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Fristlose Kündigung – Hiltergruß

ArbG Hamburg, Az.: 12 Ca 348/15

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf 5.280,00 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Der 47-jährige Kläger ist verheiratet und gegenüber zwei Kindern unterhaltspflichtig. Er war seit dem Jahr 2009 als Transportfahrer mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.760,00 € bei der Beklagten beschäftigt.

Die Beklagte ist ein Unternehmen im Gesundheitswesen und eine Tochtergesellschaft der A. GmbH. Die Beklagte führt Dienstleistungen wie Patiententransport, die Speiselogistik sowie sonstige allgemeine Logistiktätigkeiten für ihre Auftraggeber aus. Überwiegend werden diese Dienstleistungen in den Räumlichkeiten der beauftragenden Klinken vollzogen.

Am Dienstag, d. 27.10.2015 fand in den Räumlichkeiten der A.-1 eine Betriebsversammlung der Beklagten statt, auf der unter anderen der Kläger teilnahm. Neben den Mitarbeitern waren auch Vertreter der Geschäftsleitung wie Herr D. und die Zeugin Frau R. sowie Vertreter der Gewerkschaft v. – der Zeuge Herr R1 – anwesend. In der Funktion des Betriebsratsvorsitzenden nahm der Zeuge Herr L. ebenso teil. Während des Redebeitrages von Herrn D. saß Herr L. in der vorderen Sitzreihe. Der Kläger befand sich in den hinteren Sitzreihen. Im Laufe der Versammlung kam es zu einem verbalen Austausch zwischen Herrn L. und dem Kläger. Hierbei forderte Herr L. den Kläger auf, den Saal zu verlassen. Da der Kläger sich weigerte zu gehen, ging Herr L. aus dem Saal. Im Anschluss darauf wurde die Sitzung unterbrochen. In der Pausenzeit begegneten sich Herr L. und der Kläger auf dem Flur vor dem Versammlungsraum, wo es zu einer weiteren Auseinandersetzung kam, im Laufe derer der Kläger laut der Beklagten den ausgestreckten Arm zum Hitlergruß mit dem Worten „Du bist ein heil, du Nazi“ erhoben haben soll.

Mit E-Mail vom 27.10.2015 beschwerte sich Herr L. gegenüber der Beklagten über das vom Kläger auf der Betriebsversammlung gezeigte Verhalten und fasste dabei nochmals die Geschehnisse der Versammlung zusammen (vgl. Anlage B1, Bl. 41 d. A.).

Mit Schreiben vom 2.11.2015, dem Betriebsrat am 4.11.2016 zugegangen, hörte die Beklagte den Betriebsrat zur außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung an (vgl. Anlage B2, Bl. 42, 43 d. A.). Der Betriebsrat stimmte der fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 4.11.2015 zu (vgl. Anlage B3, Bl. 44 d. A.). Die Erklärung über die Zustimmung zur Kündigung unterzeichnete für den Betriebsrat die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende Frau L1.

Mit Schreiben vom 9.11.2015 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die außerordentliche fristlose sowie hilfsweise die ordentliche Kündigung zum 31.1.2016 aus.

Mit der am 13.11.2015 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangen und der Beklagten am 14.11.2015 zugestellten Klage wehrt sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Kündigung unwirksam sei. Der Kläger behauptet, dass er auf der Versammlung Herrn D. gefragt habe, wie mit der Unterbesetzung verfahren werde. Diese Frage sei jedoch von Herrn L. beantwortet worden. Daher habe er darauf hingewiesen, dass er eine Antwort von Herrn D. wünsche. Dann sei Herr L. aufs Podium gegangen und habe seien Vortrag gehalten. Als Herr L. um Fragen bat, habe der Kläger ihn mit einer Angelegenheit des Kollegen Herrn F. konfrontiert. Herr F. habe den Kläger vor der Betriebsversammlung darüber in Kenntnis gesetzt, dass er versucht habe, sich beim Betriebsrat zu beschweren, woraufhin Herr L. zu Herrn F. gesagt haben soll, dass dieser erst mal richtig Deutsch lernen solle. Ferner habe er Herrn L. gefragt, was er hinsichtlich der Unterbesetzung tun wolle. Hierzu habe Herr L. gemeint, dass die Maßnahmen, die die Arbeitgeberin unternehme, rechtens seien. Auf die Frage des Klägers, ob er für den Arbeitgeber oder für die Arbeitnehmer da sei, habe Herr L. die Fassung verloren und den Kläger gefragt, ob sie beide vor die Tür gehen wollen, um die Angelegenheit wie Männer zu klären. Da der Kläger aber auf seiner Anwesenheit bestanden habe, sei Herr L. aus dem Raum gegangen. Herr D. habe dann die Sitzung unterbrochen.

