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Fristlose Kündigung wegen Arbeitsvertragsverstoß – Unterschlagen von Entlastungstatsachen

ArbG Berlin – Az.: 55 Ca 12535/11 – Urteil vom 16.12.2011

I. 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche und fristlose Kündigung noch durch die Hilfsweise ausgesprochene, außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist – beide ausgesprochen im Schreiben der Beklagten unter dem 04. August 2011 – aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Altenpflegerin weiterzubeschäftigen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben bei einem zur Festsetzung vorgesehenen gerichtlichen Gebührenstreitwert von 8.673,10 EUR die Klägerin 1/14 und die Beklagte 13/14 zu tragen.

III. Der Wert der Beschwer der Beklagten wird festgesetzt auf 8.068,00 EUR.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen sowie über vorläufige Weiterbeschäftigung.

Die am … 1964 geborene Klägerin ist gelernte Altenpflegerin. Zum 22. Juni 1992 trat sie in ein Arbeitsverhältnis zu einer Rechtsvorgängerin der Beklagten. Die Beklagte betreibt mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmerinnen in Vollzeit das Pflegeheim „J… “. Der Verdienst der Klägerin beläuft sich bei einer 29,25-Stunden-Woche auf 2.017,00 Euro brutto. Nach den auf das Arbeitsverhältnis angewendeten Tarifwerken ist das Arbeitsverhältnis ausschließlich außerordentlich aufkündbar, nicht jedoch ordentlich.

Unter dem 28. Februar 2011 erhielt die Klägerin das als Abmahnung bezeichnete Schreiben (Bl. 26 f. d.A.). Dort werden eine falsche Wundversorgung bei einer Bewohnerin, eine fehlende Information gegenüber dem Arzt sowie eine fehlerhafte Pflegedokumentation gerügt.

Am 7. Juli 2011 unternahm der Lebensgefährte der Klägerin einen Suizidversuch, der im Zusammenhang mit seiner Alkoholabhängigkeit stand. Die Klägerin, deren Gemütszustand durch dieses Ereignis angegriffen war, informierte die Pflegedienstleiterin Frau L… und erhielt von dieser für die Zeit vom 7. bis 11. Juli 2011 eine Freistellung. Später, am 21. August 2011, ist der Lebensgefährte der Klägerin dann verstorben.

Für den 21. Juli 2011 und die nachfolgenden Arbeitstage war die Klägerin durch die Pflegedienstleiterin Frau L… zu Tätigkeiten in der Behandlungspflege und deren Dokumentation eingeteilt. Am 21. und 22. Juli 2011 hatte sie Frühdienst, während den Spätdienst auf demselben Arbeitsplatz die Kollegin M… wahrnahm. Am 21. Juli 2011 gegen 13:20 Uhr wurde hierbei die Bewohnerin der Pflegeeinrichtung, Frau Mo…, aus dem Krankenhaus in das Pflegeheim zurückverlegt. Bereits vor dem Aufenthalt im Krankenhaus litt Frau Mo… an einer Nekrose an der linken Ferse, die auf einen Dekubitus zurückzuführen war. Das Nähere erläutert der Wundbericht (Bl. 22 f. d.A.). Im Arztbericht des Krankenhauses ist niedergelegt, dass der Verband um die linke Ferse von Frau Mo… spätestens alle zwei Tage zu wechseln sei. Nach dem Wundbericht war dies zuletzt am 17. Juli 2011 geschehen.

Die Klägerin nahm Frau Mo… in Empfang und bettete sie. Hierüber machte sie Eintragungen in der Pflegedokumentation (Bl. 21 d.A.), die sich aber über die Wunde an der linken Ferse nicht äußern. Einen Verbandswechsel besorgte die Klägerin bei Frau Mo… nicht. Ihrer Kollegin M… teilte sie bei der Übergabe mit, dass alle Verbandswechsel vorgenommen worden seien.

Auch im Frühdienst des 22. Juli 2011 machte die Klägerin bei Frau Mo… keinen Verbandswechsel. Am 23. und 24. Juli 2011 war sie dann zum Spätdienst auf diesem Arbeitsplatz eingeteilt, während Frau W… die Frühschicht übernahm. Ein Verbandswechsel fiel dadurch in die Zuständigkeit von Frau W… während es Aufgabe der Klägerin war, Frau Mo… gemäß dem Lagerungsplan (Bl. 44 d.A.) viermal während ihrer Schicht zu lagern. Dem kam die Klägerin jedenfalls am 23. Juli 2011 auch nach.

