.

b)

Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger seinem Vortrag gemäß seine Arbeitsleistung vertragsgemäß erbracht hat. Wann der Kläger zu welchen ihm wirksam zugewiesenen Arbeitszeiten in welchem Umfang nicht erschienen sein soll, hat der Beklagte im Einzelnen nicht dargelegt.

Gemeinhin wird zwar von einer Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers ausgegangen, der seinen Lohnanspruch geltend macht. Das gilt nach allgemeinen Regeln aber dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhebt. Im Rahmen des § 320 BGB ist von einer gestuften Darlegungslast auszugehen. Zunächst muss der Arbeitnehmer darlegen, dass er in einem verbindlichen Arbeitsverhältnis wirklich tätig geworden ist. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Auf der zweiten Stufe ist es dann Sache des beklagten Arbeitgebers, den Umfang der Leistungsfüllung einzugrenzen, also darzulegen, dass und in welchem Umfang der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nicht erfüllt hat. Dann wiederum hat der Arbeitnehmer zu belegen, dass er in vollem Umfang die mit seinem Anspruch korrespondierende Gegenleistung erbracht hat. Vorliegend bedeutet dies, der Beklagte hätte darlegen müssen, in welchem Umfang der Kläger seine Arbeitsleistung (nicht) erbracht haben soll. Der Kläger behauptet nämlich, vertragsgemäß für den Beklagten tätig geworden zu sein. Dies scheint für Januar und anteilig für Februar 2011 auch der Beklagte so zu sehen, jedenfalls hat er Abrechnungen entsprechend erstellt. Insoweit fehlt es an einem hinreichend substantiierten Bestreiten des Beklagten zur ordnungsgemäßen Erbringung der Arbeitsleistung durch den Kläger.

In der Höhe steht dem Kläger mithin eine Vergütung von 570,- EUR brutto monatlich, anteilig ab 1. Dezember 2010 bis Zugang der Kündigung zu.

2. Für die Zeit nach Zugang der fristlosen Kündigung besteht der Anspruch auf weitere Vergütungszahlung nach § 615 BGB. Durch den Ausspruch einer unwirksamen fristlosen Kündigung gerät der Arbeitgeber ohne weiteres in Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Klägers (vgl. nur BAG vom 24. November 1994, AP Nr. 60 zu § 615 BGB).

3. Insgesamt ergeben sich danach folgende Zahlungsansprüche für den Kläger: Dezember 2010 bis April 2011: 5 x 570,- EUR brutto, mithin ein Gesamtbetrag von 2.850,- EUR brutto. Da es sich um Vergütungsansprüche für den Zeitraum bis einschließlich 30. April 2011 handelt, hat sich der Kläger hierauf das ab dem 28. April 2011 erhaltene Arbeitslosengeld von 17,07 EUR netto anrechnen zu lassen.

VI.

Der Kläger kann von dem Beklagten nicht die Erteilung des begehrten Zwischenzeugnisses verlangen. Die Erteilung eines Zwischenzeugnisses kommt nur in Betracht, wenn noch ein Arbeitsverhältnis besteht (vgl. LAG Rheinland/Pfalz vom 26. Oktober 2007, Az. 9 Sa 307/07, zitiert nach Juris). Dies ist nach dem Vorstehenden gerade nicht der Fall. Allerdings hat der Kläger Anspruch auf Erteilung des Endzeugnisses, welches sich auf Führung und Leistung bezieht, aus § 109 GewO.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits anteilig nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Unterliegens zu tragen.

Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf den Vorschriften der §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 42 GKG. Dabei hat die Kammer für den Antrag zu 1) 3 Bruttomonatsgehälter in der vom Kläger angegebenen Höhe von jeweils 570,- EUR, damit 1.710,- EUR, für die Anträge zu 3./4. zusammen und für den Antrag zu 5. jeweils ein weiteres Bruttomonatsgehalt in dieser Höhe und für die Zahlungsanträge die eingeklagten Beträge abzüglich des Arbeitslosengeldes, mithin 2.832,93 EUR berücksichtigt und den Streitwert daher auf 5.682,93 EUR festgesetzt.

Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung – soweit diese nicht bereits gesetzlich zulässig ist – bestanden nicht, da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

 

Jetzt Soforthilfe vom Anwalt

Wir sind Ihr Ansprechpartner in Sachen Arbeitsrecht. Vom Arbeitsvertrag bis zur Kündigung. Nehmen Sie noch heute Kontakt zu uns auf.

Rechtsanwälte Kotz - Kreuztal

Wissenswertes aus dem Arbeitsrecht einfach erklärt

Weitere interessante arbeitsrechtliche Urteile

Unsere Kontaktinformationen

Rechtsanwälte Kotz GbR

Siegener Str. 104 – 106
D-57223 Kreuztal – Buschhütten
(Kreis Siegen – Wittgenstein)

Telefon: 02732 791079
(Tel. Auskünfte sind unverbindlich!)
Telefax: 02732 791078

E-Mail Anfragen:
info@ra-kotz.de
ra-kotz@web.de

Rechtsanwalt Hans Jürgen Kotz
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt und Notar Dr. Christian Kotz
Fachanwalt für Verkehrsrecht
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Notar mit Amtssitz in Kreuztal

Bürozeiten:
MO-FR: 8:00-18:00 Uhr
SA & außerhalb der Bürozeiten:
nach Vereinbarung

Für Besprechungen bitten wir Sie um eine Terminvereinbarung!