Als der Kläger nach Pausenende in den Versammlungsraum habe zurückgehen wollen, habe sich Herr L. demonstrativ vor den Eingang gestellt und ihm den Zutritt verweigert. Dabei habe Herr L. auf sein Hausrecht verwiesen. Er habe dann Herrn L. gegenüber gesagt, dass er kein Idiot sein und ihn wieder einlassen solle. Daraufhin habe Herr L. ihn gefragt, ob er ihn für rechts halte. Der Kläger habe dann geantwortet „Jawohl“. Dabei habe er den rechten Unterarm gehoben „mit geöffneter Handfläche am nach unten hängenden Oberarm“ Dies stelle jedoch keinen Hitlergruß dar. Herr L. habe daraufhin sein Jackett ausgezogen und zu ihm gesagt „Ich hau dir auf die Schnauze“. Herr D., Frau L1 und eine weitere Personen seien dann eingeschritten und haben Herrn L. zurückgehalten.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass – bei Unterstellung, dass der Hitlergruß erfolgt ist – dieser keinen wichtigen Kündigungsgrund darstelle. Außerdem sei keine Abmahnung zuvor erfolgt. Darüber hinaus sei zu beachten, dass der Kläger türkischer Herkunft ist und daher kein deutsch-nationalsozialistisches Gedankengut aufweise. Somit könne die Handlung allenfalls beleidigend gewesen sein, nicht aber rechtsradikal.

Der Kläger meint, dass die Betriebsratsanhörung fehlerhaft sei. Es sei zum einen nicht hinreichend dokumentiert, dass Herr L. als Betroffener nicht an der Entscheidungsfindung beteiligt gewesen sei. Dies habe auch für Frau L1 als Zeugin des Vorfalls zu gelten. In jedem Fall hätte der Kläger vom Betriebsrat nach § 102 Abs. 1, S. 4 BetrVG angehört werden müssen, um eine Unvoreingenommenheit der weiteren Betriebsratsmitglieder zu ermöglichen.

Der Kläger beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 9.11.2015 nicht aufgelöst worden ist;

2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist und über den 9.11.2015 hinaus ungekündigt fortbesteht.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass der Kläger während der Betriebsversammlung zu Herrn L. gesagt habe, er solle erst mal richtig Deutsch lernen. Ferner habe er die Sprechweise von Herrn L. „stotternd nachgeäfft“. Daraufhin habe Herr L. den Kläger aufgefordert solche Äußerungen zu unterlassen. Als Reaktion hierauf sei Herrn L. vom Kläger als Idiot bezeichnet worden. Herr L. habe daraufhin den Raum verlassen. Auf dem Flur vor dem Versammlungsraum, auf dem auch Patientenverkehr erfolgen könne, sei die Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Herrn L. fortgegangen. Frau R. und Herr D. seien deeskalierend eingeschritten, indem sie versuchten, Herrn L. zu beruhigen. Kurze Zeit später habe sich der Kläger vor Herrn L. aufgestellt und die Hand zum Hitlergruß mit den Worten „Du bist ein Heil, du Nazi“ erhoben. Da Frau R. und Herr D. beruhigend auf Herrn L. eingewirkt haben, sei die Betriebsversammlung fortgeführt worden.

Das Gericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 21.04.2016 (Bl. 60ff d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger gegenüber dem Herrn L. den Hitlergruß mit dem Worten „Du bist ein heil, du Nazi“ getätigt hat, durch die Vernehmung der Zeugen Herrn L., Frau L1, Frau D1, Herr S., Frau R., sowie gegenbeweislich durch die Zeugen Herr R1, Herr S1 und Herr K. In Bezug auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 31.05.2016 (Bl. 73 – 86 d. A.), 9.06.2016 (Bl. 114 – 122 d. A.) sowie 21.07.2106 (Bl. 139 – 143 d. A.) sowie die Stellungnahmen der Parteien vom 29.08.2016 und 22.08.2016 verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg, da sie nur teilweise zulässig und im Übrigen unbegründet ist.

Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):

I.

Die Klage ist nur teilweise zulässig.

Der allgemeine Feststellungantrag unter Ziffer 2) ist unzulässig, da ihm das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG fehlt. Der Kläger hat bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht dargetan, dass weitere Beendigungstatbestände – außer der angegriffenen Kündigung vom 9.11.2015 – vorlägen und auch seitens der Beklagten war nicht ersichtlich, dass diese sich auf andere Beendigungstatbestände außer der explizit angegriffenen Kündigung stützen wollte.

Der Klagantrag zu 1) ist jedoch zulässig.

