ArbG Herne – Az.: 3 Ca 294/18 – Urteil vom 03.07.2018
1. Es wird festgesteilt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche und fristlose Kündigung vom 02.02.2018 noch durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 02.02.2018 zum 30.09.2018 beendet worden ist bzw. beendet wird.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt
3. Der Streitwert wird auf 11.850,00 € festgesetzt. .
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie hilfsweise ausgesprochenen außerordentlichen mit sozialer Auslauffrist.
Der 59 Jahre alte Kläger ist mit einem Grad der Behinderung von 90 schwerbehindert.
Er Ist seit 1986 bei der Beklagten beschäftigt. Zwischen den Parteien sind in den letzten Jahren eine Vielzahl arbeitsgerichtlicher Prozesse geführt worden:
Der Kläger wurde seitens der Beklagten mit Kündigung vom 12.02.2006 außerordentlich gekündigt. Die gegen diese Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage wurde durch das Arbeitsgericht Herne abgewiesen. Die von dem Kläger gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung würde durch das LAG Hamm zurückgewiesen. Nachdem sodann durch Beschluss des OVG Münster vom 23.05.2008 der bezüglich dieser Kündigung ausgesprochene Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes aufgehoben worden war, führte der Kläger im Jahre 2008 erfolgreich eine Restitutionsklage gegen die Beklagte durch. Nachfolgend ergaben sich Schwierigkeiten zwischen den Parteien bezüglich eines weiteren tatsächlichen Einsatzes des Klägers bei der Beklagten. Der Kläger wurde sodann unter Fortzahlung der Vergütung seitens der Beklagten freigestellt. Im Jahr 2012 klagte der Kläger sodann vor dem Arbeitsgericht Herne auf Weiterbeschäftigung als Oberrechtsrat. Durch Entscheidung des Arbeitsgerichts Herne vom 03.07.2013, Aktenzeichen 5 Ca 2406/12, wurde die Klage aufgrund der Annahme der Prozessunfähigkeit des Klägers als unzulässig abgewiesen. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung vor dem LAG Hamm, Aktenzeichen 17 Sa 1074/13, nahm der Kläger am 28.11.2013 zurück. Im Jahr 2014 klagte der Kläger sodann unter anderem auf angemessene Beschäftigung. Durch Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 04.11.2014, Aktenzeichen 2 Ca 1589/14, wurde die Klage erneut mit der Begründung der Prozessunfähigkeit abgewiesen. In dem gegen dieses Urteil eingelegten Berufungsverfahren vor dem LAG Hamm, Aktenzeichen 15 Sa 1676/14, wurde sodann durch das LAG Hamm ein fachärztliches, neurologisch-psychiatrisches Gutachten zur Prozessfähigkeit des Klägers eingeholt In seinem Gutachten vom 20.06.2015 kam der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie … zu dem Ergebnis, dass Prozessfähigkeit bestehe. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem LAG Hamm schlossen die Parteien sodann am 17.09.2015 einen gerichtlichen Vergleich. Ziffer 1 dieses Vergleichs lautet wie folgt:
„Die Beklagte verpflichtet sich, mit dem Kläger nach Abschluss der betriebsärztlichen Untersuchung (einschließlich erforderlicher Zusatzuntersuchungen), zu der der Kläger im heutigen Termin sein Einverständnis erklärt hat, ein betriebliches Eingliederungsmanagement im Sinne des § 84 Abs. 2 SGB IX, mit dem der Kläger im heutigen Termin ebenfalls einverstanden ist, durchzuführen. Bei diesem betrieblichen Eingliederungsmanagement ist der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt …, teilnahmeberechtigt.“
Bezüglich der weiteren Einzelheiten dieses Vergleichs und der Verhandlung vor dem LAG Hamm wird auf das Protokoll vom 17.09:2015 (Blatt 71 bis 73 der Gerichtsakten, Anlage B10) Bezug genommen.