Am 25. Juli 2011 begaben sich die Pflegedienstleiterin, Frau L… und die Qualitätsbeauftragte, Frau K… zu der Bewohnerin Mo…, denn dort war offenbar geworden, dass die nekrotische Wunde an der linken Ferse übel riechend geworden war. Einen Eindruck vom Zustand der Wunde vermittelt die Fotographie (Bl. 20 d.A.). Die Pflegedienstleiterin, Frau L… erstattete dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn W… unter dem 25. Juli 2011 (Bl. 19 d.A.) Bericht und informierte mit einer E-Mail (Bl. 42 d.A.) auch die Personalreferentin, Frau H…

Am 27. Juli 2011 kam es zu einer Anhörung der Klägerin betreffend die Wundversorgung bei Frau Mo… durch die Personalreferentin H… die Qualitätsbeauftragte K…, die Pflegedienstleiterin L… sowie das Betriebsratsmitglied, Herrn G… Hierbei bekundete die Klägerin, angenommen zu haben, der Verband bei Frau Mo… sei am 21. Juli 2011 im Krankenhaus gewechselt worden, keine Erinnerung zu besitzen, ob sie den Arztbericht gelesen habe, eine Übergabevisite am 21. Juli 2011 nicht vorgenommen zu haben und während des Zeitraumes 21. bis 24. Juli 2011 weder den Verband gewechselt noch eine andere Mitarbeiterin hiermit beauftragt zu haben. Zu dem Gespräch existiert ein Vermerk (Bl. 24 f. d.A.). An demselben Tage wurden auch Frau W… und Frau M… angehört.

Mit Schreiben unter dem 28. Juli 2011 samt Anlagen (Bl. 28 bis 38 d.A.) informierte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die Absicht, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin verhaltensbedingt mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist aufzukündigen. Der Ausschuss für personelle Einzelmaßnahmen des Betriebsrates reagierte unter dem 2. August 2011 (Bl. 39 f. d.A.) und teilte mit, dass er einer verhaltensbedingten, fristlosen Kündigung nicht zustimme. Gleichwohl wurde das Kündigungsschreiben unter dem 4. August 2011 (Bl. 5 d.A.) ausgefertigt, welches der Klägerin spätestens am 6. August 2011 zuging. Diese hat mit einem am 16. August 2011 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 20. August 2011 zugestellten Schriftsatz Kündigungsschutzklage, Weiterbeschäftigungsklage und – später zurückgenommene – allgemeine Feststellungsklage erhoben.

Die Kläger behauptet, das Kündigungsschreiben erst am 6. August 2011 erhalten zu haben. Die Kündigung sei jedoch nicht durch einen wichtigen Kündigungsgrund getragen, und auch die Kündigungserklärungsfrist sei versäumt.

Im Einzelnen behauptet die Klägerin, am 21. Juli 2011 bei der Rückkehr von Frau Mo… in das Pflegeheim den optischen Zustand des Verbandes an der linken Ferse geprüft zu haben. Dieser habe frisch ausgesehen, und die Klägerin habe daraus geschlossen, dass der Verband an demselben Tage im Krankenhaus gewechselt worden sei. Demzufolge habe sie auch der Kollegin M… mitgeteilt, dass die Verbandswechsel besorgt seien, was eine korrekte Information gewesen sei.

Betreffend den 22. Juli 2011 hat die Klägerin im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2011 mündlich vorgetragen, dass sie an diesem Tage nicht nach dem Verband geschaut habe, was sie sich heute vorwerfe.