II.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Der Feststellungsantrag zu 1) ist unbegründet, da die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Kündigung vom 9.11.2015 das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich beendete.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch Kündigung der Beklagten vom 9.11.2015 mit außerordentlicher Wirkung beendet.

a) Die Kündigung galt zwar nicht bereits nach §§ 4 Satz 1, 7, 13 KSchG als rechtswirksam, weil gegen die dem Kläger zugegangene Kündigung innerhalb der Drei-Wochen-Frist gemäß §§ 4, 7 KSchG Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangen und der Beklagten „demnächst“ zugestellt worden ist, so dass sie als rechtzeitig erhoben gilt.

b) Die Kündigung vom 9.11.2015 ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund erfolgt.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 16, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 m.w.N.).

Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, stellen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 418/01 – zitiert nach juris – Rz. 23 m. w. N.; LAG Rheinland-Pfalz v. 25. Mai 2007 – 6 Sa 143/07 – zitiert nach juris – Rz. 36 ) einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar und rechtfertigen an sich eine außerordentliche Kündigung. Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (BAG vom 17. Februar 2000 – 2 AZR 927/98 – zitiert nach juris – Rz. 15). Bei einer auf eine Beleidigung gestützten Kündigung kommt es nicht auf die strafrechtliche Wertung, sondern darauf an, ob dem Arbeitgeber nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist.

bb) Ein wichtiger Grund ist des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, da der Kläger eine massive Ehrverletzung gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden Herrn L. am 27.10.2015 im Rahmen der Betriebsversammlung durch das Erbringen des Hitlergrußes zusammen mit den Worten „Du bist ein heil, du Nazi“ begangen hat.

(1) Der Hitlergruß durch Erheben des ausgestreckten Armes stellt aus Sicht der erkennenden Kammer einen an sich wichtigen Kündigungsgrund iSd § 626 Abs. 1 BGB dar. Diese Geste stellt ein nationalsozialistisches Kennzeichen dar, das in einem Arbeitsverhältnis nicht hingenommen werden muss (vgl. Hess. LAG, Urteil vom 15. Oktober 1999 – 7 Sa 2639/98 –, zit nach juris). Dies gilt umso mehr, wenn man noch die Aussage hinzuzieht „Du bist ein heil, du Nazi“. Hierdurch wird Herr L. durch den Kläger grob beleidigt, da er Herrn L. in Verbindung mit den nationalsozialistischen und menschenverachtenden Verhaltensweisen setzt. Dies ist nicht hinnehmbar.

(2) Soweit der Kläger einwendet, dass – bei unterstellter Handlung – diese „nur“ als beleidigend und nicht rechtsradikal zu werten sei, da er türkischer Abstimmung ist und daher kein deutsch-nationalsozialistisches Gedankengut aufweise, vermag dieser Einwand den wichtigen Grund nicht zu beseitigen, weil die Kammer die dem Kläger vorgeworfene Handlung als massiv beleidigend erachtet und dies bereits an sich einen wichtigen Grund darstellt.

(3) Nach dem Vorbringen der Parteien und dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die erkennende Kammer fest, dass der Kläger gegenüber Herrn L. die ihm vorgeworfene Ehrverletzung mittels des Hitlergrußes und den Wortes „Du bist ein heil, du Nazi“ getätigt hat.

Nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten ist eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kaum je erreichbar; sie kann daher auch nicht gefordert werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen muss. Die Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO verlangt einen Grad an Überzeugung, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG 25.02.1998 – 2 AZR 327/97, juris Rn. 18). § 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes (BGH 15.11.1976 – VIII ZR 125/75, DB 1977, 1181 Rn. 12; BAG 20.08.2014 – 7 AZR 924/12, DB 2014, 2973 Rn. 37). Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Richter unter Umständen auch bestrittene Parteibehauptungen mittels Schlussfolgerungen aus anderen unbestrittenen oder bereits festgestellten Tatsachen ohne Beweiserhebung für wahr halten kann, wenn kein zulässiger Beweisantritt vorliegt. Der Richter kann im Einzelfall auch allein aufgrund von Indizien, sogar trotz anderslautender Zeugenaussagen, zu einer bestimmten Überzeugung gelangen (BAG 25.02.1998 a.a.O. Rn. 19).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die erkennende Kammer der Überzeugung, dass der Kläger am 27.10.2015 gegenüber Herrn L. den Hitlergruß tätigte und dabei zu diesem sagte „Du bist ein heil, du Nazi“.

