Landesarbeitsgericht Nürnberg – Az.: 4 Sa 355/13 – Urteil vom 11.12.2013
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 06.07.2010, Az.: 13 Ca 127/10, wird auf Kosten des Berufungsführers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 18.12.2009.
Der am … geborene Kläger ist bei dem Beklagten seit dem 01.04.1998 als Verwaltungsangestellter beschäftigt, zuletzt in der Funktion des Leiters der EDV gegen ein Bruttomonatseinkommen von durchschnittlich EUR 3.700,–.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung.
Wegen des Verdachts der Arbeitszeitmanipulation durch unzulässige telefonische Eingaben in das Zeiterfassungssystem hat der Marktgemeinderat in seiner 10. nichtöffentlichen Sitzung am 29.06.2009 beschlossen, dem Kläger, der zur damaligen Zeit Ersatzmitglied im Personalrat war, den Abschluss eines Aufhebungsvertrages zum 30.09.2009 anzubieten. Sollte ein solcher nicht zustande kommen, wurde die Verwaltung aufgefordert, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und die ggf. erforderlichen arbeitsrechtlichen Maßnahmen einzuleiten (vgl. Sitzungsprotokoll vom 29.06.2009, Bl. 699 – 703 d.A.).
Der Kläger hat den ihm mit Schreiben vom 01.07.2009 (Bl. 71 d.A.) angebotenen Aufhebungsvertrag mit Anwaltsschreiben vom 06.07.2009 (Bl. 72 d.A.) abgelehnt.
Von der Verwaltung des Beklagten sind daraufhin weitere Ermittlungen durchgeführt worden.
Zu den weiteren Ermittlungsergebnissen wurde der Kläger mit Schreiben vom 11.11.2009 angehört (Bl. 78-80 d.A.) und hat hierzu mit Schreiben vom 19.11.2009 (Bl. 81-87 d.A.) schriftlich Stellung genommen.
Auf die Tagesordnung der Gemeinderatssitzung vom 02.12.2009 wurde als Punkt 3.3 aufgenommen: … S… Beratung und ggf. Beschlussfassung über arbeitsrechtliche Konsequenzen.
Wegen der fortgeschrittenen Sitzungsstunde wurde die Gemeinderatssitzung vor der Befassung mit dem Tagesordnungspunkt 3.3 auf den 08.12.2009 vertagt. Auf dieser Sitzung beschloss der Gemeinderat die außerordentliche Kündigung des Klägers.
Mit Schreiben vom 14.12.2009 (Bl. 90-94 d.A.) hörte daraufhin der Bürgermeister der Gemeinde den bei ihr bestehenden Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an.
Dieser verweigerte mit Schreiben vom 17.12.2009 die Zustimmung und rügte die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung vor der Entscheidung des Marktgemeinderats (Bl. 95, 96 d.A.).
Der Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 18.12.2009 (Bl. 97-99 d.A.) außerordentlich mit sofortiger Wirkung.
Der Kläger hat hiergegen mit Telefax vom 04.01.2010 Kündigungsschutzklage erhoben, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 19.12.2009 geltend gemacht und seine tatsächliche Weiterbeschäftigung begehrt.
Wegen der Anträge der Parteien und ihres näheren Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Nürnberg hat mit Endurteil vom 06.07.2010 der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen damit begründet, von dem Beklagten sei nach Information des kündigungsberechtigten Gemeinderats am 02.12.2009 die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden, die am 16.12.2009 abgelaufen sei.
Gegen das den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 27.07.2010 zugestellte Urteil haben diese mit Telefax vom 12.07.2010 Berufung eingelegt und sie innerhalb der bis 25.10.2010 verlängerten Begründungsfrist mit Telefax vom 18.10.2010 begründet.
Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat mit Urteil vom 17.02.2012, Az.: 4 Sa 519/10, die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und dies damit begründet, der bei dem Beklagten bestehende Personalrat hätte vor der Beschlussfassung des kündigungsberechtigten Marktgemeinderates beteiligt werden müssen, so dass die Stellungnahme des Personalrats vom Gemeinderat bei seiner Beschlussfassung hätte berücksichtigt werden können.
Die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgerichts durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2013, Az.: 2 AZR 433/12.
Der zweite Senat des Bundesarbeitsgericht hielt das durchgeführte Beteiligungsverfahren für rechtsfehlerfrei, auch wenn die Stellungnahme des Personalrats dem kündigungsberechtigten Gemeinderat bei seiner Beschlussfassung über die Kündigung des Klägers nicht vorgelegen hat. Des Weiteren hat es eine Versäumung der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Rahmen der Beschlussfassung des Gemeinderats in der Sitzung vom 08.12.2009 verneint.
