LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 5 Sa 1201/16 – Urteil vom 17.11.2016
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.06.2016 – 29 Ca 18112/15 – hinsichtlich der Tenöre zu IV., V. und VI. wie folgt abgeändert:
IV.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.219,59 EUR (achttausendzweihundertneunzehn, 59/100) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.02.2016 zu zahlen.
V.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 313,61 EUR (dreihundertdreizehn, 61/100) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.02.2016 zu zahlen.
VI.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.000,00 EUR (fünfundzwanzigtausend) brutto Abfindung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.02.2016 zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten zuletzt über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, Vergütung, Schadensersatz und eine Abfindungszahlung.
Die Beklagte betreibt Projektentwicklung sowie Investment mit Vertrieb und Akquisition im Bereich der Immobilienwirtschaft. Der Kläger war in verschiedenen Positionen in der Unternehmensgruppe der Beklagten beschäftigt, zuletzt ab dem 01.07.2013 bei der Beklagten selbst als Leiter Finanzierung und Investment unter Anerkennung einer Betriebszugehörigkeit seit dem 01.09.1989 nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 19.06.2013 (Bl. 5 ff. d. A.). Die Beklagte erteilte ihm für die Zeit vom 01.07.2013 bis 17.09.2015 Prokura. Der Kläger bezog zuletzt eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 8.219,59 EUR, einen monatlichen Arbeitgeberzuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 313,61 EUR und nutzte zudem einen dienstlichen PKW privat, was als geldwerter Vorteil in Höhe von 605,00 EUR monatlich in Ansatz gebracht wurde (s. die Abrechnung für November 2015, Bl. 19 d. A.).
Am 26.08.2015 unterzeichneten der Kläger und die beiden Geschäftsführer der Beklagten einen Vertrag über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2016 und Zahlung einer hälftig mit der Vergütung für September 2015 und hälftig mit der Vergütung für Januar 2016 fällig werdenden Abfindung in Höhe von insgesamt 50.000,00 EUR brutto (Bl. 9 d. A.). Bei der Unterzeichnung wurden Gespräche über eine selbständige Tätigkeit des Klägers als Makler für die Zeit ab einer Arbeitsfreistellung erörtert, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Während einer Quartals-Führungsrunde der Unternehmensgruppe vom 27.08.2015 wurde das Ausscheiden des Klägers und dessen selbständige Tätigkeit ab dem 01.10.2015 bekannt gegeben, weitere Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten, Herrn K., sind zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 01.09.2015 (Bl. 10 d. A.) nahm der Kläger ein im Aufhebungsvertrag enthaltenes Freistellungsangebot für die Zeit ab dem 01.10.2015 an.
Anfang September 2015 erhielt die Beklagte von der Fa. D. I. I. GmbH (im Folgenden: Fa. DII), einer für das Management geschlossener Immobilienfonds zuständigen Schwestergesellschaft der Beklagten, die Anweisung, den für das Fondsprojekt M.str. 7 erzielbaren Marktpreis zu berechnen und das Verkaufsexposé zu erstellen. Den Verkaufsbeschluss hatte die Fa. DII der Beklagten bereits im August 2015 mitgeteilt, gemäß Gesellschafterbeschluss betrug der zu erzielende Mindestverkaufspreis 1,24 Mio. EUR. Der Kläger ermittelte hierzu einen Preis von 1,65 Mio. EUR. Am 11.09.2015 erörterten der Kläger und der zuständige Fondsmanager der Fa. DII, Herr Z., mit Herrn K. ein vom Kläger entworfenes Exposé, den Verkaufspreis und die Auswahl der für den Vertrieb zu beauftragenden Makler. Es bestand Einvernehmen, dass das Objekt M.str. 7 notfalls auch zum Preis von 1,45 Mio. EUR verkauft werden würde, falls der Preis von 1,65 Mio. EUR nicht zu erzielen sei. Nach Angabe des Herrn Z. sollte der Verkauf bis Ende 2015 erfolgen. Auch ein Vorschlag des Herrn Z., den Kläger als selbständigen Makler und Vertriebskoordinator für das Objekt zu beauftragen wurde erörtert, der Inhalt dieser Erörterungen ist streitig.
Im Anschluss an dieses Gespräch sprachen der Kläger und Herr Z. über dessen Ergebnis. Inhalt und beteiligte Personen dieses Gesprächs sind streitig.
Am gleichen Tag beauftragte der Kläger mit einem Exposé (Bl. 192 ff. d.A.) drei von ihm im Gespräch mit Herrn K. und Herrn Z. vorgeschlagene Maklerfirmen mit dem Vertrieb des Objekts.
Nach dem letzten Arbeitstag des Klägers bei der Beklagten kam es im Zeitraum vom 16.09.2015 bis 29.09.2015 zu einem Emailverkehr des Klägers mit Herrn K. betreffend den Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe auf seinem dienstlichen Account befindliche Emails gelöscht (s. B. 138 – 146 d. A.).
Mit der Vergütung für September 2015 zahlte die Beklagte an den Kläger die erste Hälfte der im Aufhebungsvertrag vereinbarten Abfindung.
Am 21.10.2015 kam es zu einem Gespräch des Leiters Akquisition und Vertrieb der Beklagten, Herrn N., mit den Geschäftsführern Kü. und Ni. des Maklerunternehmens Werner Kü. Immobiliengesellschaft GmbH (im Folgenden: Fa. Kü.). In diesem Gespräch lehnte es Herr N. auf Anfrage der beiden Geschäftsführer unter Hinweis auf den bereits laufenden Verkaufsprozess ab, die Fa. Kü. ebenfalls mit dem Vertrieb des Objekts M.str. 7 zu beauftragen.
Am 03.11.2015 telefonierte der Kläger mit Herrn Z. und sprach diesen auf den Stand des Vertriebes des Objekts M.str. 7 an. Dieser teilte dem Kläger mit, dass bislang nur ein Angebot in Höhe von unter 1,4 Mio. EUR vorliege und dass das Objekt wegen der fortgeschrittenen Zeit an diesen Anbieter verkauft werden solle. Der weitere Inhalt des Telefonats ist streitig.