Bezüglich der Ereignisse am 23. Juli 2011 hat die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen, dass die hierfür zuständige Mitarbeiterin im Frühdienst, Frau W…, den Verband gewechselt habe, welcher sich des Nachts gelockert habe. Hiervon ist die Klägerin im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2011 abgerückt und hat erklärt, dass Frau W… den Verband an diesem Tage doch nicht gewechselt habe. Zutreffend sei jedoch – so auch schriftlich vorgetragen -, dass Frau W… den Verband am 24. Juli 2011 pflichtgemäß gewechselt habe. Dies müsse auf Seiten der Beklagten auch aus der Anhörung von Frau W… am 27. August 2011 bekannt sein. Da der Verband am 24. Juli 2011 durch Frau W… gewechselt worden sei, müsse die schlechte Beschaffenheit des Verbandes am 27. Juli 2011 mit Nichtwissen bestritten werden. Auch könne der Zustand der Wunde nicht auf fehlendem Verbandswechsel beruhen; ein Verhalten der Klägerin beim Verbandswechsel sei für den Wundzustand nicht kausal.

Betreffend den 24. Juli 2011 behauptet die Klägerin schließlich, auch an diesem Tage Frau Mo… gemäß dem Lagerungsplan gelagert zu haben. Gegebenenfalls habe sie dies vergessen in der Pflegedokumentation niederzulegen. Sie sei damals wegen der Situation um ihren Lebensgefährten sehr unkonzentriert gewesen, habe Dokumentationen auf den nächsten Arbeitstag „verschoben“, was aber nicht als typisch für die Arbeitsweise der Klägerin angesehen werden möge. Zu beachten sei auch, dass die Arbeitsbelastung in dem Wohnbereich sehr hoch sei (Näheres Bl. 50 d.A.) und dass das Schreiben der Beklagten unter dem 28. Februar 2011 keine Abmahnung im Rechtssinne darstelle.

Weiter ist die Klägerin der Anschauung, dass der bei der Beklagten gewählte Betriebsrat vor Kündigungsausspruch nicht ordentlich angehört worden sei. Es fehle an einer Information des Betriebsrates über den tarifvertraglich abgesicherten Ausschluss ordentlicher Kündigungen im Falle der Klägerin. Auch fehle es an Informationen über die Anhörung von Frau M… und Frau W… am 27. August 2011 und der Ergebnisse dessen. Namentlich habe mitgeteilt werden müssen, dass Frau W… den Verband gewechselt gehabt habe. Außerdem finde sich in dem Schreiben unter dem 28. Juli 2011 eine unzutreffende Information gegenüber dem Betriebsrat, nämlich, dass sich die Klägerin auch gegenüber einer Frau H… ein Fehlverhalten habe zuschulden kommen lassen.

Die Klägerin beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche und fristlose Kündigung noch durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist – beide ausgesprochen im Schreiben der Beklagten unter dem 4. August 2011 – aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Altenpflegerin weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, dass das Kündigungsschreiben der Klägerin bereits am 4. August 2011 gegen 11:00 Uhr der Klägerin in deren Wohnung zugestellt worden sei, nachdem eine Zustellung im durch die Klägerin genutzten Kleingarten nicht möglich gewesen sei. Vor allem seien die außerordentlichen Kündigungen jedoch durch einen wichtigen Kündigungsgrund getragen. Die Klägerin habe eine Körperverletzung zum Nachteil der Bewohnerin Frau Mo… begangen und außerdem die Gefahr einer wirtschaftlichen Schädigung der Beklagten heraufbeschworen gesetzt den Fall, dass der Vorgang in die Öffentlichkeit gekommen wäre. Die Klägerin erweise sich als für pflegerische Aufgaben ungeeignet, sodass das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet werden müsse.

Im Einzelnen habe es sich so verhalten, dass die Klägerin bei der Rückkehr von Frau Mo… aus dem Krankenhaus weder den Arztbericht noch die Wundversorgung geprüft habe. Das neue Verbinden der Wunde sei am 21. Juli 2011 überfällig gewesen. Schon damals hätten der Klägerin der Zustand der Wunde und des Verbandes anhand einer Geruchsentwicklung auffallen müssen. Stattdessen habe sie wahrheitswidrig an Frau M… berichtet, dass die Verbandswechsel erfolgt seien.

Auch in den nachfolgenden Tagen habe sich die Klägerin nicht um die Wunde gekümmert, am 24. Juli 2011 sogar die Lagerung von Frau Mo… vollständig unterlassen. An diesem Tage habe sich bereits Wundsekret auf den Bettlaken befunden, während der Verband am 25. Juli 2011 dann vollständig durchnässt gewesen sei. Ein solcher Zustand hätte der Klägerin zuvor auffallen müssen. Es fehle ihr an jeglicher Sensibilität für die Behandlung von Dekubiti.