Die Zurückverweisung des Rechtsstreits erfolgte zur gerichtlichen Klärung des wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB und der Beachtung des § 626 Abs. 2 BGB bei Durchführung der weiteren Ermittlungen des Beklagten.
Der Beklagte behauptet, aufgrund der Verhaltensweisen des Klägers liege ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 626 Abs. 1 BGB vor. Der Sonderkündigungsschutz des Klägers nach § 15 KSchG stehe dem nicht entgegen. Von ihm sei auch die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden.
Nach Ablehnung des Angebots auf eine einvernehmliche Vertragsbeendigung durch den Kläger habe am 17.07.2009 eine Besprechung mit der Herstellerfirma des Zeiterfassungsprogramms Z…, der Firma I…, stattgefunden. Es habe geklärt werden sollen, wer von wo welche telefonische Buchung vorgenommen hat, ob nachträgliche Änderungen gebuchter Daten vorgenommen worden seien, wer die Beschreibung der Buchungsart von „Telefonzeitkanal“ in „Haupteingang Zeit“ am 04.06.2009 vorgenommen habe und ob sich sonst im System ein Arbeitszeitbetrug nachvollziehen lasse. Hierbei sei auch das Zutrittskontrollsystem, welches im Zeiterfassungssystem Z… mitlaufe, angesprochen worden. Ebenso der Umstand, ob ein Programm mitlaufe, das die Umschreibung von „Telefonzeitkanal“ in „Haupteingang Zeit“ am 04.06.2009 festgehalten habe. In dem Gespräch sei damals erklärt worden, das Zutrittskontrollsystem könne zur Aufklärung nicht beitragen. Ein erstellter Ausdruck aus dem Logbuch des Zeiterfassungsprogramms habe nur bis zum 02.07.2009 zurückgereicht. Die Firma I… habe sich außerstande gesehen, die sichergestellten Sicherungsbänder der gemeindlichen EDV-Anlage im Hinblick auf die klärungsbedürftigen Fragen auszuwerten. Aus diesem Grunde sei am 28.07.2009 die Firma K… in F… eingeschaltet worden. Diese Firma habe die Daten des Zeiterfassungssystems separiert, die gebuchten Zeitdaten der betroffenen vier gemeindlichen Mitarbeiter auf einen Datenträger kopiert und diesen der Firma I… zur weiteren Auswertung zur Verfügung gestellt. Am 24.08.2009 habe die Firma I… mitgeteilt, dass die von der Firma K… zugeleiteten Datenträger für sie lesbar seien. Es sei dann von der Firma I… eine Datenschutzerklärung verlangt und nach deren Eingang am 17.09.2009 per Fax vom 18.09.2009 der Auftrag zur Auswertung erteilt worden. Die Firma I… habe am 02.10.2009 die Listen der Zeitdaten der betreffenden Arbeitnehmer getrennt nach den jeweiligen Sicherungsbändern übergeben. Die Mitarbeiterin K… habe noch am selben Tag eine erste Sichtung der Unterlagen vorgenommen und sie dann in der Zeit vom 14. bis 16.10.2009 ausgewertet, nachdem sie sich zuvor in der Zeit vom 05. bis 13.10.2009 auf einer auswärtigen Schulung befunden habe. Beim Kläger sei hierbei in Bezug auf seine Telefonbuchungen keine Abweichung von einem zum anderen Sicherungsband festgestellt worden. In einer Schulung der Firma I… am … 19.10.2009 hätten die beiden Mitarbeiterinnen K… und T… mitgeteilt bekommen, dass das Zutrittskontrollsystem auch erfasse, wann einzelne Mitarbeiter dieses System benutzt hätten und sich entsprechende Listen ausdrucken ließen. Dies sei in der Schulung den Mitarbeiterinnen gezeigt worden. Bereits am nächsten Tag seien die Zutrittskontrolllisten im Hinblick auf den jeweils fraglichen Zeitraum für die vier betroffenen Mitarbeiter erstellt worden. Im Anschluss daran habe die Mitarbeiterin K… die Zutrittskontrolldaten ausgewertet und mit den gebuchten Telefonzeiten verglichen. Dies habe bis zum 28.10.2009 gedauert. Am 29.10.2009 habe man in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten den Vorgang besprochen, einen nochmaligen Abgleich der Daten in der ersten Novemberwoche veranlasst und daraufhin mit Anhörungsschreiben vom 11.11.2009 (Bl. 78-80 d.A.) den Kläger zur Stellungnahme aufgefordert. Der Kläger habe sich hierzu mit Anwaltsschreiben vom 19.11.2009 (Bl. 81-87 d.A.) erklärt.