Der Kläger bot der Fa. Kü. am 04.11.2015 das Objekt Mönchstr. 7 mit einem von ihm im Namen der Fa. „I. – I. M. R. E. Consulting“ erstellten Exposé (Bl. 83 d. A.) und mit einem Kaufpreis von 1,45 Mio. EUR zur Mitarbeit an und erhielt von einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn Mk., eine aktuelle Mieterliste des Objekts, welche er der Fa. Kü. zur Verfügung stellte. Ferner stellte er der Fa. Kü. betreffend das Objekt einen Energieausweis, den Grundbuchauszug und eine nachbarschaftliche Vereinbarung zur Hofnutzung zur Verfügung. Diese Unterlagen befanden sich auf dem ihm überlassenen Tablet der Beklagten. Am 05.11.2015 bat der Kläger Herrn N. telefonisch um die Übermittlung der das Objekt betreffenden Gewerbemietverträge, woraufhin dieser mit Herrn K. Rücksprache hielt und dem Kläger am 06.11.2015 per Email mitteilte, dass bei dem Vertrieb des Objekts M.str. 7 eine Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht möglich sei (Bl. 152 d. A.).
Am 08.11.2015 teilte der Kläger der Fa. Kü. mit, dass er das Objekt M.str. nicht mehr liefern könne, da ihm die Vertriebsgenehmigung vom Eigentümer entzogen worden sei. Mit Email vom 10.11.2015 (Bl. 147 d. A.) teilte er Herrn N. mit, er habe diesbezüglich seine Vermarktungsaktivitäten eingestellt. Am gleichen Tage teilte die Fa. Kü. Herrn N. auf dessen Anfrage vom 06.11.2015 (Bl. 80 d. A.) per Email mit, dass ihr die Verkäuflichkeit des Objekts M.str. 7 vom Kläger bekannt gegeben worden sei, der ihr das Objekt im Rahmen eines Gemeinschaftsgeschäfts offeriert habe. Sie werde ihre Vermarktungsaktivitäten einstellen und bereits angesprochene Interessenten darüber informieren, dass die Immobilie nicht zu einem Preis von 1,45 Mio EUR habe angeboten werden dürfen. Sie weise darauf hin, dass ein guter Kunde vielleicht bereit sei, ein höheres Gebot abzugeben (Bl. 81 d. A.).
Dieser Kunde war nach eine anfänglichen Irritation sodann bereit, das Objekt zum Preis von 1,5 Mio EUR zu erwerben. Der Verkauf wurde am 04.12.2015 notariell in Anwesenheit von Herrn Kl. und des Geschäftsführers der Fa. Kü., Herr Ni., beurkundet. Anlässlich eines dabei geführten, zwischen den Parteien streitigen Gesprächs mit Herrn Ni., entstand bei Herrn K. der Verdacht, der Kläger habe vor seiner Freistellung bewusst nicht den aussichtsreichsten Makler beauftragt, um diesen nach seiner Freistellung zu einem günstigeren Kaufpreis im Wege eines Gemeinschaftsgeschäfts im eigenen Namen beauftragen zu können.
Mit Emails vom 13.12.2015 (Bl. 85 f. d. A.) und vom 16.12.2015 (Bl. 94 d. A.) teilte Herr K. dies dem Kläger mit, fragte zudem an, auf welchem Wege der Kläger die der Fa. Kü. übermittelten Objektunterlagen erhalten habe und bat ihn, hierzu bis zum 17.12.2015 Stellung zu nehmen. Der Kläger nahm hierzu mit Emails vom 16.12.2015 (Bl. 91 f. d. A.) und vom 17.12.2015 (Bl. 93 d. A.) Stellung.
Mit dem Kläger am 18.12.2015 zugegangenem Schreiben vom gleichen Tag (B. 12 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Auf Aufforderung der Beklagten gab der Kläger im Dezember 2015 den ihm zur Verfügung gestellten Dienstwagen zurück.
Gegen die Kündigung richtet sich die am 29.12.2015 beim Arbeitsgericht eingegangene und der Beklagten am 06.01.2016 zugestellte Kündigungsschutzklage, die der Kläger nachfolgend u.a. hinsichtlich der nicht gezahlten Vergütung für Dezember 2015 und Januar 2016, eines Schadensersatzes für den Entzug des Dienstwagens im Januar 2016 und der zweiten Hälfte der Abfindung erweitert hat. Er hat vorgetragen, er habe am 26.08.2015 mit den Geschäftsführern der Beklagten anlässlich der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages vereinbart, dass er ab dem 01.10.2015 als ersten selbständigen Auftrag der Beklagten u.a. das Objekt M.str. 7 als selbständiger Makler verkaufen dürfe. Dies habe Herr K. auch in der Quartals-Führungsrunde vom 27.08.2015 bekannt gegeben. Der von ihm für den Verkauf des Objekts durch die Beklagte am 11.09.2015 ermittelte Preis von 1,65 Mio. EUR sei ein „Asking Preis“ gewesen, der dazu habe dienen sollen, den Markt zu testen, es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass dies ein über dem Markt liegender Preis gewesen sei. Die von ihm vorgeschlagenen Makler seien speziell im betroffenen Marktsegment tätig. Auf den Vorschlag von Herrn Z., den Kläger als selbständigen Makler mit dem Vertrieb des Objekts zu beauftragen, habe Herr K. am 11.09.2015 gesagt: „Herr My. ist bis zum 30.09. noch Angestellter dieses Hauses und ich möchte, dass er in dieser Eigenschaft die Objekte so schnell wie möglich an den Markt bringt. Ab dem 01.10.2015 ist eine andere Welt, da kann sich Herr My. gerne, wie jeder andere Makler auch, am Vertrieb der Objekte beteiligen.