Relativierbar sei das Fehlverhalten der Klägerin nicht in Ansehung der personellen Besetzung des Wohnbereiches, denn diese sei hinreichend gewesen. Auch nütze der Klägerin ihre lange Betriebszugehörigkeit im Zuge einer Interessenabwägung nicht. Ein milderes Mittel als der Ausspruch der beiden außerordentlichen Kündigungen habe der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden.

Schließlich sei auch die Kündigungserklärungsfrist gewahrt, denn Kenntnis von dem Vorgang hätten der Geschäftsführer und die Personalreferentin, Frau H. erst am 25. Juli 2011 erlangt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 3.a) und b) ArbGG.

II.

Die Klage ist begründet.

1.

Die Klage ist insoweit begründet, als die Klägerin die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten im Schreiben unter dem 4. August 2011 nicht aufgelöst worden.

a)

Diese Kündigungsschützklage ist nicht etwa deswegen zwingend unbegründet, weil die Beklagte eine außerordentliche und fristlose Kündigung nicht ausgesprochen hätte. Dem Wortlaute nach kündigte die Beklagte in dem Kündigungsschreiben das Arbeitsverhältnis „fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2012“. Auch ohne Verwendung des Wortes „außerordentlich“ hatte dies die Klägerin als außerordentliche Kündigung zu verstehen. Dies deswegen, weil fristlose Kündigungen gemeinhin nur als außerordentliche Kündigungen denkbar sind. Hinzu tritt vorliegend, dass die Klägerin ein gewisses Bewusstsein um die Unauflöslichkeit des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung auf Grundlage der einschlägigen Tarifverträge besessen haben dürfte.

b)

Die hier zu betrachtende außerordentliche Kündigung ist von Rechtsunwirksamkeitsgründen ergriffen. Auf diese Frage kommt es an, denn die Klägerin hat rechtzeitig im Sinne der §§ 4 Satz 1, 7, 13 Abs. 1 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben. Dies gilt unabhängig vom Streit der Parteien darüber, ob das Kündigungsschreiben der Klägerin nun am 4. oder am 6. August 2011 im Rechtssinne zugegangen ist.

aa)

Der außerordentlichen und fristlosen Kündigung fehlt es am wichtigen Kündigungsgrund.

Gemäß § 626 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB kann ein Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder ein entsprechenden sozialen Auslauffrist nicht zugemutet werden kann. Im Kern besteht der wichtige Kündigungsgrund hierbei aus einer aus objektiver Sicht zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges anzustellenden Prognose des negativen Inhaltes, das in Ansehung des bisherigen arbeitsvertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers und der arbeitgeberseitigen Reaktionen hierauf auch für die Zukunft in einem Maß mit arbeitsvertragswidrigem Verhalten des Arbeitnehmer gerechnet werden muss, wie dies als Risiko dem Arbeitgeber auch nur für den Lauf einer Kündigungs- oder Auslauffrist nicht aufgebürdet werden darf. Für alle Tatsachen, die diese Negativprognose stützen sollen, trägt der Beklagte Arbeitgeber die Darlegungslast.

aaa)

