Fristlose Kündigung nach Beleidigung eines Vorgesetzten

1. Die Berufungen der Beklagten gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 16.03.2021, Az. 4 Ca 521/20, und vom 06.07.2021, Az. 4 Ca 225/21, werden kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses aufgrund zweier außerordentlicher Kündigungen, die die Beklagte am 30.11.2020 sowie am 11.03.2021 ausgesprochen hat.

Die Beklagte leitet verschiedene Jugendbetreuungseinrichtungen und beschäftigt hierbei etwa 2.300 Mitarbeiter an etwa 100 Standorten. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist seit August 2013 in einem von ihr geführten Jugendheim als Erzieher beschäftigt.

Die Parteien führten bereits mehrere Rechtsstreite, unter anderem führten sie auch im Jahr 2020 ein Verfahren, das die Entfernung einer Abmahnung zum Gegenstand hatte (Arbeitsgericht Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens- 6 Ca 362/19-). Hintergrund war der Streit darüber, ob der Kläger eine telefonische Anweisung seiner Kollegin Frau E. (die Schreibweise des Namens variiert in den Schriftsätzen der Parteien), einen Jugendlichen zeitnah im Krankenhaus aufzusuchen, erhalten hatte. Das Arbeitsgericht vernahm Frau E. in dem genannten Prozess als Zeugin. Im hieran anschließenden Berufungsverfahren vor dem LAG Rheinland-Pfalz (Aktenzeichen 3 Sa 188/20) führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers schriftsätzlich aus:

„Die Aussage der Zeugin E., die behauptet hat, mit dem Kläger selbst telefoniert zu haben und von diesem ein Antwort erhalten zu haben, ist damit nachweislich falsch und kann nicht mehr an die Wahrheit „angepasst“ werden, ohne vollends unglaubhaft zu werden. Frau F. ging auch ans Telefon, als dieses klingelte, wie der Kläger im Nachhinein erfahren hatte, hat Frau E. also tatsächlich nie mit ihm selbst telefoniert, sondern mit Frau F..“

Mit Schreiben vom 23.11.2020 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an und teilte dem Betriebsrat dabei mit, sie bewerte es als Verleumdung und als Illoyales Verhalten, dass der Kläger sich von der schriftsätzlichen Aussage seines Prozessbevollmächtigten nicht distanziert und diese sogar persönlich vor Zeugen bekräftigt habe. Der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers habe die Zeugin E. der Lüge bezichtigt.

Am 30.11.2020 sprach die Beklagte eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung gegenüber dem Kläger aus. Am 01.03.2021 ließ sie dem Betriebsrat ein Anhörungsschreiben gleichen Inhalts zukommen und sprach am 11.03.2021 erneut eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.

Gegen beide Kündigungen wendet sich der Kläger und griff sie mit zwei Kündigungsschutzklagen vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern an (Aktenzeichen 4 Ca 521/20, Kündigung vom 30.11.2020 und Aktenzeichen 4 Ca 225/21, Kündigung vom 06.07.2021).

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, in dem von der Beklagten beanstandeten schriftsätzlichen Vortrag seines Prozessbevollmächtigten liege kein Kündigungsgrund. Auch habe er selbst die Zeugin nicht der Lüge bezichtigt.