“ Dies habe der Kläger als mündlichen Auftrag zum Mitvertrieb ab dem 01.10.2015 verstanden. Im Anschluss an dieses Gespräch habe der Kläger zu Herrn Z. und Herrn Mk. gesagt, er werde nach dem 30.09.2015 mal sehen, ob er einen Kunden für die Objekte finden werde, mache sich aber nicht viel Hoffnung. Am 21.10.2015 sei Herr Kü. an ihn heran getreten, und habe ihn u.a. auf das Objekt M.str. 7 angesprochen, worauf er entgegnet habe, dass auch er das Objekt anbieten dürfe, deshalb aber nicht tätig geworden sei, da bereits andere Makler das Objekt bewerben würden. Herr Kü. habe gesagt, er werde deshalb Herrn N. direkt kontaktieren. Einige Tage nach dem 21.10.2015 habe Herr Kü. ihn dann angerufen und gefragt, ob der Kläger nicht ein Gemeinschaftsgeschäft anstreben könne, er meine, eine Interessenten für das Objekt M.str. 7 zu haben. Da Herr Mk. als Ansprechpartner der Beklagten für das Objekt nicht erreichbar gewesen sei, habe der Kläger deshalb am 03.11.2015 mit Herrn Z. telefoniert. Dieser habe mit ihm abgesprochen, dass der Kläger hier nochmals unterstütze und das Objekt zu 1,45 Mio. EUR am Markt anbiete.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.12.2015 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.219,59 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2016 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 432,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2016 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.219,59 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2016 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 313,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2016 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 25.000,00 EUR brutto Abfindung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2016 zu zahlen;
7. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen;
8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 605,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, Herr K. habe am 26.08.2015 zum Kläger gesagt, dass im Fall des Objekts M.str. 7 der Vertrieb durch den Kläger ausgeschlossen sei, weil der Kläger sonst vor dem Interessenkonflikt stehe, im Eigeninteresse sofort keine oder nur ungeeignete Makler einzubeziehen. In der Quartals-Führungsrunde vom 27.08.2015 habe Herr K. lediglich über das Ausscheiden des Klägers berichtet und dass dieser ab dem 01.10.2015 als selbständiger Makler tätig werde. Am 11.09.2015 habe Herr K. gegenüber dem Kläger und Herrn Z. gesagt, dass der Kläger ab dem 01.10.2015 auch als selbständiger Makler auftreten könne, er dies aber für das Objekt M.str. 7 ablehne, da der Verkaufsprozess bereits eingeleitet sei und der Kläger keine eigenen Kunden habe. Bei dem anschließenden Gespräch des Klägers mit Herrn Z. sei Herr Mk. nicht zugegen gewesen, der Kläger habe sinngemäß gesagt, dass eine Mitwirkung am Vertrieb des Objekts nach seinem Ausscheiden ohnehin uninteressant sei. Im Telefonat des Klägers mit Herrn Z. vom 03.11.2015 sei die vom Kläger behauptete Absprache nicht getroffen worden. Herr Z. sei in dem Telefonat zudem davon ausgegangen, dass der Kläger in Abstimmung mit Herrn K. handele. Im November 2015 habe die Beklagte festgestellt, dass das Objekt M.str. 7 am auf Initiative des Klägers von der Fa. Kü. zu 1,45 Mio. EUR angeboten werde, weshalb offiziell beauftragte Makler „ziemlich stinkig“ gewesen seien. Bei dem Gespräch anlässlich des Verkaufs des Objekts am 04.12.2015 habe Herr Ni. Herrn K. berichtet, dass er sich gewundert habe, warum die Fa. Kü. nicht zeitgleich mit den anderen Maklern im September 2015 beauftragt worden sei, weil sie in der Vergangenheit für vergleichbare Objekte stets die besten Erfolge für die Beklagte erzielt habe.
Mit Urteil vom 01.06.2016 hat das Arbeitsgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben und sie lediglich hinsichtlich des zuvor bereits beiderseitig in Höhe von 150,40 EUR für erledigt erklärten Antrags zu 3. im Umfang von weiteren 119,00 EUR abgewiesen. Zur Begründung der Klagestattgabe hat es ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 18.12.2015 sei wegen unterlassener Abmahnung unwirksam. Dem Kläger werde keine Straftat, sondern das Vermarkten des Objekts M.str. 7 in der Freistellungsphase vorgeworfen, was er nach Rüge durch die Beklagte eingestellt habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass ihm in Ziff. 8 des Aufhebungsvertrages eine Befreiung von sämtlichen Wettbewerbsverboten und Hinzuverdienstbeschränkungen zugesagt worden, eine nachträgliche Untersagung hingegen nicht vorgesehen gewesen sei. Sofern die Beklagte darauf Bezug nehme, dass der Kläger einen ausdrücklichen Auftrag nicht erhalten habe, so möge er die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten missverstanden haben. Es sei weder zu erkennen gewesen, dass der Kläger auch nach einer Abmahnung sein Verhalten nicht ändern werde, noch liege eine schwere Pflichtverletzung vor, deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nicht zugemutet werden könne. Aus dem somit bis zum 31.01.2016 fortbestehenden Arbeitsverhältnis und dem Aufhebungsvertrag folgten ferner neben dem Anspruch auf ein Zeugnis die Ansprüche auf die zweite Hälfte der Abfindung, auf die Vergütung für Dezember 2015 und Januar 2016 und auf die Erstattung des geldwerten Vorteils für die nicht gewährte Dienstwagennutzung. Diese seien nicht aufgrund einer von der Beklagten erstinstanzlich erklärten Hilfsaufrechnung erloschen.