Die Beklagte ordnete nachfolgend mit Schreiben vom 08.06.2016 gegenüber dem Kläger die betriebsärztliche Untersuchung durch den Betriebsarzt … an. Am 24.06.2016 wurde der Kläger durch diesen untersucht, in seiner Stellungnahme kam der Betriebsart zu dem Ergebnis, dass neben der körperlichen Untersuchung eine zusätzliche psychologische Begutachtung des Klägers zur Erstellung eines Leistungsprofils notwendig sei. Durch Schreiben des Betriebsarztes vom 20.09.2016 wurde der Kläger daraufhin zu einem psychologischen Screening für den 19.10.2016 ins Berufsförderungswerk Dortmund eingeladen. Am 21.09.2016 Sagte der Kläger diesen Termin gegenüber dem Betriebsarzt unter Hinweis darauf ab, dass er an einer psychologischen Testung nicht teilnehmen werde. Der Kläger hatte zuvor im Februar 2016 vor dem Arbeitsgericht Herne, Aktenzeichen 5 Ca 245/16, Klage erhoben, mit der er u.a. einer Verurteilung der Beklagten dahingehend begehrte, ihn mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe. .10 TVöD weiter zu beschäftigen. Diese Klage wurde durch Urteil vom 19.10.2016 abgewiesen. In der Entscheidung wurde seitens der erkennenden Kammer darauf hingewiesen, dass die Beklagte ohne abgeschlossene medizinische Untersuchung einschließlich erforderlicher Zusatzuntersuchungen weder verpflichtet sei, ein Eingliederungsmanagement durchzuführen noch den Kläger zu beschäftigen. Der Kläger legte gegen dieses Urteil Berufung ein. In der Berufungsverhandlung vor dem LAG Hamm vom 02.02.2017, Aktenzeichen 15 Sa 1376/16, erklärten die Parteien übereinstimmend folgendes zu Protokoll (Blatt 89, 90 der Gerichtsakten, Anlage 15):
„Die Prozessbevollmächtigten erklärten sodann übereinstimmend, dass sie sich darauf verständigen, dass die weitere psychologische Begutachtung des Klägers („erforderliche Zusatzuntersuchungen“ gem. gerichtlichem Vergleich vom 17.09.2015 – 15 Sa 1676/14 -) der Arzt für Neurologie und Psychiatrie … vornehmen werde:“
Im Anschluss nahm der Kläger die Berufung zurück.
Die daraufhin am 19.06.2017 durch … durchgeführte Untersuchung ergab, dass für die abschließende gutachterliche Stellungnahme eine neuro-psychologische Begutachtung erforderlich sei. Der Kläger wurde sodann zu einem Termin bei der neuro- psychologischen Ambulanz an der … zur Durchführung einer neuropsychologischen Begutachtung bei … für den 05.09.2017 eingeladen. Diesen Termin sagte der Kläger durch Schreiben vom 03.08.2017 ab und verwies darauf, dass seine Prozessfähigkeit bestehe. Durch Schreiben vom 20.09.2017 ordnete die Beklagte gegenüber dem Kläger erneut die neuro-psychologische Zusatzbegutachtung bei … im neuro-psychologischen Zentrum der … an. In einem Schreiben durch … an den Kläger bezüglich der Terminvereinbarung erläuterte diese, dass es nicht um die Begutachtung der Prozessfähigkeit des Klägers gehe, sondern um seine Arbeitsfähigkeit. Auf den Inhalt des Schreibens vom 05.09.2017, Anlage B 20, wird Bezug genommen. Den insoweit für den 24.10.2017 vereinbarten Termin sagte der Kläger ab. Daraufhin mahnte die Beklagte den Kläger nach Anhörung der Schwerbehindertenvertretung, der Gleichstellungsbeauftragten und des Personalrats diesbezüglich durch Schreiben vom 13.11.2017, dem Kläger am 14.11.2017 zugegangen, ab. Bezüglich der Abmahnung wird auf Blatt 106 der Gerichtsakten, Anlage B 28, Bezug genommen. Der Kläger hat gegen die Wirksamkeit dieser Abmahnung ein Klageverfahren vor dem Arbeitsgericht Herne eingeleitet, Aktenzeichen 5 Ca 55/18. Im Hinblick auf das vorliegende Kündigungsschutzverfahren wurde dieses Verfahren am 22.02.2018 ruhend gestellt.