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.11.2020 aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.03.2021 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Sozialwidrigkeit der Kündigung feststellen sollte, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger hat weiter beantragt, den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, der Kläger habe seine Vorgesetzte einer falschen uneidlichen Aussage bezichtigt, indem er deren Aussage mehrfach als Lüge bezeichnet habe. Er hätte sich von dem Sachvortrag seines Prozessbevollmächtigten distanzieren müssen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im Verfahren 3 Sa 188/20 am 16.11.2020 habe der Kläger vor dem Gerichtssaal gesagt: „Wie man mit so etwas durchkommen kann, wie man so lügen kann“. Das Vertrauensverhältnis der Parteien sei zerstört.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.03.2021 dem Kündigungsschutzantrag des Klägers gegen die Kündigung vom 30.11.2020 stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, die vorgeworfenen Äußerungen des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorprozess seien bereits „an sich“ nicht als Kündigungsgrund geeignet. Mit dem Schriftsatz werde der Zeugin keine Lüge im Sinne einer bewusst unwahren Aussage vorgeworfen, sondern lediglich dargelegt, dass – offenbar aufgrund nach der erstinstanzlichen Verhandlung neu gewonnener Erkenntnisse- deren Aussage objektiv falsch sei. Es könne offenbleiben, ob der Kläger persönlich die Aussage getätigt habe, der Vortrag seiner Vorgesetzten stelle eine Lüge dar. Denn jedenfalls sei die Kündigung mangels vorausgegangener Abmahnung unwirksam. Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei unwirksam, da eine einschlägige Abmahnung nicht vorliege und auch nicht entbehrlich sei.

Der Auflösungsantrag sei unbegründet, da über die ohnehin vorgebrachten Kündigungsgründe hinaus keine weiteren Gründe zur Auflösung vorgebracht seien. Die von der Beklagten aus den Vorverfahren herangetragenen Umstände seien bereits aufgrund ausgesprochener Abmahnungen „verbraucht“.

Mit Urteil vom 06.07.2021 hat das Arbeitsgericht auch der weiteren Kündigungsschutzklage, gerichtet gegen die Kündigung vom 11.03.2021, stattgegeben. Hierzu hat das Gericht ausgeführt, die Kündigung sei bereits deswegen unwirksam, weil es sich um eine Wiederholungskündigung handele. Die von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe seien die gleichen wie diejenigen, die die Beklagte auch zur Begründung der vorausgegangenen Kündigung vorgetragen habe. Da in dem gegen diese Kündigung geführten Rechtsstreit die Kündigungsgründe bereits materiell geprüft worden seien, sei der Arbeitgeber mit diesen Gründen im Falle einer weiteren Kündigung präkludiert.

Zudem sei die zweite Kündigung auch deswegen unwirksam, weil es an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung fehle. Auf Rüge des Klägers habe die Beklaget zur Anhörung des Betriebsrats nichts vorgetragen.

Das Urteil vom 16.03.2021 (4 Ca 521/20) wurde der Beklagten am 15.04.2021 zugestellt. Sie hat hiergegen mit Schriftsatz vom Montag, dem 17.05.2021, eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 15.06.2021 bis zum 15.07.2021 sie die Berufung mit Schriftsatz vom 08.07.2021, eingegangen am 09.07.2021, begründet. Das Urteil vom 06.07.2021 wurde der Beklagten am 21.07.2021 zugestellt. Sie hat hiergegen mit Schriftsatz vom 13.08.2021, eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 16.09.2021, eingegangen am gleichen Tag, begründet.

In der Berufungsinstanz wurden die beiden Verfahren durch Beschluss vom 28.09.2021 verbunden.

Zweitinstanzlich hat die Beklagte vorgetragen, die schriftsätzliche Ausführung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verfahren 3 Sa 188/20 vom 18.08.2020 stelle eine bewusste Lüge dar. Frau E. habe als Zeugin ausgesagt, dass sie den Kläger aufgefordert habe, „sofort zu G. ins Krankenhaus zu fahren“. Die Einlassung des Klägers könne daher nicht auf bloße Unstimmigkeiten zurückzuführen sein. Er werfe seiner Vorgesetzten, der Zeugin E., vielmehr die Begehung einer Straftat vor und damit gleichzeitig der Beklagten, dass diese ersteres billige. Es habe keiner Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedurft, da die Pflichtverletzung des Klägers derart gravierend sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass der sensible Tätigkeitsbereich des Klägers, die Arbeit mit Jugendlichen, ein besonderes Maß an Vertrauen erfordere.

