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Fristlose Kündigung wegen Arbeitsverweigerung – Abmahnung notwendig?

ArbG Hamburg, Az.: 28 Ca 211/11, Urteil vom 28.09.2011

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 08. Juli 2011 beendet wurde, sondern bis zum 19. Juli 2011 fortbestand.

2. Der Streitwert beträgt € 600,-.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte.

Der Kläger war seit dem 4.7.2011 bei der Beklagten angestellt. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug € 2.426,00. Die vertragliche Wochenarbeitszeit betrug 40 Stunden. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe Anwendung. Nach Ziffer 12 beträgt die Kündigungsfrist für Arbeitsverhältnisse, die noch keine 6 Monate Bestand haben, 6 Werktage.

Fristlose Kündigung wegen Arbeitsverweigerung – Abmahnung notwendig?
Symbolfoto: Krugloff/Bigstock

Der Kläger war ab dem 4.7.2011 gemeinsam mit drei weiteren Kollegen als Kolonne auf dem Bauvorhaben D. eingesetzt. Am Donnerstagabend, nachdem der Kläger bereits 41 Stunden gearbeitet hatte, fuhr die Kolonne, auch der Kläger, mit dem Firmenbus nach Braunschweig, um dort ein anderes Bauvorhaben zu beginnen. Der Kläger übernachtete in der von der Beklagten organisierten Unterkunft. Er fuhr am nächsten Morgen mit dem Zug zurück nach Hamburg und befand sich gegen 8.30 Uhr auf der Rückfahrt.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristlos mit Schreiben vom 8.7.2011, am 12.7.2011 dem Kläger zugegangen.

Der Kläger trägt vor, die Kündigung sei mangels wichtigen Grundes unwirksam. Er habe, da er von Montag bis Donnerstag bereits 41 Stunden gearbeitet hatte, den Vorarbeiter gefragt, ob er nicht bereits am Donnerstag nach Hause fahren und den Freitag frei haben könne. Der Vorarbeiter habe dies genehmigt. Da er aber von 6.30 Uhr bis 16.00 Uhr ohne Pause gearbeitet und stark transpiriert habe, sei er zunächst noch mit nach Braunschweig gefahren, um von dort aus am nächsten Tag die Heimfahrt in gesäubertem Zustand anzutreten. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung liege nicht vor, zudem fehle es an einer Abmahnung.

Der Kläger beantragt noch, nachdem der Kündigungsschutzantrag gerichtet gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung, der allgemeine Feststellungsantrag und der Weiterbeschäftigungsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 28.9.2011 zurückgenommen worden sind:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 8.7.2011 beendet wird, sondern bis zum 19.7.2011 fortbestand.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe von Anbeginn lustlos und auch nicht fachmännisch gearbeitet. Er habe zudem am Donnerstagabend telefonisch gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten erklärt, er werde mit dem Firmenbus noch am Abend nach Hamburg fahren. Der Geschäftsführer habe dies untersagt, da die Kolonne auf den Firmenbus angewiesen sei. Der Kläger habe ferner abends, als sich die Kolonne in ihre Zimmer zurückgezogen habe, gegenüber dem Vorarbeiter erklärt, dass er keine Lust habe zu arbeiten und lieber im Bett bleibe. Am Morgen des 8.7.2011 habe der Vorarbeiter mit dem Kläger nicht mehr sprechen können. Er habe an dessen Zimmertür geklopft, der Kläger sei aber nicht aus dem Zimmer gekommen. Daraufhin habe der Vorarbeiter den Geschäftsführer telefonisch informiert, der wiederum versucht habe, den Kläger telefonisch zu erreichen. Das Handy des Klägers sei aber ausgeschaltet gewesen. Das Verhalten des Klägers stelle eine beharrliche Arbeitsverweigerung dar, weswegen die Beklagte habe fristlos kündigen dürfen.

Auf die Schriftsätze und Anlagen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 28.9.2011 hat der Kläger auf Nachfrage des Gerichts erklärt, am 11.7.2011 um 5.15 Uhr morgens der Beklagten seine Arbeit angeboten zu haben, dort allerdings ein Hausverbot erteilt bekommen habe, was die Beklagte bestätigt hat.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden, da diese unwirksam ist. Es bestand bis zum 19.7.2011 fort und endete mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Werktagen.

1.

Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagfrist nach §§ 13, 4 KSchG Klage erhoben.

2.

Die fristlose Kündigung vom 12.7.2009 hat das Arbeitsverhältnis nach ihrem Zugang bei dem Kläger (§ 130 Abs. 1 BGB) nicht aufgelöst, da diese unwirksam ist.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob an sich ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vorliegt. Im Anschluss daran bedarf es weiter der Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter der Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG v. 13.12.1984, 2 AZR 454/83), wobei auch zu prüfen ist, ob die Kündigung verhältnismäßig ist.