In Absprache mit … wurde sodann vereinbart, dass nunmehr der Vorgesetzte von …, Institutsleiter des neuro-psychologischen Therapiezentrums der … die Untersuchung des Klägers durchführen sollte. Dieser teilte dem Kläger als neuen Untersuchungstermin den 12.01.2018 mit. Der Kläger hinterließ eine Nachricht auf dem Anrufbeantwortet des Institutsleiters, dass er diesen Termin nicht wahrnehmen werde, da er hierzu nicht verpflichtet sei. Am 12.01.2018 erschien er zur Untersuchung nicht.
Die Beklagte beantragte mit am 17.01.2018 bei dem LWL-Integrationsamt Westfalen in Münster eingegangenen Antrag vom 17.01.2018 die Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung und zur hilfsweisen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Ebenfalls mit Schreiben vom 17.01.2018 hörte die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung zu den beabsichtigten Kündigungen an, Blatt 126 der Gerichtsakten, Anlage B 34. Die Gleichstellungsbeauftragte wurde ebenfalls mit Schreiben vom 17.01.2018, Blatt 127 der Gerichtsakten, beteiligt. Schließlich beantragte die Beklagte durch Schreiben vom 17.01.2018 des Weiteren die Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen, fristlosen und hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Die Frist zur Stellungnahme des Personalrates wurde mit einer Woche angegeben. Bezüglich der Einzelzeiten der Anhörung wird auf Blatt 128 der Gerichtsakten verwiesen. Die genannten Anträge gingen beim Personalrat, der Gleichstellungsbeauftragten sowie der Schwerbehindertenvertretung jeweils am 17.01.2018 ein. Mit Schreiben vom 24.01.2018 wies die Beklagte sowohl das Integrationsamt als auch Schwerbehindertenvertretung, Gleichstellungsbeauftragte und Personalrat darauf hin, dass die Laufzeit der sozialen Auslauffrist bezüglich der beabsichtigten Kündigung in dem Schreiben vom 17.01.2018 versehentlich falsch angegeben worden sei und insoweit der 30.09.2018 gelte.
Mit Schreiben vom 01.02.2018 teilte das LWL-Integrationsamt Westfalen mit, dass die Zustimmungs- bzw. Entscheidungsfrist des § 174 Absatz 3 SGB IX ablaufen sei, Jedoch keine Entscheidung getroffen worden sei und deshalb die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung als erteilt gelte. Eine Stellungnahme durch die Gleichstellungsbeauftragte, die Schwerbehindertenvertretung sowie den Personalrat erfolgte nicht.
Am 02.02.2018, dem Kläger persönlich am selben Tag übergeben, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich und fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.0.2018.
Mit seiner am 02.02.2018 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 13.02.2018 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit dieser Kündigungen.
Er trägt vor, dass die ausgesprochenen Kündigungen unwirksam seien. Es möge zutreffend sein, dass er gemäß seines Schreibens vom 03.08.2017 an … der Einladung wegen bestehender Prozessfähigkeit nicht nachgekommen sei. In der Folge habe er aber versucht, die vereinbarten Termine wahrzunehmen und habe auch versucht, das Gebäude auf dem Campus … zu erreichen. Der Campus sei indes aufgrund von Bauarbeiten teilweise gesperrt gewesen. Er habe das Gebäude der neuro-psychologischen Ambulanz nicht mit dem Fahrzeug erreichen können. Er verfüge über keinen Rollstuhl und könne im Hinblick auf seine eingeschränkte Gehfähigkeit nur noch eine äußerst geringfügige Strecke unter Zuhilfenahme einer Gehhilfe absolvieren. Die Strecke von dem unter Berücksichtigung der abgesperrten Bereiche des Campus nächstgelegenen Parkplatz aus sei derart groß gewesen, dass sie von ihm nicht zu bewältigen gewesen sei. Darauf habe er sowohl … auch später deren Vorgesetzten … wie auch … hingewiesen. Er habe auch darauf hingewiesen, dass er laut der Verständigung vom 02.02.2017 eigentlich nur durch ,,, habe untersucht werden sollen. Insofern liege auch keine hartnäckige Verweigerung einer psychologischen (Zusatz-)Untersuchung vor. Er habe auf diese Gegebenheiten auch tatsächlich mit Schreiben vom 10.02.2018 hingewiesen.