Da die genannten Verleumdungen durch den Kläger nur den Höhepunkt der Verschlechterung des Verhältnisses bildeten, müsse die Zusammenarbeit notfalls gerichtlich aufgelöst werden. Seit 2015 habe es erhebliches Fehlverhalten gegeben. Die Beklagte hat diesbezüglich verschiedene Abmahnungen aus den Jahren 2016 und 2017 zur Akte gereicht.

Die Beklagte hat zweitinstanzlich beantragt, unter Abänderung des am 16.03.2021 verkündeten Urteils, Aktenzeichen 4 Ca 521/20 sowie des am 06.07.2021 verkündeten Urteils, Aktenzeichen 4 Ca 225/21, Arbeitsgericht Kaiserslautern, die Klage abzuweisen und hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger hat beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

Hierzu hat er zweitinstanzlich vorgetragen, das Arbeitsgericht habe zutreffend entschieden, dass die Äußerung des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers keine Kündigung rechtfertigen könne. Der Rechtsanwalt bewege sich damit im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung im Verfahren 3 Sa 188/20 sei dem Kläger der beanstandete Berufungsschriftsatz gar nicht bekannt gewesen, so dass der Kläger sich hiervon bereits nicht habe distanzieren können.

Die Kündigung vom 30.11.2021 sei bereits deswegen unwirksam, weil sie vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 BetrVG ausgesprochen worden sei.

Der Auflösungsantrag sei ebenfalls unbegründet. Bis auf die abgemahnte verbale Entgleisung im Jahr 2016 sei dem Kläger kein Fehlverhalten vorzuwerfen.

Ergänzend wird hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in beiden verbundenen Berufungsverfahren auf die Schriftsätze nebst Anlagen und auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen der Beklagten gegen die beiden Urteile des Arbeitsgerichts Kaiserslautern sind zulässig, haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I. Sie sind statthaft, § 64 Abs. 1, 2 b ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

II. Die Berufungen sind jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass beide Kündigungen rechtsunwirksam sind und der Auflösungsantrag nicht begründet ist.

1. Die außerordentliche Kündigung vom 30.11.2020 erweist sich als unwirksam.

a. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018, 2 AZR 370/18, Rn.15, zitiert nach juris, ebenso im Folgenden; Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 26).

b. Ein in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigender Grund kommt im Streitfall nach dem Sachvortrag der Beklagten in zweierlei Hinsicht in Betracht: Zum einen wirft die Beklagte dem Kläger einen bewusst wahrheitswidrigen Sachvortrag im Prozess vor, zum anderen eine Verleumdung bzw. Beleidigung der Vorgesetzten, die der Kläger – nach streitigem Vortrag der Beklagten- der Lüge bezichtigt haben soll.

Ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB im Arbeitsverhältnis bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 16; zu einem Auflösungsantrag Urteil vom 24. Mai 2018 – 2 AZR 73/18 –, Rn. 25).

Auch stellen grobe Beleidigungen von Arbeitskollegen einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar, wenn diese nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, insbesondere wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Der Arbeitnehmer kann sich für ein solches Verhalten regelmäßig nicht auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Die Meinungsfreiheit wird durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss mit diesem in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden. Zwar dürfen Arbeitnehmer – auch unternehmensöffentlich – Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (BAG, Urteil vom 05. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 –, Rn. 78; Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 646/11 –, Rn. 22).

aa. Der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 18.08.2020 kann die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen.

(1) Er scheidet bereits deswegen gem. § 626 Abs. 2 BGB als Kündigungsgrund aus, da die Beklagte die zweiwöchige Kündigungsfrist nicht eingehalten hat. Sie hat nicht behauptet, von diesem Sachvortrag erst höchstens 14 Tage vor dem 30.11.2020 Kenntnis erlangt zu haben.

(2) Zudem kann nicht angenommen werden, dass die im Vorverfahren durch den Rechtsanwalt des Klägers getätigte Bewertung des Wahrheitsgehalts der Aussage der Zeugin E. bewusst wahrheitswidrig erfolgte und somit geeignet gewesen wäre, einen solchen an sich geeigneten Kündigungsgrund zu vermitteln.