Da nach dem 29.06.2009 Marktgemeinderatssitzungen lediglich am 30.07. und 29.10.2009 stattgefunden hätten, sei die nächste Gemeinderatssitzung, auf der die Angelegenheit habe beraten werden können, die vom 02.12.2009 gewesen. Auf dieser Sitzung habe wegen der fortgeschrittenen Terminsstunde die Personalangelegenheit des Klägers auf den 08.12.2009 vertagt werden müssen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.12.2009, Bl. 703-711 d.A.). Vom Kläger sei der Vorwurf nur schleppender Ermittlungen zu Unrecht erhoben.
Das mit dem Zeiterfassungssystem Z… installiert Zutrittskontrollsoftware Z… mache Aufzeichnungen beim Betreten des Rathauses an der Haupteingangstüre, wenn ein Beschäftigter mit seiner persönlichen Chipkarte – mit der er auch das Zeiterfassungsterminal zu bedienen habe – die Türe öffne. Eine Aufzeichnung der Benutzung des Zutrittskontrollsystems erfolge nur dann, wenn der Mitarbeiter persönlich diesen Mechanismus mit seinem Chip auslöse. Dies erfolge dagegen nicht, wenn die Haupteingangstür bereits offen stehe, von innen für den Mitarbeiter geöffnet werde oder wenn ein anderer Mitarbeiter mit seinem Chip die Türöffnung veranlasse. Das Zutrittskontrollsystem buche das Verlassen des Rathauses nicht, denn die Türe gehe automatisch auf.
Er sei dem Entlastungsvorbringen des Klägers für die Tage, an denen seine Telefonbuchungen und die Benutzung des Zutrittskontrollsystems zeitlich auseinandergefallen seien, nachgegangen, auswärts an gemeindlichen Schulen tätig geworden zu sein. Er habe diesbezüglich Erkundigungen eingeholt. Diese hätten den Sachvortrag des Klägers nicht bestätigt. Nach einer bei ihr geltenden Dienstanweisung wäre der Kläger verpflichtet gewesen, sich auswärtige Einsatzzeiten auf einem von ihm vorzulegenden Korrekturbeleg ausdrücklich bestätigten zu lassen (vgl. Bl. 1152-1157 d.A.).
Die ermittelten Zeitdifferenzen würden sich auf insgesamt 187 Minuten belaufen, was bei der Stundenvergütung des Klägers von EUR 22,33 brutto zusätzliche Ausgaben in Höhe von insgesamt EUR 90,– ausmache. Es sei ein hinreichend konkreter Tatverdacht des Arbeitszeitbetrugs in dem dargestellten Umfang gegeben.
Da der Kläger im Gegensatz zu den anderen drei gemeindlichen Mitarbeitern etwas zu vertuschen gehabt habe, spreche dies dafür, dass er am 04.06.2009 die Umbuchung in der EDV vorgenommen habe.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg (13 Ca 127/10) vom 06.07.2010 wird aufgehoben; die Klage mit den zuletzt gestellten Anträgen wird kostenpflichtig abgewiesen.
2. Der Klagepartei werden die Kosten beider Rechtszüge auferlegt.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die kostenpflichtige Abweisung der Berufung.
Zur Begründung trägt er vor, ein wichtiger Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung sei nicht gegeben, denn er habe das Zeiterfassungssystem nicht zu seinen Gunsten manipuliert und seine Arbeitszeit stets korrekt erfasst.
Ihm sei von dem damaligen Leiter des Personalamts, Herrn … H… ausdrücklich die Erlaubnis erteilt worden, seine Arbeitszeit telefonisch zu buchen. Hiervon habe er Gebrauch gemacht, wenn er im Außendienst tätig gewesen sei. Die einzelnen Tage und einzelnen Uhrzeiten wisse er im Nachhinein nicht mehr, weshalb er die streitgegenständlichen Telefonbuchungen mit Nichtwissen bestreiten müsse. Die Zutrittsdaten der Haupteingangstür seien ohne sein Wissen und sein Einverständnis erfasst worden. Auch diese Daten müsse er mit Nichtwissen bestreiten. Er habe öfters die gemeindlichen Schulen vor Arbeitsantritt in der Gemeindeverwaltung aufgesucht, um dort Wartungs- und Reparaturarbeiten zu erledigen. Da er das Rathaus nicht nur durch den Haupteingang, sondern auch durch den wenige Meter daneben befindlichen Nebeneingang oder den in der Nähe des EDV-Raums befindlichen Hintereingang betreten habe, könnten auch hierdurch die streitgegenständlichen Zeitdifferenzen entstanden sein, wenn er an den betreffenden Tagen das Rathaus ein zweites Mal durch den Haupteingang betreten habe. Hätte er gewusst, dass seine Zutrittsdaten am Haupteingang erfasst würden, hätte er sich Aufzeichnungen darüber machen können; ohne solche sei er nicht in der Lage, zu den streitgegenständlichen Zeiten genauere Angaben zu machen. Dass von dem Zutrittskontrollsystem mittels der ausgegebenen Chips die Zeiten aller Mitarbeiter erfasst würden, hätten er und der Personalrat erst nach dem 19.10.2009 erfahren. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung dieser Daten stünde mit § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG nicht in Einklang. Insofern bestehe ein individualrechtliches Verwertungsverbot, da ein konkreter Verdacht einer strafbaren Handlung nicht bestanden habe und er zuvor über die Datenerfassung nicht informiert worden sei. Er habe zwar am 18.06.2009 sein Einverständnis erklärt, dass der Beklagte die von ihm gebuchten Arbeitszeitdaten überprüfe und einer Auswertung zuführe (Bl. 122 d.A.), sei aber niemals damit einverstanden gewesen, dass ohne sein Wissen erfasste Daten ausgewertet, mit anderen Daten abgeglichen und ein ihn betreffendes Bewegungsprofil erstellt werde. Wegen der Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats bestehe ein kollektivrechtliches Verwertungsverbot, zumal der Personalrat seiner Kündigung aus mehreren Gründen ausdrücklich widersprochen habe.