Er bestreite weiterhin, dass die Anhörung gegenüber dem Personalrat, der Schwerbehindertenvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten ordnungsgemäß erfolgt sei.
Die Beklagte habe zunächst die sechsmonatige Kündigungsfrist gern. § 34 TVöD bezüglich der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist missachtet. Die zweiwöchige Frist des LWL habe zumindest erst ab Richtigstellung durch das Schreiben vom 24.01.2018 laufen können. Die Kündigung sei deshalb zu früh erfolgt. Es habe auch keine Dringlichkeit dahingehend bestanden, die Frist zur Stellungnahme des Personalrates auf eine Woche zu verkürzen. Darüber hinaus sei die Kündigung des § 178 Abs. 2 SGB IX unwirksam, da die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht abgeschlossen gewesen sei, bevor der Antrag bei dem zuständigen Integrationsamt gestellt worden sei.
Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 02.02.2018 und auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 02.02.2018 zum 30.09.2018 beendet worden ist bzw. beendet wird.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass die außerordentliche und fristlose Kündigung sowie hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist wirksam seien. Ein wichtiger Grund im Sinne § 34 Abs. 2 TVöD liege vor. Der Kläger habe gegen die aus § 3 Abs. 4 TVöD-V sowie aus dem Vergleich vor dem LAG Hamm vom 15.09.2015 resultierende Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers verstoßen. Denn er sei sowohl aus § 3 TVÖD als auch aus dem geschlossenen Vergleich verpflichtet gewesen, sich betriebsärztlich untersuchen zu lassen. Bei hinreichendem Anlass dürfe der Arbeitgeber auch eine psychiatrische Zusatzuntersuchung verlangen, wie sich aus dem geschlossenen Vergleich („einschließlich erforderlicher Zusatzuntersuchung“) ergebe. Genügender Anlass für die Untersuchung sei aufgrund der Vielzahl von Vorfällen, die bei Ihr Zweifel an der psychischen Gesundheit des Klägers geweckt hätten, aufgetreten. Der Kläger habe sich dieser Untersuchung wiederholt vorsätzlich und schuldhaft entzogen und damit eine bemerkenswerte Hartnäckigkeit und Uneinsichtigkeit an den Tag gelegt. Der Kläger sei seiner Untersuchungsverpflichtung auch nicht bereits hinreichend durch die Untersuchung bei … im Juni 2017 nachgekommen. … habe ausdrücklich sowohl gegenüber dem Kläger als auch ihr gegenüber erklärt, dass weitere psychologische Untersuchungen erforderlich seien, die er selbst nicht durchführen könne. Diese Untersuchungen seien jedenfalls von der Untersuchungspflicht gem. TVöD sowie dem Vergleich vom 15.09.2015 umfasst. Die Erklärung der Parteien in der Berufungsverhandlung vor dem LAG vom 02.02.2017 stehe dem auch nicht entgegen, da man sich dort lediglich auf … als Gutachter für das psychiatrische Zusatzgutachten geeinigt habe. Daran habe sich nichts geändert, da dieser weiterhin das Zusatzgutachten erstatten solle. Zur Durchführung eines betrieblichen Einigungsmanagements sei sie je nach Untersuchungsergebnis erst verpflichtet, nachdem sich der Kläger vollständig untersuchen lasse. Auch im Rahmen der Interessenerwägung sei sie zu dem Ergebnis gekommen, dass Ihr ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht mehr länger zumutbar sei. Der Kläger sei zwar seit ca. 30 Jahren bei ihr angestellt, habe aber seit nunmehr zwölf Jahren nicht mehr für sie gearbeitet Eine Beschäftigung sei an seinem unberechenbaren und aggressiven Verhalten gegenüber Mitarbeitern sowie seiner Ungeklärten Arbeitsfähigkeit gescheitert. Der Kläger leugne auch immer noch den tätlichen Angriff aus dem Jahre 2006 gegen den vormaligen Personalratsvorsitzenden, der zu der damaligen Kündigung geführt habe.