Sofern der Kläger die Vorgänge im Zusammenhang mit der telefonischen Weisung, den betreuungsbedürftigen Jugendlichen im Krankenhaus aufzusuchen, anders verstanden oder anders in Erinnerung haben sollte als die Zeugin E., stünde es ihm frei, dies im Prozess darzulegen.

Hätte er sich dort hingegen bewusst wahrheitswidrig eingelassen, wäre dies anders zu bewerten. Denn dem Kläger obliegt im Rechtsstreit gemäß § 241 Abs. 2 BGB, § 138 Abs. 1 ZPO die Pflicht, wahrheitsgemäß vorzutragen (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 26).

Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Gemeint ist die subjektive Wahrheit. Die Partei darf nicht Erklärungen über tatsächliche Umstände abgeben, die nach ihrer eigenen Kenntnis und Überzeugung den Tatsachen nicht entsprechen. § 138 ZPO verbietet nur die bewusste Lüge. Aus dem Verbot der prozessualen Lüge darf nicht geschlossen werden, eine Partei dürfe nur Tatsachen behaupten bzw. bestreiten, von deren Wahrheit sie überzeugt ist; verlangt wird Wahrhaftigkeit, nicht absolute Wahrheit (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. November 2010 – 16 Sa 411/10 –, Rn. 41 – 42).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer die Kündigung rechtfertigenden Pflichtverletzung trägt der Arbeitgeber. Sie umfasst sowohl die Unrichtigkeit des Tatsachenvortrages als auch das Behaupten wider besseres Wissen (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13, Rn. 19; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. November 2010 – 16 Sa 411/10 –, Rn. 41 – 42).

Die Beklagte hat mit der Vorlage der Aussage der Zeugin E. Anhaltspunkte genannt, die eine unwahre Tatsachenbehauptung durch den Kläger im Vorprozess möglich erscheinen lassen. Sie hat aber keine Anhaltspunkte dazu genannt, dass dies auch bewusst geschehen sein sollte. Hiergegen spricht gerade die von ihr selbst vorgelegte schriftliche Stellungnahme der Zeugin F., in der nicht von einem Telefonat zwischen dem Kläger persönlich und Frau E. unmittelbar die Rede ist, sondern aus der sich vielmehr eine „Anweisungskette“ erschließen lässt. Es kann sich daher durchaus um ein Missverständnis gehandelt haben oder um einen Vorgang, den der Kläger anders in Erinnerung hatte als die Zeugin oder auch anders, als er den damals objektiv erfolgten Geschehnissen entsprach. Aufgrund dieser unterschiedlichen Darstellungen durch die verschiedenen am Vorprozess beteiligten Personen kann nicht von Vornherein davon ausgegangen werden, dass dem Kläger die Unwahrheit seiner Behauptung, sollte sie gegeben sein, auch positiv bekannt und bewusst war.

(3) Soweit die Beklagte zusätzlich die Art und Weise der prozessualen Auseinandersetzung und ihren ehrverletzenden Charakter als an sich geeigneten Kündigungsgrund heranzieht, kann sich ein solcher jedenfalls nicht aus dem Schriftsatz des ehemaligen Prozessbevollmächtigten vom 18.08.2020 ergeben. Hinsichtlich der Art und Weise der Formulierung durch den Prozessbevollmächtigten ist zu berücksichtigen, dass Parteien bei einer prozessualen Auseinandersetzung zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör alles vortragen dürfen, was prozesserheblich sein könnte. Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können, sofern er sich in den Grenzen der Wahrheitspflicht verhält (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 674/99; Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 20. August 2019 – 5 Sa 458/17 –, Rn. 75).

Der Prozessbevollmächtigte hat, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, vorgetragen, die Aussage sei objektiv falsch. Hiermit har er die Zeugin nicht diskreditiert, da auch eine falsche Erinnerung der Zeugin zu einem inhaltlichen Auseinanderfallen der Aussagen führen kann. Eine sprachliche oder inhaltliche Ehrverletzung lag nicht vor. Die Aussage bewegte sich noch in dem Rahmen, den ein Prozessbevollmächtigter wählen darf, um die Interessen seiner Partei im Prozess zu vertreten.

bb. Ein an sich geeigneter Grund läge vor, wenn der Kläger tatsächlich anlässlich der Gerichtsverhandlung mehrfach der Zeugin E. eine Lüge vorgeworfen hätte, was der Kläger jedoch bestritten hat.