Er habe am 04.06.2009 nicht unbefugt Daten des Zeiterfassungsprogramms verändert. Er habe insbesondere nicht die Buchungsart „Telefonzeitkanal“ abgeändert in „Haupteingang Zeit“. An diesem Vorgang sei er nicht beteiligt gewesen und bestreite mit Nichtwissen, dass die Änderung von einem Gerät im Raum der EDV vorgenommen worden sein solle. Änderungen im Zeiterfassungssystem hätten mindestens 10 Mitarbeiter des Beklagten sowie auch Mitarbeiter der Firma I… vornehmen können. Alleine der Umstand, dass der 04.06.2009 der erste Arbeitstag nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub gewesen sei, rechtfertige keinen konkreten Verdacht gegen seine Person. Da mehreren Mitarbeitern vom Vorgesetzten H… erlaubt worden sei, telefonische Buchungen vorzunehmen, habe überhaupt keine Veranlassung bestanden, Telefonbuchungen zu vertuschen. Da er zudem nicht gewusst habe, dass durch das Zutrittskontrollsystem persönliche Zutrittsdaten erfasst würden, könne ihm auch nicht unterstellt werden, er habe eine mögliche Diskrepanz zwischen den Zeiten der Telefonbuchung und der erfassten Eingangszeiten vertuschen wollen. Dies hätte seine Kenntnis von der Erfassung der Eingangszeiten vorausgesetzt.
Wegen der nur zeitlich schleppend durchgeführten Ermittlungsarbeiten und der verspäteten Information des Gemeinderates sei die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt worden.
Er habe bereits im Rahmen seiner persönlichen Anhörung am 18.06.2009 mit seiner schriftlichen Einverständniserklärung eine Überprüfung seiner Arbeitszeitdaten ermöglicht. Der Beklagte habe die daran anschließenden Ermittlungen im Schneckentempo durchgeführt und sich zwischen den einzelnen Maßnahmen immer wieder Wochen – manchmal bis zu vier Wochen – Zeit gelassen. Hätte der Beklagte seine Ermittlungen und die Auswertungen mit der gebotenen Eile angestellt, dann hätte die Personalangelegenheit problemlos in der Sitzung des Gemeinderates am 30.07.2009, spätestens jedoch am 29.10.2009, behandelt werden können. Schon die erste Besprechung mit der Firma I… am 17.07.2009 sei nicht zeitnah nach seiner Anhörung am 18.06.2009 erfolgt. Ausweislich des Aktenvermerks der Mitarbeiterin K… vom 19.08.2009 sei an diesem Tag der Bürgermeister G… davon informiert worden, dass die von der Firma K… I… aufbereiteten Daten der Firma I… bereits zur Auswertung vorliegen würden. Dies hätte Anlass geben müssen, noch am selben Tag von der Firma I… per Email oder Telefax eine Datenschutzerklärung einzufordern und ihr den Auftrag zur Auswertung zu erteilen. Erst nach einer mehrwöchiger Verzögerung sei am 18.09.2009 der Auftrag zur Auswertung erteilt worden. Die Firma I… habe exakt 14 Tage für die Auswertung benötigt. Die Sichtung der von dieser Firma zur Verfügung gestellten Unterlagen durch die Mitarbeiterin K… sei wiederum verzögerlich erfolgt, da sich diese nach Zuleitung der Auswertung am 02.10.2009 im Zeitraum vom 05. bis 13.10.2009 auf einer Schulung befunden habe. Insoweit hätte eine andere Person der Gemeindeverwaltung mit der Auswertung beauftragt werden müssen. Ein Abgleich der ihn betreffenden Zutrittskontrollliste mit seinen telefonischen „Kommt-Buchungen“ hätte nicht mehrere Tage, sondern nur wenige Stunden in Anspruch genommen. Keinesfalls wären hierfür 12 Tage erforderlich gewesen. Da im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB noch erforderliche Ermittlungen zügig und mit der gebotenen Eile durchgeführt werden müssten, hätte bei sachgerechter Vorgehensweise des 1. Bürgermeisters und der von ihm beauftragten Mitarbeiter seine Personalangelegenheit spätestens in der Sitzung des Gemeinderates am 29.10.2009 behandelt werden können. Da der Gemeinderat in seiner Sitzung am 29.06.2009 die Verwaltung ausdrücklich beauftragt habe, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und die dann gegebenenfalls erforderlichen arbeitsrechtlichen Maßnahmen einzuleiten, hätte er darauf achten müssen, dass in der Folgezeit die Ermittlungen tatsächlich mit der gebotenen Eile durchgeführt würden.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Der Kläger hat im Hinblick auf den Ausspruch weiterer Kündigungen, die in getrennten Verfahren angegriffen werden, im hiesigen Verfahren – mit Zustimmung des Beklagten – die Klage in Bezug auf den allgemeinen Feststellungsantrag und den Antrag auf tatsächliche Weiterbeschäftigung zurückgenommen.
Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist statthaft, § 64Abs. 1, 2 c ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung ist sachlich nicht begründet.
Das Erstgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 18.12.2009 nicht rechtswirksam beendet worden ist.
Aufgrund der in diesem Rechtsstreit bereits ergangenen Urteile des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17.02.2012, Az.: 4 Sa 519/10, und des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2013, Az.: 2 AZR 422/12, war in dem weiteren Rechtsmittelverfahren nur noch zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen hat und ob nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB aufgrund der zögerlichen Durchführung der Ermittlungen bereits vor dem 02.12.2009 verstrichen war (vgl. Revisionsurteil vom 21.02.2013 unter IV. der Entscheidungsgründe).
1. Alleine der Umstand, vom Kläger seien in den Jahren 2007 bis 2009 Telefonbuchungen seiner Arbeitszeit vorgenommen worden, reicht für die Bejahung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB nicht aus, der es dem Beklagten unzumutbar macht, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (hier gem. § 34 TVöD: 5 Monate zum Monatsende) fortzusetzen.
Dies hätte allenfalls Anlass für eine Abmahnung des Mitarbeiters geben können.
a. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Kündigungsgrund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB ist der Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet. Dies können Störungen im Leistungsbereich sein, insbesondere die Verletzung der Arbeitspflicht durch den Arbeitnehmer, oder auch die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Eine außerordentliche Kündigung kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da es um den künftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner oder im Unternehmensbereich beeinträchtigt sein (vgl. hierzu KR-Fischermeier, 9. Auf., § 626 BGB Rz 105, 166 ff, jeweils m.w.N.).
Als wichtiger Grund für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers kommt eine schwere Vertragsverletzung oder strafbare Handlung des Arbeitnehmers in Betracht. Hierzu zählt insbesondere der Missbrauch einer Kontrolleinrichtung, um vom Arbeitgeber zusätzliche Arbeitszeit bezahlt zu bekommen, ohne während der erfassten Zeit tatsächlich gearbeitet zu haben. Der Arbeitnehmer, der eine Arbeitsunterbrechung zu Privatzwecken nicht erfasst oder einen früheren als den tatsächlichen Arbeitsbeginn oder ein späteres als das tatsächliche Arbeitsende von einer Kontrolleinrichtung erfassen lässt, spiegelt dem Arbeitgeber geleistete Arbeitszeit vor, um auch für diese Zeit eine Vergütung zu erhalten. Es handelt sich hierbei tatbestandlich um einen Arbeitszeitbetrug und einen mit dieser Art der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch, der einen wichtigen Kündigungsgrund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellt (vgl. LAG Nürnberg vom 18.10.2004 – 9 Sa 359/03 – n.v.; LAG Köln vom 22.05.2003 – 6(3) Sa 194/03 – LAGE Nr. 150 zu § 626 BGB; KR-Fischermeier, aaO Rz 444, n.w.N.).
b. Die im Monat Mai 2009 bekannt gewordenen telefonischen Arbeitszeitbuchungen des Klägers und dreier anderer Mitarbeiter belasteten das Arbeitsverhältnis nicht, wie von § 626 Abs. 1 BGB gefordert, in einem Maße, dass eine weitere auch nur zeitweise Zusammenarbeit ausgeschlossen ist.