Gegen das der Beklagten am 29.06.2016 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 19.07.2016 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.09.2016 am 28.09.2016 begründete Berufung, soweit die Kündigung vom 18.12.2015, Vergütungsansprüche für die Zeit nach dem 18.12.2015, der Ersatzanspruch für den Entzug des Dienstwagens und der Anspruch auf die Zahlung der zweiten Hälfte der Abfindung betroffen sind. Die Beklagte trägt vor, dass es unstreitig sei, dass es keine Beauftragung des Klägers zur Vermarktung der Immobilie M.str. 7 gegeben habe. Auch aus der vom Kläger behaupteten Aussage des Herrn K. vom 11.09.2015 sei kein Auftrag herzuleiten. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht strafrelevantes Verhalten des Klägers gefordert, um von einer Abmahnung absehen zu können. Dieser habe eigenmächtig den Kaufpreis heruntergesetzt und vertrauliche Objektunterlagen weitergeleitet, die er sich teilweise durch Täuschung über seine Berechtigung verschafft habe. Zudem sei der Kläger im Rahmen eines Gemeinschaftsgeschäftes mit einem anderen Makler verdeckt vorgegangen. Der Kläger habe nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte dies hinnehme. Das Arbeitsgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem Kläger lediglich das Vermarkten des Objekts in der Freistellungsphase vorgeworfen werde. Vielmehr stelle das Angebot eines Verkaufs ohne ausdrücklichen Auftrag eine unlautere Wettbewerbshandlung da. Nur ein solcher Auftrag könne auch die Grundlage für die Zurverfügungstellung der Objektunterlagen sein. Zudem sei unberücksichtigt geblieben, dass der Kläger entgegen einer ausdrücklichen Ablehnung des Geschäftsführers gehandelt habe. Von einem Missverständnis des Klägers habe das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang nicht ausgehen dürfen. Dass der Kläger von der Arbeitsverpflichtung freigestellt gewesen sei, erschwere seinen Pflichtenverstoß, da er gerade diese Situation und den Anschein ausgenutzt habe, als Kollege und Mitarbeiter berechtigt zu sein.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.06.2016 – Az. 29 Ca 18112/15 – wird teilweise abgeändert und
1. die Klage wird hinsichtlich der Anträge zu 1., 4., 5., 6. und 8. abgewiesen;
2. die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 2. abgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger mehr als 4.772,67 EUR zu zahlen;
3. die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 3. abgewiesen, soweit die Klage nicht bereits abgewiesen wurde und soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger mehr als 182,10 EUR zu zahlen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Recht darauf abgestellt, dass ex ante nicht erkennbar gewesen sei, dass eine Verhaltensänderung des Klägers auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten gewesen sei und dass keine so schwere Pflichtverletzung vorgelegen habe, dass deren erstmalige Hinnahme für die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar gewesen sei. Der Kläger habe nicht verdeckt und infolge einer nach gängiger Geschäftspraxis gängigen mündlichen Beauftragung durch die Beklagte gehandelt. Daraus, dass er nach Untersagung durch die Beklagte mit Email des Herrn N. vom 06.11.2015 die Vertriebstätigkeit sofort eingestellt habe werde deutlich, dass keine Wiederholungsgefahr bestanden habe. Bei der Interessenabwägung sei zudem zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis ohnehin mit dem 31.01.2016 beendet und der Kläger freigestellt gewesen sei.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 28.09.2016 (Bl. 273 – 284 d. A.) und vom 10.11.2016 (Bl. 299 – 302 d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 03.11.2016 (Bl. 289 – 294 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2016 (Bl. 303 und 304 d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung ist zulässig, weil sie gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c und Abs. 6, 519 ZPO statthaft und formgerecht sowie gem. §§ 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO fristgerecht und ausreichend begründet worden ist.
II. Die Berufung ist ganz überwiegend unbegründet. Lediglich wegen des Ausspruches zu den Zinsen ist das angefochtene Urteil hinsichtlich des Tenors zu IV., V. und VI. geringfügig abzuändern.
1.
Im Ergebnis zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 18.12.2015 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist.
a)
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem vereinbarten Vertragsende – zumutbar ist oder nicht (BAG vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 16). Liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich vor, so kann eine hierauf gestützte beabsichtigte außerordentliche Kündigung gleichwohl das Arbeitsverhältnis nur wirksam beenden, wenn bei der umfassenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05).
b)
Bereits bei Zugrundelegung des unstreitigen und streitigen Sachvortrages der Beklagten sowie des von ihr nicht bestrittenen Sachvortrages des Klägers kann vom Vorliegen dieser Voraussetzungen hier nicht ausgegangen werden.
aa)
Die Beklagte hat vorgetragen, dem Kläger sei von ihrem Geschäftsführer am 26.08.2015, dem Tag der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages der Parteien, auf Nachfrage gesagt worden, dass im Fall des Objekts „M.str. 7“ ein Vertrieb durch den Kläger ausgeschlossen sei. Am 11.09.2015 habe der Geschäftsführer auf entsprechende Nachfrage des Klägers darauf hingewiesen, dass der Tätigkeit als Makler nichts entgegen stehe, er dies aber für das Objekt „M.str. 7“ ausdrücklich ablehne. Man habe dann auf Vorschlag des Klägers drei Makler mit einem Exposé zum Kaufpreis von 1,65 Mio. EUR angesprochen und intern Einvernehmen erzielt, dass das Objekt notfalls auch für 1,45 Mio. EUR verkauft werden würde. Nach Beginn seiner Freistellung habe der Kläger den Geschäftsführer der Fa. Kü., Herrn Kü., initiativ angesprochen und diesem den Verkauf des Objektes zum Preis von 1,45 Mio. EUR offeriert. Dieses Unternehmen habe sodann das Objekt zu diesem Kaufpreis unter Vorlage eines vom Kläger erstellten Exposés sowie einer vom Kläger überlassenen Mieterliste, des Grundbuchauszuges, des Energieausweises und einer nachbarschaftlichen Vereinbarung am Markt angeboten. Nachdem man der W. Kü. Immobilien GmbH den Vertrieb des Objektes untersagt habe, habe diese mitgeteilt, dass ein guter Kunde der Gesellschaft bereits Interesse an der Immobilie signalisiert und ein Kaufpreisangebot in Höhe von 1,45 Mio. EUR signalisiert habe. Dieser Interessent sei zunächst wegen der Erhöhung des Kaufpreises auf 1,65 Mio. EUR irritiert gewesen und habe schließlich das Objekt für 1,5 Mio. EUR gekauft.
Der Kläger hat vorgetragen, vor der Herausgabe des von ihm zum Preis von 1,45 Mio. EUR erstellten Exposés am 03.11.2015 mit Herrn Z. telefoniert und von diesem erfahren zu haben, dass für das Objekt bislang lediglich ein Angebot mit einem Kaufpreis von unter 1,4 Mio. EUR eingegangen sei und dass das Objekt aufgrund der fortgeschrittenen Zeit verkauft werden solle. Ferner hat der Kläger vorgetragen, Her Z. habe ihn in dem Telefonat gebeten, hier nochmals zu unterstützen, es sei besprochen worden, das Objekt mit einem Verkaufspreis von 1,45 Mio. EUR am Markt anzubieten. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, die Schilderung, dass mit Herrn Z. besprochen worden sei, dass der Kläger das Objekt mit einem Verkaufspreis von 1,45 Mio. EUR am Markt anbieten dürfe, sei falsch. Der Kläger habe bei Herrn Z. den Eindruck erweckt, in Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu handeln. Im Übrigen blieb der Vortrag des Klägers zum Inhalt des Telefonats mit Herrn Z. unstreitig.