Selbst wenn der Kläger aus seiner Vorstellung einen zutreffenden Sachverhalt berichtete, die Zeugin hingegen nicht, wäre die Formulierung des Klägers zu beanstanden. Erst recht würde dies gelten, wenn dem Kläger die Wahrheit der Zeugenaussage bewusst gewesen wäre, er selbst also unwahr vorgetragen hätte. Die Formulierung stellt einen schweren Vorwurf dar. Sie ist ehrverletzend und steht einer unbelasteten Zusammenarbeit im Wege, auch wenn sie nicht unmittelbar während der betrieblichen Tätigkeit getroffen wurde. Im Rahmen einer professionellen Zusammenarbeit darf sie nicht erfolgen und würde einen „an sich geeigneten“ Grund zur Kündigung bieten.

Dennoch war über diesen streitigen Sachvorhalt kein Beweis zu erheben. Denn das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass selbst dann, wenn der Kläger die von ihm bestrittenen Aussage getroffen haben sollte, dies aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung ohne Abmahnung nach einem Bestand des Arbeitsverhältnisses seit 2013 nicht ausreichen könnte.

Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 12).

Eine Entbehrlichkeit der Abmahnung war im Streitfall nicht anzunehmen. In der emotional belasteten Situation des Gerichtsverfahrens, nach einer für den Kläger ungünstigen Zeugenaussage, lag eine Sondersituation vor. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und seinen Mitarbeitern in der Einrichtung war unstreitig belastet. Eine einschlägige Abmahnung wegen des Umgangs mit Kollegen oder Vorgesetzten lag bislang nicht vor. Das Verhalten war angesichts der Einzelfallumstände nicht derart schwerwiegend, dass der Kläger damit rechnen musste, es sei auch ohne vorausgegangene Abmahnung zur Rechtfertigung einer Kündigung geeignet. Wäre der Kläger durch eine einschlägige Abmahnung sensibilisiert oder vorgewarnt, hätte er mutmaßlich sein Verhalten bereits im entscheidenden Moment kritischer bewertet und sich von den beanstandeten Äußerungen, sollten diese überhaupt gefallen sein, abhalten lassen.

Die Beklagte durfte daher nicht mit einer außerordentlichen Kündigung reagieren, diese ist unwirksam.

2. Auch die ordentliche Kündigung vom 30.11.202 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

a. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist aus demselben Grund – dem Fehlen einer vorausgegangenen einschlägigen Abmahnung- auch die ordentliche Kündigung vom 30.11.2020 unwirksam.

Das Kündigungsschutzgesetz findet unstreitig auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Eine Kündigung ist im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2021, – 2 AZR 356/21, Rn. 21; Urteil vom 05. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 – Rn. 75).

Wurde eine Abmahnung zu Unrecht unterlassen, dann ist nach diesen Grundsätzen auch die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozialwidrig gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und damit unwirksam. Sie ist ein milderes Mittel als die ordentliche Kündigung, dessen Geeignetheit und Erforderlichkeit der Verhältnismäßigkeit auch der ordentlichen Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung im Wegen steht.

b. Die ordentliche Kündigung ist auch deswegen unwirksam, weil es an einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG fehlt. Dies hat der Kläger zweitinstanzlich zu Recht gerügt.

Der Betriebsrat ist nach dieser Vorschrift vor jeder Kündigung zu hören. Hader Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG aus, so ist dies ausnahmsweise dann unschädlich, wenn der Betriebsrat mit einer Erklärung oder einer entsprechenden Verhaltensweise zum Ausdruck bringt, er wünsche keine weitere Erörterung der Angelegenheit mehr (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. März 2012 – 26 Sa 2327/11 –, Rn. 48). Hierzu bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat sich darauf auch nicht berufen, sondern nach eigenem Vortrag vier Monate später aufgrund des bemerkten Fehlers vorsorglich erneut gekündigt.