aaa) Die von der Beklagten geschilderten Abläufe hinsichtlich des Hitlergrußes und der Aussage „Du bist ein heil, du Nazi“ sind von den Zeugen Frau L1, Herr L., Frau R. und Frau D1 im Großen und Ganzen übereinstimmend aus eigener Wahrnehmung geschildert worden. Übereinstimmend sagten diese Zeugen aus, dass es schon vor der Pause noch im Versammlungssaal eine verbale Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und Herrn L. gab, die dazu führte, dass Herr L. vorzeitig den Raum verließ und daraufhin die Versammlung unterbrochen worden ist. Zu dem eigentlichen Vorwurf teilten diese Zeugen alle mit, dass es zu der geschilderten Armbewegung mit dem ausgestreckten Arm und den Worten „Du bist ein heil, du Nazi“ gekommen ist. Auch konnten diese Zeugen die ungefähre Position „der für den Vorfall relevanten Personen“ (Frau R., Frau L1, Frau D1, Herrn L., Herrn D. und den Kläger) auf den seitens des Klägervertreters vorgelegten Fotos einzeichnen. Außerdem schilderten die Zeugen nahezu gleich den Abstand der Konfliktpersonen (Herrn L. und Kläger). So gab Herr L. an, dass der Kläger ca. 2 bis 3 Meter von ihm entfernt stand, während Frau R. die Entfernung ebenso mit drei Metern angab. Frau D1 schilderte die Entfernung mit einer Armlänge und noch 1 bis 2 Schritte. Außerdem konnten diese Zeugen auch übereinstimmend mitteilen, dass Herr L. nach der Armbewegung sehr aufgebracht war. Dies ist eine sehr nachvollziehbare Reaktion auf die vom Kläger getätigte Geste. Auch stimmen die Zeugeneinlassungen dahingehend überein, dass es zu keiner weiteren Eskalation gekommen ist, weil Herr L. und Herrn D. umgehend den Ort des Geschehens verlassen haben, in dem sie sich umgedreht und sich in Richtung der Fahrstühle begeben haben.

Soweit die Zeugen nicht ganz genau die gleichen Positionen von den „für das Geschehen relevanten Personen“ auf das vorgelegte Foto haben einzeichnen können, so ist zu beachten, dass sich das Geschehen weder in Zeitlupe noch an einem fest fixierten Platz abgespielt hat. Vielmehr waren die Personen in Bewegung. So waren Herrn L. in Begleitung von Herrn D. gerade vom Fahrstuhl auf dem Weg den Flur entlang. So ist es auch zu erklären, dass Frau L1 aussagte, sie könne die Personen gar nicht richtig auf dem Foto vermerken, da sie sich noch hinter der geöffneten Glastür befanden. Während die anderen Zeugen – je nach Zeitpunkt der Beobachtung – die Herren schon einen Stück weiter den Flur entlang gehend wahrgenommen und daher auch so eingezeichnet haben. Außerdem ist zu beachten, dass sich der Vorfall, zu dem die Zeugen allesamt befragt worden sind, zum Zeitpunkt der Vernehmung bereits rund sechs Monate zurück lag. Durch diesen langen Zeitraum ist es nur natürlich, dass man sich nicht mehr an bestimmte Details – wie die punktgenaue Position der betreffenden Personen wie auch alle weiteren auf dem Flur befindlichen Personen, die am Geschehen gänzlich unbeteiligt waren – erinnern kann. Wären diese Angaben von den Zeugen einheitlich getätigt worden, wäre dies kaum nachvollziehbar und würde auf eine Absprache der Zeugen hindeuten. Dies ist aber hier gerade nicht der Fall.

Soweit der Kläger meint, dass die Aussage der Zeugin Frau L1 nicht glaubhaft sei, da sie meinte, zwischen dem Kläger und Herrn L. gestanden zu haben, zumal dies kein weiterer Zeuge so geschildert und auf dem Foto eingezeichnet hat, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Die Zeugin L1 meinte mit dieser Schilderung nämlich nicht, dass sie in einer gerade Linie zwischen dem Kläger und Herrn L. stand, sodass sie nur eine Person hätte sehen können. Vielmehr positionierte sie sich bei der Beispielsaufstellung im Gerichtssaal seitlich zwischen den Kläger und seines Prozessvertreters. So wird ihre Position auch von den Zeugen Herrn L. und Frau D1 wiedergegeben.

Die zeitliche Distanz zwischen dem Vorfall und der Vernehmung mag auch ein Grund sein, weshalb die Zeugenschilderungen in Bezug auf den genauen Wortwechsel vor und nach der Armbewegung voneinander abweichen. Zum anderen hängt die Erinnerungsfähigkeit davon ab, wie außergewöhnlich das Ereignis sich für den Beobachter darstellt. Unstreitig stellt das Erbringen des Hitlergrußes mit den Worten „du Nazi“ gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden, der in Anwesenheit von Mitgliedern der Geschäftsführung war, ein absolutes Ausnahmeereignis dar, welches länger abgespeichert wird. Dies bestätigten ausdrücklich die Zeugen Frau L1 („Dass die Aussage „Heil Nazi“ gefallen ist, weiß ich aber ganz genau, weil ich das als ganz schlimm empfand“), Herr L. (Eine solch rassistische Aussage bleibt mit in Erinnerung“) und Frau R. („ich war selbst sprachlos“). Wohingegen die Aussagen, die vor und auch nach diesem Vorfall erfolgten, von den Anwesenden nicht viel Beachtung mehr beigemessen worden ist.