(1)
Ausgehend von diesem Sachvortrag liegt ein an sich zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigender wichtiger Grund trotz des Umstandes vor, dass dem Kläger ab dem 01.10.2015 gem. Ziff. 8 des Aufhebungsvertrages jede Hinzuverdiensttätigkeit, also auch eine solche auf dem Betätigungsgebiet der Beklagten, erlaubt und er ab dem gleichen Zeitpunkt vereinbarungsgemäß freigestellt war. Der Kläger hat entgegen der ausdrücklichen Weisung des Geschäftsführers nach Beginn seiner Freistellung und unter der von ihm betriebenen Firma auf den Verkauf des Objekts „M.str. 7“ gerichtete Maßnahmen unternommen, indem er ein Exposé erstellte und dieses nebst weiterer, sich auf dem ihm von der Beklagten noch bis zum 31.01.2016 überlassenen iPad sowie von Herrn Mk. zur Verfügung gestellter Unterlagen an die Fa. Kü. übergab, damit diese im Rahmen eines Gemeinschaftsgeschäftes um Käufer werben könne. Dabei hat der Kläger nach dem Telefonat mit Herrn Z. und der dabei gewonnenen Erkenntnis, dass bislang nur ein Angebot von unter 1,4 Mio. EUR eingegangen war, einen von der mit dem Vertrieb des Objektes beauftragten Beklagten nicht autorisierten Kaufpreis angegeben, der den autorisierten Kaufpreis um 200.000,00 EUR unterschritt. Unabhängig davon, ob der autorisierte Kaufpreis von 1,65 Mio EUR tatsächlich am Markt erzielbar war, lag darin eine bewusste Missachtung der Weisung des Geschäftsführers der Beklagten, sich am Vertrieb auch während der Freistellung nicht zu beteiligen und des Rechtes der Beklagten, als Vertriebsbeauftragte allein über die Höhe des auszuschreibenden Kaufpreises zu bestimmen. Hinzu kommt, dass der Kläger dabei unautorisiert Kopien von Unternehmensunterlagen an Dritte herausgab, die er sich z. T. unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1 des Arbeitsvertrages von einer Datenbank des Arbeitgebers, nämlich dem ihm überlassenen iPad angefertigt hatte.
(2)
Jedoch ergibt die Abwägung der beiderseitigen Interessen, dass das Interesse der Beklagten daran, das Arbeitsverhältnis knapp eineinhalb Monate vor dem vereinbarten Ende aufzulösen, das Interesse des Klägers, dieses bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt am 31.01.2016 fortzusetzen, nicht überwiegt.
(a)
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem vereinbarten Vertragsende zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 34). Auch eine unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers ist als einer der maßgeblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen. So kann die Zumutbarkeitsprüfung nach § 626 Abs. 1 BGB ergeben, dass das Schwergewicht der Störung des Arbeitsverhältnisses in der Wiederholungsgefahr besteht und deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber zumutbar erscheint, weil mangels eines Weiterbeschäftigungsanspruches des Arbeitnehmers und einer Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers künftige gleichartige Belastungen des Arbeitsverhältnisses bis zu seiner Beendigung ausgeschlossen erscheinen (BAG v. 05.04.2001 – 2 AZR 217/00, Rz. 23).
(b)
Die Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt vorliegend, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum vereinbarten Vertragsende am 31.01.2016 zumutbar war. Vorliegend bewirkt bei Zugrundelegung des unstreitigen Vortrages beider Parteien und des streitigen Vortrages der Beklagten die bewusste Missachtung der Weisung des Geschäftsführers, sich am Vertrieb des Objekts „M.str. 7“ auch nach Beginn der Freistellung nicht zu beteiligen sowie die unautorisierte Bekanntgabe eines niedrigeren Kaufpreises unter nicht genehmigter Verwendung von Geschäftsunterlagen objektiv einen mit jedem weisungswidrigem Verhalten verbundenen Vertrauensverlust. Auch der Grad des Verschuldens des Klägers ist aufgrund vorsätzlichen Handelns nicht gering anzusetzen. Gleichwohl ist eine endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht anzunehmen. Vielmehr liegt das Schwergewicht der Pflichtverletzung in der Gefahr, der Kläger werde auch weiterhin als Leiter Finanzierung und Investment bei der Umsetzung von Tätigkeiten in seinem Aufgabenbereich ohne oder gar gegen die Anweisung des Geschäftsführers handeln, selbst wenn dies im Einzelfall nicht den Vermögensinteressen der Beklagten entspricht. Aufgrund der Freistellung des Klägers konnte sich diese Gefahr aber nicht mehr realisieren.
(aa)
Der Kläger ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verdeckt bzw. heimlich, sondern offen vorgegangen. Er hat mit mehreren Mitarbeitern der Beklagten bzw. deren Schwestergesellschaft über auf den Vertrieb gerichtete Maßnahmen kommuniziert. Dass er dabei darüber täuschte, vom Geschäftsführer der Beklagten autorisiert gewesen zu sein, hat die Beklagte nicht durch Vortrag dafür sprechender Tatsachen dargelegt. Sie legt nicht dar, durch welche Aussagen oder Handlungen er eine derartige Fehlvorstellung bei den Herren Mk. und Z. erweckt hat. Insbesondere ist nicht vorgetragen, dass er die von Herrn K. bereits bekannt gemachte Tatsache seiner zum 01.10.2015 beginnenden Freistellung und selbständigen Maklertätigkeit verschleierte und vortäuschte, weiter in seiner ehemaligen Funktion als Leiter Finanzierung und Investment zu handeln. Ferner hat der Kläger das Objekt am Markt unter Herausgabe eines unter seiner Firma erstellten Exposés bewerben lassen. Schließlich kommunizierte der Kläger mit Herrn N. über die Überlassung von das Objekt betreffenden Gewerbemietverträgen, obwohl dieser bekannt gab, dass er dazu zunächst Rücksprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten halten müsse. Auf Grundlage des Vortrages der Beklagten wird man zwar entgegen dem Arbeitsgericht nicht schon annehmen können, der Kläger habe die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten dazu, dass der Kläger am Vertrieb des Objekts „M.str. 7“ auch nach der Freistellung nicht beteiligt werden solle, möglicherweise missverstanden. Die mangelnde Heimlichkeit eines Vorgehens aber ist geeignet, aufzuzeigen, dass eigenes Verhalten – fälschlich – als notfalls tolerabel oder jedenfalls korrigierbar eingeschätzt wird und kein Bewusstsein für gravierendes Unrecht besteht. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es daher objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht (BAG v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 45). Die Mangelnde Heimlichkeit der behaupteten Pflichtverletzung ist daher jedenfalls unter den hier vorliegenden Umständen auch bei bewusst weisungswidrigem Handeln geeignet, gegen die endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zu sprechen.