Die erkennende Kammer nimmt zugunsten der Beklagten an, dass diese ihrer primären Darlegungslast nachgekommen ist. Hierbei handelt es sich um die Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei am 21. Juli 2011 während ihrer Frühschicht für die Wiederaufnahme von Frau Mo… nach deren Rückkehr aus dem Krankenhaus zuständig gewesen, habe aber weder den Arzt- noch den Wundbericht gelesen und trotz eines erkennbar schlechten Zustandes des Verbandes um die linke Ferse von Frau Mo… diesen Verband nicht gewechselt. Zudem habe die Klägerin in Kenntnis ihres eigenen Nichtstuns gegenüber der Kollegin im Spätdienst, Frau M… wahrheitswidrig behauptet, ein Verbandswechsel habe stattgefunden. Weiter behauptet die Beklagte, dass die Klägerin als zuständige Kraft im Frühdienst auch am 22. Juli 2011 den Verband nicht gewechselt habe, obwohl sich dies aufgedrängt habe, auch bei der Lagerung von Frau Mo… im Spätdienst des 23. Juli 2011 keine Maßnahmen ergriffen, obwohl sich der Zustand des Verbandes weiter verschlechtert habe und schließlich am 24. Juli 2011 Frau Mo… schon gar nicht gelagert, sodass der Klägerin der mittlerweile schwer durchnässte Verband nicht aufgefallen sei. Weiter legt die Beklagte dar, dass eine kündigungsberechtigte Person von dem Fehlverhalten der Klägerin erstmals am 25. Juli 2011 erfahren habe, sodass die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB unabhängig davon gewahrt sei, ob das Kündigungsschreiben der Klägerin nun am 4. oder am 6. August 2011 zugegangen ist. Außerdem erfahre die Negativprognose ihre weitere Stützung durch den Ausspruch der Abmahnung unter dem 28. Februar 2011.

Diese prozessualen Behauptungen der Beklagten sind jedoch in Ansehung der Betriebsratsunterrichtung im Schreiben unter dem 28. Juli 2011 nicht vollständig verwertbar. Die gegen die Klägerin dort erhobenen Vorwürfe sind zurückhaltender als die nunmehr im Kündigungsschutzverfahren erhobenen Vorwürfe. So wird der Klägerin dort nicht vorgehalten, am 21. Juli 2011 den Verband trotz seines schlechten Zustandes nicht gewechselt zu haben, sondern der Vorwurf beschränkt sich darauf, angenommen zu haben, ein Verbandswechsel habe zeitnah noch im Krankenhaus stattgefunden, ohne dies anhand des Arztberichtes oder einer telefonischen Nachfrage im Krankenhaus zu verifizieren. Weiter fehlt der Vorwurf an die Klägerin, sie habe am 21. Juli 2011 die Mitarbeiterin M… bewusst wahrheitswidrig über einen Verbandswechsel informiert. Auch wird der Klägerin betreffend den 24. Juli 2011 einerseits vorgeworfen, Frau Mo… nicht gelagert zu haben, andererseits vorgeworfen, behauptet zu haben, die Lagerung vorgenommen zu haben, ohne dass dafür ein Nachweis in der Pflegedokumentation erscheine. Selbst wenn zugunsten der Beklagten angenommen wird, dass durch das Betriebsratsmitglied, Herr G… weitere Kenntnisse – insbesondere die Diskussionen aus der Anhörung am 27. Juli 2011 – an den Betriebsrat getragen worden sind, so lassen der Vortrag und das Protokoll zu dieser Anhörung doch nicht erkennen, dass die Beklagte die durch sie in Anspruch genommenen Kündigungsgründe dem Betriebsrat deckungsgleich zum heutigen Prozessvortrag mitgeteilt hätte.

bbb)

In Erfüllung ihrer sekundären Darstellungslast behauptet die Klägerin, dass der Verband am 21. Juli 2011 optisch einen guten Eindruck gemacht habe und dass es deswegen gerechtfertigt gewesen sei, diesen nicht zu wechseln und gegenüber der Kollegin M… von einem erfolgten Verbandswechsel zu sprechen. Dieser Prozessvortrag der Klägerin deckt sich mit ihren Einlassungen in der Anhörung vom 27. Juli 2011, wobei die näheren Umstände dieser Anhörung hier dahinstehen mögen. Wenn die Klägerin indessen vorträgt, eine Einsichtnahme in Arzt- und Wundbericht am 21. Juli 2011 sei ihr nicht erinnerlich, so bedeutet dies in lebensnaher Betrachtung durch die erkennende Kammer, dass die Klägerin an diesem Tage dieser Arbeitsaufgabe nicht nachgekommen ist. Es wäre ihr nämlich sonst ins Auge gesprungen, dass zwischen der zuletzt dokumentierten Wundversorgung am 17. Juli 2011 und einem guten Zustand des Verbandes am 21. Juli 2011 ein Widerspruch besteht. Auch hätte das Studieren der ärztlichen Verfügung, das spätestens alle zwei Tage ein Verbandswechsel stattzufinden habe, die Sensibilität für den Zustand des Verbandes geschärft.