Anders verhält es sich jedoch beim Zeugen Herrn L. Dieser ist als Betroffener der Beleidigung persönlich involviert, was dazu führt, dass man mehr Detailinformationen abspeichert. So konnte Herr L. auch noch weitere Details wiedergeben als die anderen Zeugen. Herr L. konnte noch mitteilen, dass der Kläger ihm vor der Armbewegung gesagt hat, „du bist ja Deutscher“ und das er den Kläger unter anderem auf sein Hausrecht nach dem Betriebsverfassungsgesetz hingewiesen hat. Darauf verwies Herr L. in seiner Vernehmung gleich mehrfach.

Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass die Zeugen Frau L1, Frau D1, Frau R. und Herr L. nicht glaubwürdig sind, erkennt die erkennende Kammer nicht. Allein der Umstand, dass diese Zeugen in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen, vermag allein keinen Zweifel an der Glaubwürdigkeit zu begründen. Auch zeigten die Zeugen trotz des stark verspäteten Beginns der Vernehmung aufgrund der zuvor erfolgten Ablehnung einer ehrenamtlichem Richterin als befangen und dem Abwarten des Eintreffens eines Ersatzrichters keine Belastungstendenzen bei der Vernehmung, die auf eine arge Anspannung hindeuten könnten. Soweit Herr L. teils erregt auftrat und auch lauter wurde, so geht die erkennende Kammer davon aus, dass dies unter anderem auch dem Umstand geschuldet ist, dass er selbst als Betroffener der Beleidigung an dem Verfahren involviert ist und ein mittelbares Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, zumal er sich offiziell über den Kläger wegen dieses Vorfalls bei der Beklagen beschwert hat.

bbb) Die erkennende Kammer kann sich auf die Aussagen der Zeugen Frau L1, Frau D1, Frau R. und Herrn L. auch ohne erfolgte Vereidigung stützen. Soweit der Kläger die gegenteilige Ansicht vertritt, dass mangels beantragter Vereidigung der betreffenden Zeugen, diese erneut zu vernehmen sind, kann dem nicht gefolgt werden. Gemäß § 58 Abs. 2, S. 1 ArbGG werden Zeugen nur vereidigt, wenn die Kammer dies im Hinblick auf die Bedeutung der Aussage für die Entscheidung des Rechtsstreits für notwendig erachtet. Wie bereits in den mündlichen Verhandlungen erörtert, sah die Kammer diese Notwendigkeit als nicht gegeben an, sodass die klägerischen Anträge bereits in den Beweisterminen durch Beschluss der Kammer abgewiesen wurden. Die Aussagen der Zeugen Frau L1, Frau R., und Herrn L. sind glaubhaft und stimmig. Dies gilt auch für die Aussagen von Frau D1 obgleich sie zunächst aussagte, dass Herr L. den Kläger angegrinst hat, obwohl sie dies nach der eigenen Schilderung zu ihrer Position nicht hat sehen können. Auf diesen Widerspruch angesprochen, erklärte Frau D1 umgehend, dass er – Herr L. – eben nicht gegrinst hat. Sie räumte ein, dass sie dies nur angenommen hat, da sie Herrn L. zuvor geraten hat, den Provokationen des Klägers mit einem Lächeln gegenüber zu treten und Herr L. dies auch getan hat, als er sich nach dem Hitlergruß umdrehte. Aufgrund der erheblichen zeitlichen Distanz zum Vorfall und des Umstandes, dass sich bei der Frage, ob Herr L. gegrinst hat oder nicht, nur um ein „kleines“ Randdetail handelt, ist es plausibel, dass der Zeugin D1 dieser Umstand nicht mehr genau erinnerlich ist bzw. sich in ihrer Vorstellung anders darstellte und sie diesem auch keine weitreichende Bedeutung beigemessen hat. Letztlich waren ihre Aussagen zum Kernvorwurf des Hitlergrußes mit den Einlassungen der anderen Zeugen stimmig. Des Weiteren ist zu beachten, dass anders als nach § 391 ZPO im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht zulässig ist.

ccc) Die Zeugen Herr S., Herr R1 sowie Herr K. sind nicht ergiebig und konnten zum Beweisthema keine Erkenntnisse aus eigener Wahrnehmung beisteuern. Sie selbst haben den zu ermittelnden Vorfall nicht beobachtet.