Der Kläger widerspreche sich auch im Hinblick auf die Erreichbarkeit des Campus der … Er selbst habe mit Schreiben vom 10.02.2018 an die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Herne in dem Verfahren 5 Ca 55/18 vorgetragen, dass er erst nach dem 02.02.2018, also nach Zugang der Kündigung, von den örtlichen Verhältnissen auf dem Campus der … erfahren habe.
Schließlich sei auch der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Angesichts der Dringlichkeit habe sie die Frist zur Zustimmung auf eine Woche verkürzen dürfen. Jedenfalls hätte aber der Personalrat, wäre er damit nicht einverstanden gewesen, dieser Fristverkürzung widersprechen müssen.
Die Anhörungsschreiben an die Schwerbehindertenvertretung, den Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte sowie das Formular des Zustimmungsantrages an das Integrationsamt seien durch ihre Sachbearbeiterin … am 16.01.2018 vorbereitet worden. Nach Fertigstellung am Folgetag seien diese Schreiben gemeinsam mit dem Antrag an das Integrationsamt und dessen Begründung der Bürgermeisterin … am 17.01.2018 zur Unterschrift vorgelegt worden. Diese habe am selben Tag die Schreiben und den Antrag unterzeichnet Am gleichen Tag seien die Beteiligungsschreiben den Interessenvertretungen hausintern zugestellt worden und der Zustimmungsantrag an das Integrationsamt per .Fax übersandt worden. Ihrer Auffassung nach sei die Schwerbehindertenvertretung nicht zwingend anzuhören, bevor der Antrag auf Zustimmung zu der Kündigung beim Integrationsamt gestellt werde. Nach der gesetzlichen Regelung werde lediglich die fehlende Information und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor der Kündigung, nicht aber die fehlende Information der Schwerbehindertenvertretung vor der Antragstellung bei dem Integrationsamt sanktioniert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist weder durch die außerordentliche und fristlose Kündigung vom 02.02.2018 noch durch die hilfsweise außerordentliche Kündigung vom 02.02.2018 mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2018 beendet worden.
1.
Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das- Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Der Kläger ist seit 1986 und damit länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs.1 KSchG. Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Mitarbeiter im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG.
Der Kläger hat fristgerecht innerhalb der Frist des § 4 S. 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben. Seine Klage ging am 02.02.2018, somit noch am Tag des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigungen, bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 13,02.2018, mithin innerhalb der dreiwöchigen Fristgemäß, § 4S. 1 KSchG zugestellt.
2.
Die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 02.02.2018 ist gemäß § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (bis zum 31.12.2017: § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) unwirksam, da die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist.
Gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe betreffen, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat der Schwerbehindertenvertretung die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Gemäß Satz 3 der Vorschrift ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, unwirksam. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung besteht bei allen Kündigungen eines schwerbehinderten Menschen, auch bei einer außerordentlichen Kündigung (Rolfs, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, § 178 SGB IX Rz. 8). Eine Kündigung ist indes auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung zwar beteiligt hat, die Beteiligung aber nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Denn in diesem Fall ist die Schwerbehindertenvertretung nicht gemäß Satz 1 beteiligt worden (Klein, Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer nach dem Bundesteilhabegesetz, NJW 2017, 852, 856). Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung kann auch nicht gemäß § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX nachgeholt werden, da Satz 3 der Vorschrift lediglich auf Satz 1, nicht aber auf Satz 2 verweist (Rolfs, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., Rz. 9).