(bb)
Dieses Ergebnis wird verstärkt dadurch, dass der Kläger der Beklagten keinen messbaren Schaden zugefügt hat. Viel näher liegt sogar, dass er durch sein – nach Behauptung der Beklagten unautorisiertes – Verhalten dazu beitrug, dass die Beklagte das Objekt zu einem höheren Preis verkaufen konnte, als sie es ansonsten hätte verkaufen können. Nach den unstreitigen Angaben des Herrn Z. im Telefonat mit dem Kläger vom 03.11.2015 war seit der nach dem Vortrag der Beklagten Mitte September 2015 erfolgten Weiterleitung des am 11.09.2015 abgesprochenen und autorisierten Exposés mit dem Kaufpreis von 1,65 Mio. EUR bis Anfang November 2015 nur ein Angebot von unter 1,4 Mio. EUR eingegangen, zu welchem jedenfalls seitens des Herrn Z. als Fondsmanager Verkaufsbereitschaft vorlag. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die weitere Bewerbung des Objektes innerhalb der noch verbleibenden Zeit zu noch höheren Angeboten hätte führen können, liegen nicht vor. Lediglich aufgrund der durch den Kläger veranlassten Vertriebsaktivität der Fa. Kü. am es letztlich dazu, das Objekt zu einem um mehr als 100.000,00 EUR höheren Preis verkaufen zu können, als demjenigen, zu welchem jedenfalls seitens des Herrn Z. am 03.11.2015 Verkaufsbereitschaft artikuliert wurde. Dass hingegen ohne die Aktivitäten des Klägers ein noch höherer Abschluss hätte erzielt werden können, liegt demgegenüber eher fern, weil das Objekt von drei Maklerfirmen schon über einen Monat lang zum Kaufpreis von 1,65 Mio EUR beworben worden war und keine derartigen Angebote eingegangen waren.
(cc)
Auch die Dauer des bislang ungestörten Verlaufes des seit über 26 Jahren während der Beschäftigungszeiten bei der Beklagten und der nach § 14 Nr. des Arbeitsvertrages vom 19.06.2013 anzurechnenden Beschäftigungszeiten bei anderen Unternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisses ist zugunsten des Klägers in Ansatz zu bringen. Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört (BAG v. 10.06.2010, 2 AZR 541/09, Rz. 47).
(dd)
Soweit die Beklagte bei ihrer Bewertung darauf abstellt, dass der Kläger unberechtigt Geschäftsunterlagen beschafft bzw. behalten und sodann ohne Genehmigung der Beklagten der Fa. Kü. zur Verfügung gestellt und dadurch mehrere im Arbeitsvertrag und im Aufhebungsvertrag enthaltene Vereinbarungen verletzt hat, liegt auch bei dieser Pflichtverletzung das Schwergewicht in der Wiederholungsgefahr. Ebenso wie die sonstigen Aktivitäten des Klägers in Bezug auf das Objekt „Mönchstr. 7“ ist diese Pflichtverletzung nicht heimlich, sondern nach darauf bezogener Kommunikation mit Herrn Mk. offen und durch Veröffentlichung mit dem vom Kläger erstellten Exposé erfolgt und hat keinen messbaren Schaden verursacht. Durch das Hinzutreten der Verwendung vertraulicher Geschäftsunterlagen zu der behaupteten unautorisierten Vertriebstätigkeit wurde keine endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses bewirkt. Die Gefahr der Wiederholung unautorisierter Weitergabe geschäftlicher Unterlagen während des verbleibenden Zeitraumes des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.01.2016 war zudem praktisch ausgeschlossen. Der Verkauf des Objekts Mönchstr. 7 war abgeschlossen, in weitere Vertriebsangelegenheiten der Beklagten, für welche der Kläger sich Unterlagen hätte beschaffen und weitergeben können, war der Kläger wegen der Freistellung nicht eingebunden.
(ee)
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung auf die Wettbewerbswidrigkeit des Angebots einer Immobilie am Markt ohne Auftrag des Verfügungsberechtigten verweist, betrifft dies keinen Vorwurf, der aufgrund der Aktivitäten des Klägers gegen die Beklagte gerichtet werden könnte. Vielmehr läge im unautorisierten Vertrieb fremder Objekte durch den Kläger ein allein ihn treffender Vorwurf wettbewerbswidriger Handlungen im Rahmen seiner von der Beklagten für die Zeit ab dem 01.10.2015 gem. Ziff. 8 des Aufhebungsvertrages freigestellten Hinzuverdiensttätigkeit als selbständiger Makler.
(c)
Liegt aber das Schwergewicht der Pflichtverletzungen des Klägers auch bei Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten nicht in der endgültigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, sondern in der Gefahr ihrer Wiederholung, kann bei Abwägung der vorgenannten Gesichtspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für knapp eineinhalb Monate bis zum vereinbarten Ende am 31.01.2016 unzumutbar war. Die Parteien hatten auf Grundlage der Ziff. 3 des Aufhebungsvertrages vom 26.08.2015 eine mit Schreiben vom 01.09.2015 zustande gekommene Vereinbarung darüber getroffen, dass der Kläger ab dem 01.10.2015 unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitspflicht freigestellt war. Hiervon konnte sich die Beklagte nicht einseitig lösen und vom Kläger eine Weiterbeschäftigung verlangen. Mangels eines Weiterbeschäftigungsanspruches und einer Weiterbeschäftigungsverpflichtung erschienen künftige gleichartige Belastungen des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger bei Ausübung einer Tätigkeit als Leiter Finanzierung und Investment für einen ohnehin nur noch kurzen Zeitraum als ausgeschlossen. Zudem hatte der Kläger durch die Einstellung der Vertriebsaktivitäten nach der Mitteilung durch Herrn N., dass diese für das Objekt „M.str. 7“ (weiterhin) nicht erwünscht seien, zu erkennen gegeben, dass er als selbständiger Makler ohne Beauftragung seitens der Beklagten für diese nicht mehr tätig werde. Die Gefahr, dass der Kläger gleichwohl während der Restdauer des Arbeitsverhältnisses ohne entsprechenden Auftrag erneut in Vertriebsvorgänge der Beklagten eingreifen und Objekte zu unautorisierten Kaufpreisen anbieten werde, erschien ausgeschlossen. Ob, wie das Arbeitsgericht annahm, bei dieser Sachlage erst eine Abmahnung geeignet war, eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen, kann dahinstehen. Auch in diesem Falle wäre die fristlose Kündigung unwirksam, weil bei Abwägung der beiderseitigen Interessen dann die Abmahnung als milderes Mittel ausreichend war, der angenommenen Wiederholungsgefahr zu begegnen.