Es mögen zwar die vorgenommenen telefonischen Buchungen gegen bestehende Dienstvereinbarungen oder Arbeitsanweisungen verstoßen haben, einen zwingenden Schluss auf eine vorgenommene oder beabsichtigte Arbeitszeitmanipulation wollten aber weder der 1. Bürgermeister der Gemeinde noch der am 29.06.2009 hiermit befasste Marktgemeinderat ableiten. Dies ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll dieser Gemeinderatsitzung, wonach als ausreichend angesehen worden ist, durch eine Abmahnung das Fehlverhalten abzustellen (vgl. Seite 3 des Sitzungsprotokolls, Bl. 701 d.A.).
Nach dem Rundschreiben an alle Mitarbeiter vom 29.05.2009, in dem die Unzulässigkeit von Telefonbuchungen klargestellt worden ist, sind von den vier betroffenen Mitarbeitern keine weiteren telefonischen Buchungen mehr vorgenommen worden. Dies zeigt, dass diese Maßnahme geeignet war, einen Wiederholungsfall auszuschließen.
2. Die von dem Beklagten behaupteten Pflichtverstöße des Klägers in Bezug auf eine Änderung von Daten im elektronischen Zeiterfassungssystem – konkret die Umbuchung des Textes „Telefonzeitkanal“ in „Haupteingang Zeit“ – und die telefonische Buchung von Kommt-Zeiten vor dem tatsächlichen Arbeitsbeginn wären geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB abzugeben.
Nach einem entsprechenden noch vagen Anfangsverdacht, der bereits in der Gemeinderatssitzung vom 29.06.2009 angesprochen worden ist, sollten von der Gemeindeverwaltung weitere Ermittlungen durchgeführt werden, um den Sachverhalt aufzuklären, wenn eine den Mitarbeitern angebotene einvernehmliche Vertragsbeendigung nicht zustande kommen sollte (vgl. Sitzungsprotokoll Seite 5, Bl. 703 d.A.).
Der vom Marktgemeinderat hiermit beauftragte 1. Bürgermeister und die ihm unterstellten Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung haben in der Folgezeit die Ermittlungen nicht mit der nötigen zeitlichen Stringenz durchgeführt, wie dies bei einer angedachten außerordentlichen Kündigung im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB geboten gewesen wäre.
a. Die zweiwöchige Frist zur Erklärung einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs.2 BGB zu laufen begänne (so BAG vom 25.11.2010 – 2 AZR 171/09 – AP Nr. 231 zu § 626 BGB; vom 17.03.2005 – 2 AZR 245/04 – AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).
Die zeitliche Begrenzung des § 626 Abs. 2 BGB soll den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des Sachverhalts oder hinreichend vorhandene Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen.
Die Ausschlussfrist ist nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (so BAG vom 17.03.2005 aaO).
b. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 – NZA 2007, 744; vom 31.03.1993 – 2 AZR 492/92 – BAGE 73, 42) ist der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtig. Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten 2 Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als 2 Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können, und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zur Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche – sei es auch nur aus damaliger Sicht – weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat.
c. In Bezug auf den bereits in der Gemeinderatssitzung vom 29.06.2009 diskutierten Anfangsverdacht gegen den Kläger – dieser habe nach seiner Urlaubsrückkehr am 04.06.2009 Veränderungen im Programm des Zeiterfassungssystems vorgenommen, um die in der Vergangenheit erfolgten telefonischen Arbeitszeitbuchungen zu vertuschen – hat der Beklagte nicht nachgewiesen, dass erforderliche weitere Sachverhaltsaufklärungen nach dem 06.07.2009 mit der nötigen zeitlichen Stringenz durchgeführt worden sind.
Aufgrund der damals bekannten Verdachtsmomente musste die Gemeindeverwaltung aufgrund des erteilten Ermittlungsauftrages des Marktgemeinderates und der Ablehnung der einvernehmlichen Vertragsbeendigung durch den Kläger die sachlich gebotenen Aufklärungsmaßnahmen nach dem 06.07.2009 zügig durchführen.
Alleine das zeitliche Zusammenfallen der Veränderung des Programminhalts mit der Urlaubsrückkehr des Klägers und seiner unstreitigen Administratorenrechte in Bezug auf die gemeindliche EDV reichte dem kündigungsberechtigten Gemeinderat in seiner Sitzung vom 29.06.2009 noch nicht aus, um hieraus auf eine Täterschaft des Klägers zu schließen und die Kündigungskonsequenz zu ziehen.
Demnach musste sich die Gemeindeverwaltung mit dem 1. Bürgermeister an ihrer Spitze verpflichtet sehen, die sachlich geeigneten weiteren Ermittlungen durchzuführen um den Anfangsverdacht, der Kläger habe diese Programmänderung und Vertuschungshandlung vorgenommen, zu erhärten bzw. zu zerstreuen oder den Pflichtverstoß konkret nachzuweisen.