ddd) Soweit der Kläger Herrn S1 für den von ihm skizzierten Geschehensablauf als Zeuge benennt, ist dieser auch für diesen Sachverhalt nicht ergiebig. Herr S1 schilderte in seiner Vernehmung einen ganz anderen Sachverhaltsablauf wie der, den die Parteien dargelegt haben. So gibt der Zeuge an, dass der Kläger den Arm bis zur Schulter gehoben und den Unterarm dabei waagerecht angewinkelt haben soll, wobei seine Hand zur Faust geballt war und der rechte Arm an den erhobenen linken Oberarm fasste. Diese Armbewegung hat weder ein anderer Zeuge geschildert noch entspricht diese Darstellung irgendeiner Parteieinlassung. Vielmehr kam es der erkennenden Kammer zeitweise vor, als ob der Zeuge Herr S1 Teilnehmer einer anderen Betriebsversammlung gewesen sei.

eee) Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2016 einwendet, dass die Kammer an diesem Tage nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, da auf der Sitzungsrolle vor dem Verhandlungssaal nicht die ehrenamtlichen Richter der zuvor durchgeführten Beweisaufnahmen aufgelistet waren, sondern die ehrenamtlichen Richter für die nachfolgenden Kammertermine, so ist dieser Formfehler für die durchgeführte Beweisaufnahme unbeachtlich. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2016 ausgeführt, nahmen an der Beweisaufnahme die gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG) teil. So waren auch am 21.07.2016 sowie an den ersten Terminen der Beweisaufnahme auch die ehrenamtlichen Richter zugegen, die laut aktueller Heranziehungsverfügung der Kammer 12 bei Fortsetzung von Beweisaufnahmen heranzuziehen sind.

Soweit der Klägervertreter ausführt, dass durch die fehlerhafte Sitzungsrolle die Öffentlichkeit nicht gewahrt worden ist, kann dem nicht gefolgt werden. Der Grundsatz der Öffentlichkeit i.S.d. § 169 GVG besagt, dass „jedermann ohne Ansehung seiner Zugehörigkeit zu bestimmten Gruppen der Bevölkerung und ohne Ansehung bestimmter persönlicher Eigenschaften die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen der Gerichte als Zuhörer teilzunehmen“ (vgl. Kissel/ Meyer, Kommentar zum GVG, 7. Auflage, § 169 Rn. 21). Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass sich jeder Interessierte über anstehende Gerichtstermine rechtzeitig informieren kann. Hierfür ist wiederum ein schriftlicher Aushang über Ort, Zeit und Art der Verhandlung erforderlich (vgl. Kissel/ Meyer, Kommentar zum GVG, 7. Auflage, § 169 Rn. 47). Diese Voraussetzungen waren vorliegend gewahrt. Unstreitig gab es einen schriftlichen Aushang vor dem Sitzungssaal, aus dem eindeutig das Verfahren mit der Bezeichnung der Parteien, die Durchführung der Beweisaufnahme mit dem Zeugen Herrn S1, die Uhrzeit und der Sitzungssaal zu entnehmen war. Mithin konnte jeder, der am Verfahren interessiert war, an dieser öffentlichen Sitzung teilnehmen. Der Hinweis des Klägervertreters, dass unter Umständen mehr oder andere Zuhörer erschienen wären, hätten sie gewusst, dass die ehrenamtlichen Richter A1 und D2 anwesend sind, vermag nicht zu überzeugen und mag von dem Wunsch eines anderen Verhandlungsergebnisses geprägt worden zu sein.

Letztlich ist festzuhalten, dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme für die erkennende Kammer feststeht, dass der Kläger Herrn L. durch den Hitlergruß mit den Worten „Du bist ein heil, du Nazi“ massiv beleidigt hat.

(2) Überdies sei noch auf folgendes hingewiesen: Soweit der Kläger vorträgt, dass er „nur“ auf die Frage des Herrn L., ob er ihn für rechts halte, so reagiert hat, dass er den rechten Unterarm „mit geöffneter Handfläche am nach unten hängenden Oberarm“ gehoben habe und dabei mit „Jawohl“ antwortete, stellt auch dies schon eine Ehrverletzung – wenn auch nicht so gravierend, wie in der von der Beklagten zitierten Variante – gegenüber Herrn L. dar. Denn auch diese Armbewegung stellt eine Variante des Hitlergrußes dar. Dieser „schlampige Hitlergruß“ (Zitat des Verwaltungsgerichtes des Saarlandes, Urt. v. 13. Januar 2015, Az. K 763/13,- zit. nach juris) ermöglichte den körperlich gebrechlichen Anhängern des Nationalsozialismus, die den Arm nicht mehr ausstrecken konnten, den Gruß dennoch abzuleisten. Diese Form des Grußes wurde auch verwendet, wenn enge Platzverhältnisse ein Ausstrecken des Armes nicht zuließen oder der zu Grüßende dem Grüßenden direkt gegenüberstand. Im Zusammenhang mit der Frage der rechten Gesinnung und der Kombination aus der Antwort „Jawohl“ und der klägerischen Armbewegung wird auch hier eine Einbeziehung des Herrn L. zum Nationalsozialismus und deren Methoden hergestellt. Eine erhebliche Ehrverletzung ist demnach auch der klägerischen Einlassung zu entnehmen.

cc) Die außerordentliche Kündigung verstößt nicht gegen das ultima-ratio-Prinzip. Danach kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Angesichts der Schwere der Vertragsverletzungen bedurfte es keiner vorherigen Abmahnung.