(d)
Der Umstand, dass eine berechtigte fristlose Kündigung neben der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Gehaltes für den Zeitraum vom 19.12.2015 bis zum 31.01.2016 auch die Verpflichtung zur Zahlung zumindest der zweiten Hälfte der Abfindung nach Ziff. 2 des Aufhebungsvertrages vom 26.08.2015 würde entfallen lassen, weil ein Aufhebungsvertrag und die in ihm enthaltenen Zusatzvereinbarungen in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung stehen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird (BAG v. 29.01.1997 – 2 AZR 292/96), führt nicht dazu, dass das Interesse der Beklagten an einer vorzeitigen Vertragsbeendigung trotz der vorgenannten Erwägungen die genannten, für den Kläger sprechenden Gesichtspunkte überwiegt. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Abfindung war die Beklagte durch Abschluss des Aufhebungsvertrages vom 26.08.2015 eingegangen. Sie bleibt an sie gebunden, so lange nicht gerade auch die Erfüllung dieser Verpflichtung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Ende trotz einer unwiderruflichen Freistellung unzumutbar macht. Das kann angenommen werden, wenn durch die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört ist (BAG v. 05.04.2001 – 2 AZR 217/00, Rz. 23), was hier aber nicht der Fall ist. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Abfindung ist von ihr auch für den Fall eingegangen worden, dass das durch eine Pflichtverletzung seitens des Klägers gestörte Arbeitsverhältnis mangels Wiederholungsgefahr in ihr zumutbarer Weise bis zum vereinbarten Vertragsende fortgesetzt werden kann. Das ist hier anzunehmen.
bb)
Aus vorgenannten Erwägungen folgt, dass die fristlose Kündigung auch nicht allein auf die Verletzung der Pflicht, am letzten Arbeitstag vor seiner Freistellung oder spätestens am 30.09.2015 sich auf dem noch bis zum 31.01.2016 überlassenen Tablet (Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages) befindliche Unternehmensunterlagen herauszugeben (Ziff. 4 des Aufhebungsvertrages) und Kopien davon ohne Genehmigung der Beklagten nicht für Dritte anzufertigen (§ 11 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages), gestützt werden kann. Selbst wenn die Weitergabe von Unterlagen, die sich noch auf dem Tablet des Klägers befanden, in der Freistellungsphase noch hätten erfolgen können, war dafür nach Abschluss des vom Kläger zuletzt vor seiner Freistellung noch betreuten Verkaufsvorgangs kein Anlass mehr ersichtlich. Wollte man gleichwohl die abstrakte Gefahr der Wiederholung einer solchen Handlung annehmen, konnte die Beklagte dieser mit dem Ausspruch einer Abmahnung begegnen. Eine das Vertrauensverhältnis zerstörende schwer wiegende Pflichtverletzung, deren einmalige Hinnahme der Kläger nicht erwarten durfte, lag in der Weitergabe der das Objekt M.str. 7 betreffenden Unterlagen an die Fa. Kü. aus den vorgenannten Gründen nicht.
cc)
Soweit die Beklagte darauf Bezug genommen hat, es habe aufgrund der ihrem Geschäftsführer im Gespräch mit Herrn Ni. vom 04.12.2015 bekannt gewordenen Umstände der Verdacht bestanden, der Kläger habe vor seiner Freistellung bewusst den aussichtsreichsten Makler nicht beauftragt, sondern diesen nach seiner Freistellung im eigenen Namen zu einem günstigeren Preis beauftragt, um im Wege eines von der Beklagten nicht genehmigten „Gemeinschaftsgeschäfts“ sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen, folgt daraus ebenfalls kein wichtiger Grund zur vorzeitigen Vertragsbeendigung durch die angegriffene außerordentliche Kündigung.
(1)
Eine Verdachtskündigung kommt in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Auflösung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein “Unschuldiger” betroffen ist. Der notwendige, schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss ferner dringend sein, d. h., bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG v. 29.11.2007 – 2 AZR 724/06, Rz. 30).