Betreffend den 22. Juli 2011 hat die Klägerin selbst im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2011 bekundet, insofern einen Fehler begangen zu haben, als sie den Verband nicht untersucht habe. Ihre Einlassungen betreffend den 23. Juli 2011 lassen diesen Arbeitsfehler wieder erkennen, denn wenn die Mitarbeiterin W… aus der Frühschicht des 23. Juli 2011 den Verband nicht gewechselt hat, wie die Klägerin zuletzt vorgetragen hat, so wäre sein Zustand bei der Lagerung von Frau Mo… am 23. Juli 2011 ein solcher gewesen, in welchem sich ein Tätigwerden der Klägerin zur Wundversorgung bereits aufgedrängt hätte. Am 24. Juli 2011 behauptet die Klägerin ihren Lagerungsaufgaben während der Spätschicht durchaus nachgekommen zu sein, dies nur lediglich nicht dokumentiert zu haben. Da am Vormittag dieses Tages der Verband durch Frau W… gewechselt worden sei, behauptet die Klägerin implizit, dass dieser am Nachmittag dieses Tages keinen Anlass zur Besorgnis habe geben können, da er ordentlich ausgesehen habe. Konsequenterweise bestreitet die Klägerin dann auch den beklagenswerten Zustand des Verbandes am 25. Juli 2011.

Die Kritik der Klägerin am Abmahnungsschreiben unter dem 28. Februar 2011 teilt die erkennende Kammer nicht. Leistungsmängel der Klägerin in der Pflegedokumentation werden nachvollziehbar und genau beschrieben und es wird auf eine Leistungsverbesserung gedrängt. Für die Ausbesserung der bereits vorhandenen Mängel wird eine letzte Nachfrist gesetzt. Für weitere Pflichtverstöße wird eine Kündigung angedroht. Da das Schreiben der Klägerin geeignet war, der Klägerin verständlich zu machen, worauf sie bei ihrer Arbeit achten solle und das widrigenfalls das Arbeitsverhältnis im Bestand gefährdet sei, vermag die erkennende Kammer dem Schreiben die Qualität einer Abmahnung nicht abzusprechen.

Somit verbleibt es nach der prozessualen Erwiderung der Klägerin dabei, dass sie nach zeitnaher Erteilung einer Abmahnung wegen Mängeln in der Pflegedokumentation es nach dem Eintreffen von Frau Mo… am 21. Juli 2011 verabsäumte, den Arzt- und Wundbericht einzusehen, sodass sie es unterließ, den Verband an der Ferse trotz seines optisch guten Zustandes dahingehend zu untersuchen, ob wirklich ein zeitnäherer Verbandswechsel stattgefunden hat als am 17. Juli 2011. Außerdem schenkte sie am 22. Juli 2011 dem Verband nicht die notwendige Aufmerksamkeit, wobei dies auch für den 23. Juli 2011 gilt. Der schlechte Zustand des Verbandes am 25. Juli 2011 kann nach Einlassung der Klägerin nicht als festgestellt gelten, ebenso wenig der Kausalbezug zwischen klägerischem Verhalten und der Verschlimmerung der Wunde.

In Ansehung des Zwischenstandes in den Darlegungen kommt die erkennende Kammer zu der Anschauung, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung auf dieser Basis nicht festgestellt werden kann. Der Beklagten obliegt daher eine tertiäre Darlegungslast in Erwiderung auf die klägerischen Behauptungen.

ccc)