(1) Aufgrund des im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des für verhaltensbedingte Kündigungen geltende Prognoseprinzips ist vor jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Fehlverhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn damit gerechnet werden kann, dass die Abmahnung zu einem vertragsgemäßen Verhalten in der Zukunft führen wird und eine Wiederherstellung des Vertrauens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erwartet werden kann. Eine Abmahnung ist jedoch dann entbehrlich, wenn es um schwerwiegende Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme oder Duldung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59). In einem solchen Fall kann durch eine bloße Abmahnung als milderes Mittel die Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG, 12. August 1999 – 2 AZR 123/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG, 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

(2) Gemessen an diesen Voraussetzungen war eine vorherige Abmahnung des Klägers wegen der Schwere der Pflichtverletzungen entbehrlich. Dabei ist nicht nur auf die eigentliche massive Beleidigung des Herrn L. durch den Kläger abzustellen, sondern auch auf die Vorgänge davor und danach. Beide Herren waren schon während der Betriebsratsversammlung aneinander geraten, sodass Herr L. letztlich, um sich zu beruhigen, den Saal vorzeitig verlassen hat. Dennoch erfolgten seitens des Klägers weitere Provokationen während der Pause, die letztlich in der Ableistung des Hitlergrußes und der Aussage „Du bist ein heil, du Nazi“ gipfelten. Diese Beleidigung erfolgte zudem in der Öffentlichkeit gegenüber anderen Kollegen und Vertretern der Geschäftsführung. Dass die Geste nicht auch noch von Patienten oder anderen betriebsfremden Personen gesehen wurde, verdankt der Kläger einem Zufall. Zwar streitet er ab, dass sich auf dem Gang vor dem Versammlungssaal Patienten befinden können, jedoch ist dieser Vortrag nicht substantiiert erfolgt und auch nicht nachvollziehbar. Unstreitig befanden sich hinter der großen Glastür vom Flur aus die Fahrstühle, mit denen auch Patienten und andere in der Klinik 1 tätigen Personen befördert werden. Weiterhin war der Flur nicht für den öffentlichen Verkehr gesperrt. Wieso sollten also dort nicht auch andere Personen, die nicht von der Beklagten beschäftig werden, diesen Flur nutzen? Allein der Umstand, dass vom Flur aus keine Behandlungsräume erreicht werden, lässt diesen Rückschluss nicht zu.

Darüber hinaus muss dem Kläger bewusst gewesen sein, dass er mit dieser Handlung, für die es keine Rechtfertigung oder Entschuldigung gibt, eine Grenze überschritten hat, was die Beklagte nicht wird hinnehmen können. Zum anderen ist auch noch zu beachten, dass der Kläger – zu seinen Gunsten unterstellt, dass sich seine Handlungen wie von ihm beschrieben ereignet haben („schlampiger Hitlergruß“) – ebenso eine Ehrverletzung darstellen (s.o.). Dennoch erfolgten keine entschuldigenden Worte des Klägers weder nach der Handlung noch in der Folgezeit. Dass seine Handlung als massiv kränkend für Herrn L. war, musste dem Kläger umgehend bewusst gewesen sein, zumal sich Herr L. unverzüglich aufgeregt umdrehte und von Herrn D. beruhigt werden musste, um die Situation zu entspannen. Eine Einsicht eines Fehlverhaltens lässt der Kläger gänzlich vermissen. Dies zeigt sich auch in seiner Einlassung, dass er aufgrund seiner türkischen Herkunft gar kein deutsch-nationalsozialistisches Gedankengut haben könne. Der Kläger will doch nicht ernsthaft sagen, dass nur Menschen deutscher Herkunft geneigt sein können, sich mit den Machenschaften und Ideologien des Nationalsozialismus zu identifizieren und ihre Erkennungszeichen verwenden würden.

Für die erkennende Kammer steht demnach zum einen fest, dass das vom Kläger gezeigte Fehlverhalten so gravierend war, dass er mit einer umgehenden Beendigung des Arbeitsverhältnis hat rechnen müssen und zum anderen, dass der Kläger sein Verhalten in Zukunft nicht ändern wird.

dd) Die abschließende Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu dem Ergebnis, dass vorliegend das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist überwiegt.