Der Arbeitgeber ist gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung „unverzüglich und umfassend“ zu unterrichten. Deshalb muss er die Schwerbehindertenvertretung ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB anhören, sobald er seinen Kündigungswillen gebildet hat. Daher muss die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung am Beginn der von dem Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen stehen. Die Zustimmung des Integrationsamts darf erst anschließend beantragt werden (ArbG Hagen, Urteil vom 06.03.2018, Az. 5 Ca 1902/17, juris; Rolfs, in;: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Auf]. 2018, § 178 SGB IX Rz. 9). Dies bedeutet, dass die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach zutreffender Ansicht, der sich die erkennende Kammer vollumfänglich anschließt, nur dann unverzüglich ist, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung an das Integrationsamt gemäß §§ 168 ff. SGB IX unterrichtet und anhört (ArbG Hagen, Urteil vom 06.03.2018, Az. 5 Ca 1902/17, a.a.O.; Esser/Isenhardt, in; Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2018, § 178 SGB IX Rz. 26; Klein, a.a.O., 852,854; Bayreuther, Der neue Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer nach § 95 II SGB IX, NZA 2017,87, 90; a.A. Weinbrink, DB 2017, 126,128: gleichzeitige Anhörung genügt).
Unmittelbar aus dem Wortlaut des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ergibt sich, dass die Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor der endgültigen Entscheidung des Arbeitgebers über die Kündigung, erfolgen muss. Nach Sinn und Zweck der der zum 31.12.2016 eingefügten Regelung (bis zum 31.12.2017 als § 95 Abs, 2 Satz 3 SGB IX) soll der Schwerbehindertenvertretung eine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers ermöglicht werden (Wein, a.a.O., 852, 854; ArbG Hagen, Urteil vom 06.03.2018, Az. 5 Ca 1902/17, a.a.O.). Während § 102 Abs. 1 BetrVG lediglich eine Anhörung des Betriebsrats „vor jeder Kündigung“ verlangt, muss die Schwerbehindertenvertretung vor der Entscheidung über die Kündigung angehört werden; damit stellt der Gesetzgeber auf einen früheren Zeitpunkt ab. Daraus folgt, dass es nicht ausreichend ist, wenn die Schwerbehindertenvertretung vor dem Ausspruch der Kündigung angehört worden ist, sondern vielmehr die Unterrichtung und Anhörung bereits abgeschlossen sein muss, bevor der Antrag gemäß §§ 168 ff. SGB IX bei dem zuständigen Integrationsamt gestellt wird (Wein, a.a.O. 852, 854). Denn nur in diesem Fall kann die Schwerbehindertenvertretung tatsächlich an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirken. In dem Moment, in dem der Arbeitgeber den Antrag auf Zustimmung an das Integrationsamt stellt, hat er seine Willensbildung im Hinblick auf die Entscheidung zur Kündigung bereits abgeschlossen und seinen Willen nach außen manifestiert, so dass zu diesem Zeitpunkt gerade keine Mitwirkung der Schwerbehindertenvertretung mehr möglich ist. Eine gleichzeitige Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung genügt deshalb nicht (ArbG Hagen, Urteil vom 06.03.2018, Az. 5 Ga 1902/17, a.a.O.; Klein, a.a.O, 852, 854).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung der Beklagten vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 02.02.2018 des mit einem Grad der Behinderung von 90 schwerbehinderten Klägers vorliegend nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte hat das Unterrichtungs- und Anhörungsschreiben an die Schwerbehindertenvertretung vom 17.01.2018 sowie den Antrag an das Integrationsamt vom 17.01.2018 jeweils am selben Tag – nämlich am 17.01.2018 – der Schwerbehindertenvertretung sowie dem Integrationsamt zugeleitet. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung erfolgte deshalb gerade nicht vor der Antragstellung an das Integrationsamt und ist deshalb nicht unverzüglich im Sinne des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Eine gleichzeitige Antragstellung bzw. Anhörung genügt – wie dargelegt – nicht.
3.
Die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 02.02.2018 mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2018 ist ebenfalls gemäß § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX unwirksam, weil die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden Ist. Auf die obigen Darlegungen wird Bezug genommen. Auch bezüglich dieser Kündigung ist die Schwerbehindertenvertretung nicht vor der Antragstellung an das Integrationsamt angehört worden, da auch insoweit sowohl das Anhörungsschreiben als auch der Antrag an das Integrationsamt vom 17.01.2018 datieren und auch an diesem Tage bei den betreffenden Stellen eingingen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 42 Abs. 3 GKG. Zugrunde gelegt wurden drei Bruttomonatsverdienste à 3.950,- Euro.