(2)
Sieht man vorliegend in dem Vorwurf, dass der Kläger bereits von Anfang an vorhatte, die W. Kü. Immobilien GmbH als aussichtsreichsten Makler nach seiner Freistellung im eigenen Namen mit dem Vertrieb des Objekts „M.str. 7“ zu beauftragen und dass er deshalb diese Firma Mitte September 2015 nicht im Namen der Beklagten beauftragte, einen eigenständigen, weil im Vergleich zu auf einem erst später gefassten Entschluss beruhendem weisungswidrigem Handeln viel schwerer wiegenden Kündigungsgrund, so kann die streitgegenständliche Kündigung auf ihn nicht gestützt werden, weil eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für ein solches Vorgehen des Klägers auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht angenommen werden kann. Es sind keine Tatsachen vorgetragen worden, die eine große Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass die vom Kläger im Namen der Beklagten beauftragten drei Maklerfirmen im betroffenen Marktsegment weniger erfolgversprechend waren, als die Fa. Kü.. Dagegen spricht schon, dass die Beklagte selbst nach Freistellung des Klägers am 21.10.2015 das Angebot der Fa. Kü. ablehnte, als weiterer Makler für das Objekt tätig zu werden. Dass der letztgenannten Firma im November 2015 durch einen guten Kunden Interesse am Kauf der Immobilie zum Preis von 1,45 Mio. EUR signalisiert worden war, während die Aktivitäten der drei anderen Maklerfirmen bis zu diesem Zeitpunkt nur zu einem Angebot zum Kaufpreis von unter 1,4 Mio. EUR geführt hatten, kann auf vielfältigen Gründen beruhen, die mit einer objektiven Eignung für ein bestimmtes Marktsegment nichts zu tun haben und für den Kläger nicht vorhersehbar waren. Insbesondere sind aber auch keine Tatsachen vorgetragen worden, die eine große Wahrscheinlichkeit begründen, dass der Kläger bereits Mitte September 2015 wusste, dass die Fa. Kü. über Kunden verfügte, die bereit waren, das Objekt zum genannten oder gar höheren Preisen anzukaufen, während das bei den anderen drei Maklerfirmen nicht der Fall war. Unter diesen Umständen stellt es auch kein den dringend Verdacht begründendes Indiz dar, wenn der Kläger der Fa. Kü. nach Behauptung der Beklagten die Vermarktung des Objekts „M.str. 7“ initiativ und nicht erst auf deren Nachfrage hin anbot. Schließlich stellt die behauptete Aussage des Geschäftsführers der Fa. Kü. vom 04.12.2015, man habe sich gewundert, seinerzeit nicht von der Beklagten beauftragt worden zu sein, weil man in der Vergangenheit für vergleichbare Objekte stets die besten Erfolge erzielt habe und der geeignetste Makler gewesen zu sein, eine subjektive Wertung ohne Mitteilung konkreter, verdachtsbegründender Tatsachen dar, eine Wertung, die möglicherweise auch Vertreter der anderen beauftragten Maklerfirmen in vergleichbarer Situation im Interesse an einer Aufrechterhaltung des geschäftlichen Kontaktes zur Beklagten über ihr Unternehmen geäußert hätten. Aus dieser Äußerung lässt sich ein auf objektiven Tatsachen gegründeter, schwerwiegender und dringender Verdacht, der Kläger habe Mitte September 2015 bewusst nicht den aussichtsreichsten Makler beauftragt, um ihn später selbst einschalten zu können, nicht herleiten.
dd)
Schließlich kann die streitgegenständliche Kündigung nicht darauf gestützt werden, dass der Kläger nach Behauptung der Beklagten nach seinem letzten Arbeitstag am 16.09.2015 die auf seinem dienstlichen Emailaccount befindlichen Emails gelöscht hat. Kenntnis hierüber hatte der nach dem Vortrag der Beklagten (s. den Schriftsatz vom 12.05.2016, S. 13, Ziff. IV; Bl. 183 d. A.) kündigungsberechtigte Geschäftsführer der Beklagten, Herr K., spätestens am 23.09.2015, wie sich aus seiner Email an den Kläger von diesem Tage ergibt. Die Stellungnahmen des Klägers zu diesem Vorwurf lagen ihm ausweislich seiner Email an den Kläger von diesem Tage am 29.09.2015 vor. Eine außerordentliche Kündigung konnte die Beklagte daher gem. § 626 Abs. 2 BGB am 18.12.2015 nicht auf diesen Kündigungsgrund stützen. Ob er nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet war, die streitgegenständliche Kündigung zu rechtfertigen, kann dahinstehen.
2.
Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vor dem 31.01.2016 aufgelöst wurde, schuldete die Beklagte dem Kläger gem. Ziff. 3 des Aufhebungsvertrages vom 26.08.2015 die Fortzahlung der Bezüge bis zu diesem Zeitpunkt, nachdem der Kläger das Freistellungsangebot gem. Ziff. 3 S. 2 des Aufhebungsvertrages angenommen hatte. Demgemäß hat das Arbeitsgericht zu Recht auch Vergütung für Dezember 2015 in dem mit der Berufung angegriffenen, über 4.772,67 EUR brutto hinausgehenden Umfang von 8.219,59 EUR brutto (Tenor zu II.) und den Arbeitgeberzuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung für Dezember 2015 zugesprochen in dem mit der Berufung angegriffenen, über 182,10 EUR hinausgehenden Umfang von 313,61 EUR (Tenor zu III.) zugesprochen. Das gilt auch für den Anspruch auf Vergütung für Januar 2016 (Tenor zu IV.) und den Arbeitgeberzuschuss für Januar 2016 (Tenor zu V.). Schließlich hat es zu Recht gem. Ziff. 2 des Aufhebungsvertrages vom 26.08.2015 auch den mit der Vergütung für Januar 2016 fälligen zweiten Teilbetrag der Abfindung von 25.000,00 EUR brutto zugesprochen (Tenor zu VI.). Abzuändern war das angefochtene Urteil insoweit nur hinsichtlich der Zinsen betreffend den Tenor zu IV., V. und VI. Der Anspruch auf Vergütung für Januar 2016 wurde gem. § 4 Ziff. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages vom 19.06.2013 i. V. m. § 193 BGB am 01.02.2016 fällig, so dass Verzug mit Zahlung der Vergütung und des Arbeitgeberzuschusses für Januar 2016 gem. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erst ab dem 02.02.2016 eintrat. Das Gleiche gilt für den mit der Vergütung für Januar 2016 fälligen zweiten Teilbetrag der Abfindung.
3.
Die Beklagte schuldet dem Kläger schließlich auch Schadensersatz aufgrund der Verletzung ihrer Pflicht aus Ziff. 5 des Aufhebungsvertrages vom 26.08.2015, wonach das dem Kläger auch zur Privatnutzung zur Verfügung stehende Dienstfahrzeug noch bis zum 31.01.2016 zu überlassen war. Mangels Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 18.12.2015 durfte die Beklagte den Dienstwagen nicht schon im Dezember 2015 zurückverlangen. Gem. §§ 280 Abs. 1, 249, 251 BGB hat sie hierfür Schadensersatz zu leisten. Im Falle der Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die private Nutzung eines dienstlichen Fahrzeuges zu ermöglichen, ist der Nutzungsausfallentschädigung auf Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit je Monat 1 % des Listenpreises des Fahrzeuges im Zeitpunkt der Erstzulassung zu Grunde zu legen (BAG v. 12.03.2012 – 5 AZR 651/10, Rz. 26). Dieser Betrag beläuft sich hier unstreitig auf 605,00 EUR. Das Arbeitsgericht hat daher auch diesen Betrag zu Recht zugesprochen (Tenor zu VIII.). Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Entscheidung folgt höchstrichterlicher Rechtsprechung und hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Die Parteien werden auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) hingewiesen.