(1) Bei der umfassenden Interessenabwägung kommt insbesondere der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreier Verlauf ein besonderes Gewicht zu. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist auch dann zu berücksichtigen, wenn die Kündigung auf deliktisches Handeln des Arbeitnehmers gestützt wird. Lebensalter und Familienstand/Unterhaltspflichten sind ebenfalls berücksichtigungsfähige Gesichtspunkte. Weiterhin ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, mit welchem Verschuldensgrad bzw. welcher Verwerflichkeit der Arbeitnehmer gehandelt hat, welche Nachteile und Auswirkungen die Vertragspflichtverletzungen im Bereich des Arbeitgebers gehabt haben und inwieweit eine Wiederholungsgefahr besteht. Der von einem Arbeitgeber reklamierte Aspekt der Generalprävention gegenüber anderen Mitarbeitern bzw. negative Ausstrahlungswirkung im Falle einer Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers ist für das Kündigungsrecht im Allgemeinen und für die Interessenabwägung im Besonderen zwar ein anerkannter, jedoch nur begrenzt tragfähiger Gesichtspunkt (BAG v. 16. Dezember 2004 – 2 ABR 7/04 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7).

(2) An gewichtigen Interessen am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fehlt es ganz überwiegend. Zugunsten des Klägers kann aus Sicht der Kammer nur sein Familienstand Berücksichtigung finden. Der Kläger ist verheiratet und gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Im Hinblick auf die (beanstandungsfreie) Betriebszugehörigkeit ist zu beachten, dass der Kläger zwar schon ca. 6,5 Jahren bei der Beklagten tätig ist. Jedoch ist dies auch noch nicht allzu lang, wenn man auf sein Lebensalter (47 Jahre) schaut. Sein Lebensalter mag seine Chancen auf einen (schnellen) Wiedereinstieg in die Arbeitswelt auch nicht gravierend erschweren, da er insoweit bereits auf jahrelange Berufserfahrung zurückgreifen kann und zum anderen auch noch nicht als rentennah gilt. Ferner ist im Bereich der Pflege und der dazugehörigen Nebentätigkeiten eine höhere Fluktuation gegeben, was die Stellensuche des Klägers positiv beeinflusst. Zugunsten der Beklagten ist des Weiteren die Schwere des Pflichtverstoßes und die fehlenden Einsichtsfähigkeit des Klägers etwas Falsches getan zu haben, zu berücksichtigen (insoweit wird auf die Ausführungen zur Entbehrlichkeit der Abmahnung verwiesen).

b) Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Gegenteilige Anhaltspunkte liegen nicht vor.

c) Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung den bei ihr bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG beteiligt.

Der Kläger führt zwar an, dass die Betriebsratsanhörung unwirksam sei, da Herr L. als Beschwerdeführer und Frau L1 als Zeugin des Vorfalls nicht an dem Beschlussverfahren hätten zugegen sein dürfen. Dem Kläger ist insoweit beizupflichten, dass Herr L. als Beschwerdeführer (§ 84 BetrVG) für die Beschlussfassung über die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers, verhindert i.S.d. § 25 BetrVG ist, da durch diese Maßnahme seiner Beschwerde abgeholfen wird. Dies gilt jedoch nicht für Frau L1. Sie ist „nur“ Zeugin des Vorfalls und nicht betroffen, sodass ein Ausschluss ihrer Person nicht erforderlich ist. Letztlich kann dies dahinstehen, da auch ein Verstoß in beiden Varianten (Frau L1 und Herr L.) im Kündigungsschutzverfahren nicht die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG berührt, soweit der Arbeitgeber die Anhörungsfristen wahrt (vgl. Fitting, 28. Auflage, § 102 BetrVG Rn. 53). Diese Bedingungen sind erfüllt. Mit Schreiben vom 2.11.2015, dem Betriebsrat am 4.11.2015 zugegangen, hörte die Beklagte den Betriebsrat zur fristlosen Kündigung des Klägers an. Die Anhörungsfrist von 3 Tagen bei einer fristlosen Kündigung (§ 102 Abs. 2, S. 3 BetrVG) lief demnach mit Ablauf des 7.11.2015 ab. Die Kündigung ist dem Kläger jedoch nicht vor dem 9.11.2015 zugegangen.

Mit dem gleichen Argument scheitert auch der klägerische Einwand, dass die Betriebsratsanhörung mangels Anhörung seiner Person durch den Betriebsrat nach § 102 Abs. 2, S. 4 BetrVG unwirksam sein soll.

Nach alledem erweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung vom 9.11.2015 als wirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit dessen Zugang beendet.

III.

Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes beträgt nach dem im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (Germelmann (u.a.), ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rn. 18) gestellten Anträgen. Der Kündigungsschutzantrag wurde mit drei Bruttomonatsgehältern in Höhe von jeweils 1.760,00 € bewertet (§ 42 Abs. 3 Satz 1 GKG). Der allgemeine Feststellungantrag unter Ziffer 2) ist nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen.

Einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung bedurfte es nicht (§ 64 Abs. 2 ArbGG).

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