Daher ist die Kündigung vom 30.11.2020 rechtsunwirksam und führte weder zu einer fristlosen noch zu einer fristgerechten Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

3. Auch die ordentliche Kündigung vom 11.03.2021 ist unwirksam.

a. Die Kündigung ist bereits deswegen unwirksam, weil sie sich als Wiederholungskündigung darstellt. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden. Die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts macht sich die Berufungskammer gem. § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen. In Bezug auf das Berufungsvorbringen wird lediglich ergänzt, dass das Arbeitsgericht entgegen der Auffassung der Beklagten auch die ordentliche Kündigung materiell geprüft hat. Es hat festgestellt, dass eine Abmahnung nicht entbehrlich war, was der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung entgegensteht. Andere Kündigungsgründe als die, die sie bereits zur Begründung der Kündigung vom 30.11.2020 herangezogen hat, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Eine Kündigung kann aber nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeber in diesem Fall ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 840/12 – Rn. 13; Urteil vom 11. Juli 2013 – 2 AZR 994/12 – Rn. 37). Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen identischen Kündigungsvorwurf.

b. Selbst dann, wenn man die Präklusionsfrage anders beurteilen sollte, ergibt sich aus den obigen Darlegungen, dass der Vortrag der Beklagten weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigen kann.

c. Die zweite Kündigung vom 11.03.2021 ist nicht deswegen unwirksam, weil sie gegen § 102 BetrVG verstoßen würde. Anders als in erster Instanz hat die Beklagte einen Anhörungsbogen vom 01.03.2021 zur Akte gereicht und die Anhörung des Betriebsrats dargelegt. Auf diesen Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung weiter pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat sich vielmehr nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden, oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält (BAG, Urteil vom 18. Mai 2006 – 2 AZR 245/05 –, Rn. 50). Nachdem der Kläger sich nicht zu der erfolgten Anhörung erklärt hat, ist die Kündigung nicht bereits im Hinblick auf § 102 BetrVG unwirksam.

Nach den obigen Ausführungen erweist sich die Kündigung vom 11.03.2021 – unabhängig von § 102 BetrVG- ebenfalls als unwirksam. Sie konnte das Arbeitsverhältnis nicht beenden.

4. Das Arbeitsverhältnis war nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

a. Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist statthaft. Dieser fällt nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur dann zur Entscheidung an, wenn das Berufungsgericht die Kündigung allein wegen ihrer mangelnden sozialen Rechtfertigung – und nicht auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG – für rechtsunwirksam befunden hat. Andernfalls wäre der Auflösungsantrag schon „unstatthaft“ (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 40).

Diese Voraussetzung kann im Hinblick auf die zweite Kündigung bejaht werden. Dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist, folgt bereits daraus, dass es sich bei der Kündigung um eine unzulässige Wiederholungskündigung handelt (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 840/12 –, Rn. 12).

Bezüglich der ersten Kündigung vom 30.11.2020 ist der Antrag jedoch nicht statthaft. Zwar kann der Arbeitgeber jedoch dann, wenn er – wie hier mit der ersten Kündigung vom 30.11.2020- außerordentlich und nur hilfsweise ordentlich gekündigt hat, die Auflösung begehren, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam und die ordentliche sozialwidrig ist (BAG, Urteil vom 26.Oktober 1979, 7 AZR 752/77; ErfK/Kiel, 22. Aufl. 2022, KSchG § 9). Jedoch ist diese Kündigung bereits wegen des Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam.

Der Antrag der Beklagten war nicht so zu verstehen, dass diese eine Auflösung nur dann anstrebte, wenn sich nur die erste Kündigung als sozial ungerechtfertigt erweisen sollte. Aus der Begründung des Auflösungsantrags folgt zweifellos, dass die Beklagte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr an dem Arbeitsverhältnis festhalten sollte. Daher betrachtete die Kammer den Auflösungsantrag als statthaft.

b. Der Antrag ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, nicht begründet.