Diese tertiäre Darlegungslast umfasst zum einen die Obliegenheit, für den Zustand des Verbandes am 25. Juli 2011 Beweis anzutreten. Dem ist die Beklagte auch nachgekommen. Zugleich muss die Beklagte aber auch darlegen und beweisen, dass dieser Zustand des Verbandes gerade auf dem Fehlverhalten der Klägerin beruht. Für diesen Kausalzusammenhang bietet sie keinen Beweis an, sondern verlässt sich auf die Aussagekraft des zu beweisenden Zustandes des Verbandes am 25. Juli 2011. Dies erachtet die erkennende Kammer nicht als hinreichend, vor allem deswegen, weil die Beklagte nicht der Behauptung der Klägerin entgegentritt, Frau W… hätte in der Frühschicht des 24. Juli 2011 den Verband gewechselt. Dass der Verband bereits am Folgetage in dem behaupteten beklagenswerten Zustand gewesen sein könnte, vermag die erkennende Kammer mangels diesbezüglichen pflegerischen Wissens nicht sicher auszuschließen. Damit wird jedoch unsicher, ob die klägerseits eingeräumte mangelhafte Bewältigung ihrer pflegerischen Aufgaben im Zeitraum vom 21. bis 23. Juli 2011 überhaupt etwas Verschlimmerndes zum pathologischen Zustand der Bewohnerin, Frau Mo… beigetragen hat. Bleibt dies nicht feststellbar, vermindert sich der gegen die Klägerin zu erhebende Vorwurf in signifikanter Weise.

Unter dem Strich bleibt nur, dass die Klägerin zwar sich besser informieren und besser dokumentieren hätte müssen, dies aber ohne Auswirkung auf die Entwicklung der Wunde blieb. Hierauf lässt sich nicht die Prognose gründen, nach einer erfolglos gebliebenen Abmahnung gingen von der Klägerin Gefahren aus, die der Beklagten auch nur für den Lauf einer Kündigungs- oder Auslauffrist unzumutbar wären. Dies gilt spätestens dann, wird gedanklich mit einbezogen, dass sich die Klägerin im Juli 2011 wegen des Suizidversuches ihres Lebensgefährten in einer psychischen Belastungssituation befand, wobei der Tod des Lebensgefährten am 21. August 2011 dies nochmals bekräftigt. – Ferner ist nicht feststellbar, dass weiteres Fehlverhalten der Klägerin droht, welches so gravierend ist, dass sein potenzielles Bekanntwerden den Ruf der Beklagten nachhaltig schädigte.

ddd)

Schließlich steht die beklagtenseits gewählte Reaktion auf das Fehlverhalten der Klägerin nicht im Verhältnis zu deren neunzehnjähriger Betriebstreue. Die durch § 626 Abs. 1 BGB gebotene allumfassende Interessenabwägung geht zum Nachteil der Beklagten aus. Trotz der zeitnahen Abmahnung unter dem 28. Februar 2011 ist es nicht angemessen, auf das Fehlverhalten im Juli 2011 mit dem Ausspruch einer Kündigung zu reagieren. Die Klägerin ist der Beklagten so lange treu geblieben, dass sie ein Mehr an Zurückhaltung auf Seiten der Beklagten sich erdient hat. Angemessen ist allein, auf das – festgestellte – Geschehen am 21. bis 24. Juli 2011 mit dem Ausspruch einer weiteren Abmahnung zu reagieren. Die erkennende Kammer schließt sich hier der durch den Betriebsrat unter dem 2. August 2011 kundgetanen Meinung an.

Ohne Entscheidungsrelevanz bleibt die Behauptung der Klägerin, das Geschehen sei vor dem Hintergrund einer unzulänglichen Besetzung des Wohnbereiches mit Personal zu sehen.

bb)

Die streitgegenständliche Kündigung erweist sich auch deshalb als rechtsunwirksam, weil sie zuwider § 102 Abs. 1 BetrVG als ohne vorherige Betriebsratsbeteiligung zu gelten hat.

Zwar hat die Beklagte unter dem 28. Juli 2011 tatsächlich eine Betriebsratsunterrichtung durchgeführt, die dem ersten Anscheine nach den Anforderungen aus § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG standhält, jedoch erweist sich diese erste Einschätzung als unzutreffend, da die Betriebsratsunterrichtung eine wesentliche Entlastungstatsache unterschlägt. Die Klägerin hat unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) vorgetragen, der Verband sei am 24. Juli 2011 durch die Mitarbeiterin W… gewechselt worden. Ebenso unwidersprochen hat die Klägerin dargelegt, dass dies durch Frau W… in deren Anhörung am 27. Juli 2011 den Kündigungsberechtigten bei der Beklagten berichtet worden sei. Trotzdem heißt es in der Betriebsratsunterrichtung, dass der Klägerin am Nachmittag des 24. Juli 2011 der überaus schlechte Zustand des Verbandes spätestens hätte auffallen müssen. In Kenntnis um den Verbandswechsel durch Frau W…, von dem auszugehen ist, handelte es sich hierbei um eine bewusste Falschinformation, die dem Ziel diente, den Arbeitsvertragsverstoß der Klägerin zu überhöhen. Ein solches Begehren entwertet die Betriebsratsunterrichtung zur Gänze, sodass sie als im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als nicht durchgeführt zu gelten hat.