Zweifelhaft ist schon, ob ein wichtiger Grund in Form einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gegeben ist, insbesondere, da der Kläger am 11.7.2011 seine Arbeit ordnungsgemäß angeboten hatte. Jedenfalls aber war die fristlose Kündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam. Zudem überwiegt das Bestandsschutzinteresse des Klägers das Beendigungsinteresse der Beklagten. Im Einzelnen:

Eine Kündigung ist unwirksam, wenn sie nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, woran auch die fristlose Kündigung zu messen ist, entspricht. Das ist dann der Fall, wenn sich ein vertragsgemäßes Verhalten noch mit anderen Mitteln erreichen lässt. Vorliegend wäre dies eine Abmahnung gewesen, die die Beklagte zunächst hätte aussprechen müssen. Das Erfordernis der Abmahnung ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die eine Überreaktion in Form der Kündigung bei leichten Vertragsverstößen verbietet und diese nur als letztes Mittel zulässt (vgl. BAG v. 24.11.1983, AP Nr. 76 zu § 626 BGB). Die Abmahnung ist demnach grundsätzlich erforderlich, um die für die Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung notwendige negative Zukunftsprognose erstellen zu können, d.h. es muss im Zeitpunkt der Kündigung die Befürchtung weiterer Vertragsverletzungen bestehen. Die negative Zukunftsprognose lässt sich bei verhaltensbedingten Kündigungen aus der Beharrlichkeit vergangener Pflichtverletzungen und der Höhe des Verschuldens des Arbeitnehmers ableiten. In der Regel wird erst nach einer vergeblichen Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragsgetreu verhalten wird. Die Abmahnung gibt dem Arbeitnehmer die Gelegenheit, sich zu bewähren. Sie soll den Arbeitnehmer an seine arbeitsvertraglichen Pflichten erinnern und ermahnen, künftig wieder vertragsgerecht zu arbeiten. Sie stellt ihm zugleich für weitere Pflichtwidrigkeiten arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Inhalt oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Aussicht (BAG, 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung).

Eine dementsprechende Abmahnung ist vorliegend unstreitig nicht erfolgt. Sie war auch nicht entbehrlich. Der Kläger hat zwar am 8.7.2011 nicht gearbeitet, allerdings kann – den Sachvortrag der Beklagten als richtig unterstellt – nicht angenommen werden, der Kläger habe beharrlich und wiederholt die Arbeit verweigert. Es wäre der Beklagten auch möglich gewesen, den Kläger am Donnerstagabend, den 7.7.2011, auf rechtliche Konsequenzen hinzuweisen, d.h. eine Abmahnung auszusprechen, sollte er seine Ankündigung, „lieber im Bett zu bleiben“, wahr machen. Sie hätte ihn – in Gestalt des Vorarbeiters – zu diesem Zeitpunkt darauf hinweisen müssen und können, dass eine Arbeitsverweigerung zur Kündigung führen kann.

Ferner ist im Rahmen der in jedem Fall zu erfolgenden Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Kläger am Donnerstagabend bereits seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung im Umfang von 41 Wochenstunden erbracht hatte und nicht erkennbar ist, dass und warum er verpflichtet war, am Freitag Überstunden zu erbringen. Schließlich sind negative Folgen im Sinne von betrieblichen Schwierigkeiten, die durch das Verhalten des Klägers ausgelöst sein könnten, nicht erkennbar. Das Bestandsschutzinteresse des Klägers überwiegt damit das Beendigungsinteresse der Beklagten.

Aufgrund der fehlenden Abmahnung und des Ergebnisses der Interessenabwägung ist die fristlose Kündigung unwirksam.

3.

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 12.7.2011 zum 19.7.2011 beendet worden. Der Kläger genießt noch keinen Kündigungsschutz, da das Arbeitsverhältnis noch keine 6 Monate bestanden hat, § 1 Abs. 1 KSchG.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er die Klage überwiegend zurückgenommen hat und das Unterliegen der Beklagten verhältnismäßig geringfügig ist (§§ 269 Abs. 3 ZPO, 92 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG). Es wurde ein fiktiver Streitwert in Höhe von € 9.704,00 zugrunde gelegt (drei Bruttomonatsgehälter für den ursprünglichen Antrag zu 1., 1 Gehalt für den Antrag zu 3.). Die Beklagte hat nur im Hinblick auf die fristlose Kündigung den Rechtsstreit verloren, was – für die 6 Werktage Kündigungsfrist – mit ¼ Monatsgehalt bewertet wurde und hinsichtlich des fiktiven Streitwerts von € 9.704 verhältnismäßig geringfügig ist.

Der gemäß § 61 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes beträgt nach den im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses dem mündlichen Verhandlung € 600.

Einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung bedurfte es nicht (§ 64 Abs. 2 ArbGG).

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