Das Kündigungsschutzgesetz lässt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG, Urteil vom 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 41; Urteil vom 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – Rn. 20). An die Auflösungsgründe sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen. Auflösungsgründe im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei gefährdet (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 2 AZR 356/21 –, Rn. 21; Urteil vom 24. Mai 2018 – 2 AZR 73/18 – Rn. 16; Urteil vom 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 42).

b. Solche Gründe konnten im Streitfall letztlich nicht festgestellt werden, was insbesondere daran liegt, dass die dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen nach ihrem klägerseitigen Bestreiten nicht substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen wurden bzw. auch daran, dass diese bereits lange Zeit zurücklagen.

Die Beklagte beruft sich auf Vorfälle aus dem Jahre 2015, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in diesem Berufungsverfahren bereits sieben Jahre zurücklagen. Auch die „verbale Entgleisung“ des Klägers im Jahr 2016, die er als solche bezeichnet und eingestanden hat, stellt zwar für sich betrachtet ein erhebliches Fehlverhalten des Klägers da, jedoch ist seitdem ein beachtlicher Zeitraum vergangen, in dem die Parteien weiter zusammenarbeiteten.

Bereits abgemahnt hat die Beklagte die Äußerung des Klägers, er habe einem Jugendlichen gegenüber gesagt, dieser solle „in den Arsch gefickt werden“ und er werde ihm „etwas in sein Essen mischen“. Beides würde, wären die vom Kläger bestrittenen Aussagen tatsächlich gefallen, eine zweifellos inakzeptable Verhaltensweise darstellen, die für sich betrachtet sicherlich in Betracht gekommen wären, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Sie erfolgten im Jahr 2017, somit auch fünf Jahre zurückliegend, und wurden damals abgemahnt. Zudem hat der Kläger bestritten, diese Aussagen überhaupt getätigt zu haben und die Beklagte hat sie in dem vorliegenden Verfahren nicht unter Beweis gestellt. Die von ihr als Beweismittel vorgelegten Abmahnungen sind nicht geeignet, den Vortrag zu beweisen.

Auch für die weiteren, zeitlich nicht eingeordneten Vorhaltungen, die sie im Kläger macht (Drohung mit einer Schere, Verstoß gegen einen Stufenplan am Arbeitsplatz, Mitführen einer Jagdwaffe in einem Fahrzeug, in dem er auch Jugendliche transportierte), gibt es keine konkrete Darlegung durch die Beklagte. Der Vorwurf, bezüglich dessen die Beklagte Beweis angetreten hat, der Kläger „habe seine Aufsichtspflicht des Öfteren verletzt, indem er die Jugendlichen bei Ausflügen sich selbst überlassen habe“, ist unsubstantiiert. Ebenso unsubstantiiert sind die von der Beklagten vorgetragenen Äußerung der Kollegen des Klägers, laut denen er sich „den Dienst so angenehm wie möglich mache“ und „kein Team Player sei“, der „sexistische Witze mache“ und „Grenzen überschreite“. All dies hat der Kläger bestritten. Dieser nicht substantiierte Sachvortrag kann daher keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht ermöglichen.

Auf das prozessuale Verhalten des Klägers im Vorverfahren hat sich die Beklagte zur Begründung des Auflösungsantrags nicht ausdrücklich berufen. Aus ihrem Vortrag ergibt sich aber, wenn man es als tatsächlich geschehen unterstellt, nicht die Notwendigkeit der unmittelbaren Beendigung der Zusammenarbeit. Hierbei kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Anhaltspunkte, aus denen heraus das vorgeworfene Verhalten zwar nicht die Kündigung rechtfertigen, einen Auflösungsantrag aus anderen Gründen aber dennoch begründen könnte, hat die Beklagte nicht genannt.

Daher war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 ArbGG lagen nicht vor.