Das Gleiche gilt im Übrigen soweit die Betriebsratsunterrichtung den Vorwurf enthält, die Klägerin habe sich am 23. Juli 2011 nicht um die Wundversorgung bei der Bewohnerin, Frau H… gekümmert. Da die Beklagte diesen gegenüber dem Betriebsrat zur Erhöhung des klägerischen Fehlverhaltens vorgebrachten Vorwurf gegenüber dem Gericht mit keinem Wort erläutert, ist zunächst der Schluss zu ziehen, dass es ein Fehlverhalten der Klägerin gegenüber Frau H… nicht gegeben hat und auch hier eine bewusste Falschinformation vorliegt. Allerdings ist es hier auch vorstellbar, dass auf Seiten der Beklagten das Zusammenspiel von prozessualem Vortrag und Inhalt der Betriebsratsunterrichtung nicht zutreffend eingeschätzt wurde.

Nicht zu folgen vermag die erkennende Kammer der Klägerin hingegen in dem Argument, der Betriebsratsunterrichtung mangele es an einem Hinweis auf die ordentliche Unkündbarkeit der Klägerin. Dem Ausschuss für personelle Einzelmaßnahmen beim Betriebsrat ist vielmehr zuzutrauen, aus der Beschäftigungszeit der Klägerin sowie der Art der intendierten Kündigungen selbst abzulesen, dass das Arbeitsverhältnis auf tarifvertraglicher Basis ordentlich unkündbar ist.

2.

Die Klage ist auch insoweit begründet, als die Klägerin die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2012 nicht aufgelöst worden.

a)

Auch eine solche Kündigung ist im Kündigungsschreiben unter dem 4. August 2011 enthalten. Dies war für die Klägerin daraus ableitbar, dass das Kündigungsschreiben von einer sozialen Auslauffrist spricht, welche es nur bei außerordentlichen Kündigungen geben kann.

b)

Diese Kündigung ist von denselben Rechtsunwirksamkeitsgründen erfasst wie den zur fristlosen außerordentlichen Kündigung referierten. Eine Negativprognose ergibt sich auch dann nicht, wird auf ein weiteres Arbeitsverhältnis von unbestimmter Dauer fokussiert. Die Mängel in der Betriebsratsbeteiligung sind ohnehin identisch.

3.

Die Klage ist auch insoweit begründet, soweit die Klägerin eine Leistung in Form von vorläufiger Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens begehrt. Dieses unechte Hilfsbegehren ist zu bescheiden, denn die innerprozessuale Bedingung hierzu – das Obsiegen im Kündigungsschutzprozess – tritt ein.

Der Zuspruch auf dieses Begehren folgt der diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der sogenannte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch stets dann gegeben sei, obsiegt der Arbeitnehmer erstinstanzlich im Kündigungsschutzverfahren. Besondere Umstände, die dies ausnahmsweise nicht als interessengerecht erscheinen ließen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Solche Umstände liegen insbesondere nicht in der Anschauung der Beklagten, die Klägerin habe eine Körperverletzung zum Nachteil der Bewohnerin Frau Mo… begangen. Ein solches Geschehen konnte gerichtlicherseits nicht festgestellt werden, sodass eine vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin auch nicht interessenwidrig sein kann.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien im Verhältnis ihres jeweiligen Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wobei das Unterliegen der Klägerin in der Rücknahme des allgemeinen Feststellungsbegehrens liegt.

IV.

Der Wert der Beschwer der Beklagten durch dieses Urteil ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO festzusetzen. Die Festsetzung erfolgt hier in Höhe von drei Monatsbruttoentgelten der Klägerin für das Feststellungsbegehren und einem weiteren Monatsbruttoentgelt für das Leistungsbegehren. Das nachfolgende Rechtsmittel ist jedoch hinsichtlich der Feststellung ohnehin unabhängig vom Werte de

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