Da es den üblichen Sicherheitsstandards vernetzter EDV-Anlagen in der Wirtschaft und im Bereich des öffentlichen Dienstes entspricht, dass jedwede Programmänderung dokumentiert wird; dass auch nur ein beschränkter Mitarbeiterkreis berechtigt ist, unter Verwendung von Zugriffscodes (Pins, Passwörter o ä.) auf dienstlich genutzte Programmstrukturen zuzugreifen und Veränderungen daran vorzunehmen, müssen ausreichend konkrete Daten vorgelegen haben, den Sachverhalt innerhalb kurzer Zeit weiter aufzuklären.
Neben den exakten Zeiten des Zugriffs sind auch die Arbeitsplatzrechner, von denen aus der Zugriff erfolgen konnte, der zur Anwendung gelangte Zugriffscode und der Kreis der Mitarbeiter, die auf die Arbeitsplatzrechner zugreifen konnten und Kenntnis des Zugriffscodes hatten, innerhalb kürzester Frist ermittelbar.
Eine diesbezügliche Auswertung der gemeindlichen EDV und eine Befragung der Mitarbeiter, die von dem in Betracht kommenden Arbeitsplatzrechner unter Verwendung des erforderlichen Zugriffscodes die streitgegenständliche Programmänderung am 04.06.2009 vorgenommen haben können, müsste unter normalen Gegebenheiten innerhalb weniger Tage erfolgen können.
Von dem Beklagten werden keine konkreten Umstände dafür vorgetragen, warum im Hinblick auf den Vorgang vom 04.06.2009 irgendwelche gemeindlichen Datensicherungsbänder vor oder nach diesem Zeitpunkt ausgewertet werden mussten, um in Erfahrung zu bringen, welcher Mitarbeiter am 04.06.2009 die streitgegenständliche Programmänderung vorgenommen hat.
Insoweit spricht viel dafür, dass es der Gemeindeverwaltung möglich gewesen sein musste, diesbezüglich bereits vor der nächsten Gemeinderatssitzung am 30.07.2009 weitere Erkenntnisse zu gewinnen, um den Anfangsverdacht gegen den Kläger zu erhärten oder ihn wieder zerstreuen.
Selbst wenn sich die Gemeindeverwaltung veranlasst sehen durfte, durch Einschaltung der Firmen K… und I… eine zeitaufwendigere Auswertung der Sicherungsbänder der gemeindlichen EDV vorzunehmen, hätten diese Ermittlungsarbeiten so zügig durchgeführt werden müssen, dass zumindest in der darauffolgenden Gemeinderatssitzung am 29.10.2009 hätte eine endgültige Befassung des Marktgemeinderats mit der Angelegenheit erfolgen können.
Nicht im Einklang mit dem – auf die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 2 BGB zurückgehenden – Gebotes, erforderlich gehaltene Ermittlungsarbeiten zügig durchzuführen, ist die konkrete Vorgehensweise der Gemeindeverwaltung nach dem 19.08.2009.
Zu diesem Zeitpunkt erhielten ausweislich des Aktenvermerkes vom 19.08.2009 (Bl. 698 d.A.) sowohl der 1. Bürgermeister als auch die in der Angelegenheit tätige Mitarbeiterin K… Kenntnis davon, dass von der Firma K… die Daten der Zeiterfassung von den Sicherungsbändern herausgelöst und für die Firma I… zur weiteren Auswertung auf eine DVD überspielt worden sind. Ferner davon, dass diese dem Mitarbeiter B… der Firma I… auch tatsächlich zugeleitet worden ist. Dieser wiederum hat bereits am 24.08.2009 mitgeteilt, dass die DVD für ihn lesbar sei und er bereit sei, in den Räumlichkeiten der Beklagten mit seinem Laptop die Auswertung vorzunehmen.
Hiervon hat man zeitnah ebenso wenig Gebrauch gemacht, wie diesen Mitarbeiter der Firma I… unverzüglich zu beauftragen, die erforderliche Datenschutzerklärung abzugeben und die Auswertung in der Firma vorzunehmen.
Dies hätte indes noch innerhalb des Monats August erfolgen müssen, denn nach dem 24.08.2009 bestand für ein weiteres Zuwarten kein Anlass. Dadurch, dass der Auftrag zur Auswertung der übersandten DVD nicht wenige Tage nach dem 24.08.2009, sondern erst zum 17.09.2009 erteilt wurde, ist eine zeitliche Verzögerung eingetreten, die mit dem Gebot zügig durchzuführender Ermittlungen nicht vereinbar ist.
Aufgrund des weiteren Zeitablaufs wäre bei rechtzeitiger Beauftragung des Mitarbeiters B… der Firma I… sichergestellt worden, dass sich der Marktgemeinderat in seiner Sitzung vom 29.10.2009 im Hinblick auf den Vorgang vom 04.06.2009 hätte mit der Angelegenheit des Klägers abschließend befassen können.
Hieraus ergibt sich, dass bezüglich des Vorfalls vom 04.06.2009 wegen der fehlenden Darlegung der Durchführung gebotener weiterer zügiger Ermittlungen die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB bereits mit dem 30.07.2009, allerspätestens jedoch mit dem 29.10.2009, zu laufen begonnen hat.
d. Auch der Verdacht des Arbeitszeitbetruges, der zunächst nur aus dem Umstand der Vertuschung der Telefonbuchungen abgeleitet worden ist, hätte sich bei zügigen weiteren Ermittlungen spätestens bis zur Gemeinderatsitzung am 29.10.2009 ausreichend erhärten bzw. zerstreuen lassen.
Nachdem die am 04.06.2009 im Zeiterfassungsprogramm festgehaltenen telefonischen Buchungszeiten vertuscht werden sollten, war durchaus der Verdacht begründet, die Vertuschung diene dem Ziel, die telefonisch gebuchten Arbeitszeiten einer exakten Kontrolle zu entziehen.
Insofern lag es nahe, die tatsächlichen Arbeitszeiten der Mitarbeiter, die telefonische Arbeitszeitbuchungen vorgenommen hatten, mit den gebuchten Kommt- und Geht-Zeiten abzugleichen.
Welche diesbezüglichen Aufklärungsmaßnahmen im Hinblick auf eventuelle Einsätze des Klägers außerhalb des Rathauses und seiner Anwesenheitszeiten dort nach dem 06.07.2009 durchgeführt worden sind und warum sich diese über mehrere Monate hingestreckt haben, ergibt sich auch aus den letzten Schriftsätzen des Beklagten im Berufungsverfahren nicht hinreichend.
Es soll zwar bereits am 17.07.2009 in einem Gespräch mit der Firma I… die Eignung des Zutrittskontrollsystems für eine Überprüfung der tatsächlichen Arbeitszeiten angesprochen worden sein. Weshalb dies zunächst nicht als zielführend angesehen wurde, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig das Erfordernis einer Auswertung der gemeindlichen Sicherungsbänder, um die tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers zu ermitteln und mit den telefonisch gebuchten Zeiten abzugleichen.
Selbst wenn letzteres erforderlich gewesen sein sollte, um die tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers ermitteln zu können, lässt sich wiederum der Stillstand der Ermittlungen nach dem 19./24.08.2009 nicht erklären.
Auch hinsichtlich des Verdachts des Arbeitszeitbetruges wären bei gebotenen zügigen weiteren Ermittlungen die Voraussetzungen dafür gegeben gewesen, den kündigungsberechtigten Gemeinderat spätestens in seiner Sitzung vom … 29.10.2009 damit zu befassen. Hätte man der Firma I… den Auswertungsauftrag noch zeitnah im Monat August 2008 erteilt, wäre damit sichergestellt gewesen, dass die Auswertungsergebnisse mehrere Wochen vor dem Sitzungstermin am 29.10.2009 vorgelegen hätten und sich auch noch das Zufallsergebnis der Einführungsschulung am 19.10.2009 hätte kurzfristig einarbeiten lassen.
Damit begann auch hinsichtlich des Kündigungskomplexes des Verdachtes eines Arbeitszeitbetruges die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB spätestens mit dem 29.10.2009 zu laufen.
3. Die Berufung des Beklagten bleibt erfolglos, da wegen der Versäumung der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB die gesetzliche Fiktion greift, dass dem Kündigungsberechtigten – wegen seiner zögerlichen eigenen Vorgehensweise – nicht unzumutbar ist, die für das Arbeitsverhältnis geltende Kündigungsfrist einzuhalten.
Vom Berufungsgericht nicht zu prüfen war, ob die am 18.12.2009 vorhandenen Erkenntnisse geeignet wären, nach Ablauf der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung zu begründen.
In dem vorliegenden Berufungsverfahren war nämlich alleine der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung Streitgegenstand. Der Kläger war wegen seines nachwirkenden besonderen Kündigungsschutzes am 18.12.2009 ordentlich auch gar nicht kündbar.
Auf die Verwertbarkeit der personenbezogenen Daten des Zutrittskontrollsystems und eventueller entgegenstehender datenschutzrechtlicher bzw. kollektivrechtlicher Bedenken braucht nicht eingegangen zu werden.
III.
1. Der Beklagte hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Dies umfasst auch die Kosten des durchgeführten Revisionsverfahrens.
2. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.
