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Fristlose Kündigung wegen Diebstahls – Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 2 Sa 436/18 – Urteil vom 11.04.2019

I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 17.10.2018 – 2 Ca 586/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am 1957 geborene Kläger war beim beklagten Land seit dem 16. Juli 1981 als “technischer Beschäftigter” aufgrund des zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrages der Parteien vom 02./07. Oktober 2013 (Bl. 4 – 5 d.A.) beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung u.a. der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung.

Der Kläger war im Fachbereich 08 im Institut für Physik der X als Elektroniker tätig. Ihm war eine Abmahnung vom 09. Dezember 1999 erteilt worden, weil er sich im Institut für Physik zu privaten Zwecken im Zeitraum zwischen 1997 und 1999 ohne Genehmigung ca. 20 – 30 sog. Frontplatten hat herstellen lassen.

Im Keller des Instituts, in dem der Kläger tätig war, befand sich eine Vielzahl von veralteten, teils defekten Geräten, darunter auch ein Oszilloskop (Tektronix TDS 3032B), das seit dem Jahr 2005 defekt war und seitdem dort ungenutzt stand. Dieses Gerät nahm der Kläger im Jahr 2017 aus dem Keller des Instituts mit nach Hause. Nachdem es ihm dort unter Einsatz selbst besorgter Ersatzteile gelungen war, das Gerät wieder instand zu setzen, verkaufte er es am 01. Dezember 2017 für 700,00 EUR bei eBay, ohne dass eine ausdrückliche Erlaubnis von Seiten des beklagten Landes zur Mitnahme und zum Verkauf des Gerätes vorlag.

Der Inventurbeauftragte, Herr V, wandte sich nach einem von ihm unter dem 26. Februar 2018 erstellten Ausdruck des eBay-Angebots des Klägers zu dem Oszilloskop (Bl. 34 – 36 d.A.) – zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt – an den Vorgesetzten, Herrn Dr. P, und äußerte den Verdacht, dass es sich dabei um ein auf der Inventarliste befindliches Gerät dieses Typs handeln könnte. Herr Dr. P bat daraufhin Herrn V, sich als Inventurbeauftragter das in Frage kommende Gerät zeigen zu lassen. Als Herr V den Vorgesetzten des Klägers, Herrn Prof. Dr. S, darauf ansprach, teilte dieser mit, der Kläger habe ihn bereits informiert, dass er eine “große Dummheit” gemacht habe. Sodann sprach Herr Dr. P mit dem Kläger persönlich, der bestätigte, das Oszilloskop aus dem Bestand der Universität entnommen und verkauft zu haben. Zu seiner Verteidigung führte der Kläger an, dass er in Scheidung lebe und zu diesem Zeitpunkt nicht ganz bei Verstand gewesen sei. Außerdem sei das Oszilloskop defekt gewesen und habe keine Inventarnummer getragen.

Unter dem 29. März 2018 wurde der Personalrat zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers angehört; wegen der Einzelheiten der Personalratsanhörung wird auf das Anhörungsschreiben vom 29. März 2018 nebst Anlagen (Bl. 29 – 40 d.A.) und die Stellungnahme des Personalrats vom 04. April 2018 (Bl. 68 – 70 d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 05. April 2018 (Bl. 8 d.A.), dem Kläger am 09. April 2018 zugegangen, kündigte das beklagte Land das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 16. April 2018.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 19. April 2018 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt und klageerweiternd seine Weiterbeschäftigung verlangt.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 17. Oktober 2018 – 2 Ca 586/18 – Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05. April 2018 nicht aufgelöst wird,

2. die Beklagte zu verpflichten, ihn über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen – vollzeitige Tätigkeit als techn. Mitarbeiter im Fachbereich 08 Institut für Physik in der Entgeltgruppe 10, Fallgruppe 1, Teil II, Abschnitt 22.1, Entgeltstufe 4 mit Vorweggewährung auf die Endstufe des TV-L – weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 17. Oktober 2018 – 2 Ca 586/18 – hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

Gegen das ihm am 20. Dezember 2018 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat das beklagte Land mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2018, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22. Januar 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 24. Januar 2019 eingegangen, begründet.

Das beklagte Land trägt vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Kündigung schon an der ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats scheitere. Das Arbeitsgericht sei irrtümlich davon ausgegangen, dass die Zahlung von Kindergeld zwingend dazu führe, dass tatsächlich eine Unterhaltspflicht bestehe, was nicht der Fall sei. Ob tatsächlich eine – von ihr bestrittene – Unterhaltspflicht des Klägers bestehe, sei nicht bekannt und für die Entscheidungsfindung der X ohne jedweden Belang gewesen. Im Übrigen seien dem Personalrat ganz offensichtlich die persönlichen Umstände des Klägers bekannt gewesen. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der zur Kündigung führende Sachverhalt nicht geeignet gewesen sei, eine Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. Zwar sei das Arbeitsgericht zunächst zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger das Oszilloskop aus dem Keller entfernt habe und ihm hierzu kein Einverständnis erteilt worden sei. Für die Annahme, dass der Kläger aus seiner Sicht davon hätte ausgehen können, dass das von ihm mitgenommene Gerät ohne aktuellen wirtschaftlichen Wert gewesen sei und zur Entsorgung angestanden habe, gebe es aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr habe das Gerät nicht zur Entsorgung angestanden. Darüber hinaus sei der Kläger weder dazu imstande noch beauftragt zu ermitteln, ob ein Gerät, das offensichtlich reparabel gewesen sei, noch einen wirtschaftlichen Wert habe oder nicht. Vielmehr sei es Aufgabe des Klägers gewesen, die Gerätschaften funktionsfähig zu halten, wozu auch das Erkennen einer Reparaturfähigkeit des Gerätes gehöre. Der Kläger habe die Reparaturfähigkeit offensichtlich erkannt und diese Kenntnis ausgenutzt, allerdings nicht zugunsten seines Dienstherrn, sondern zu seinen eigenen Gunsten. Im Jahr 2017 sei eine angebliche Äußerung durch Herrn Prof. S, dass der Kläger leergeräumt werden solle, definitiv nicht erfolgt. Im Hinblick darauf, dass der Kläger das Oszilloskop bereits im Jahre 2007 entwendet habe, sei eine solche Äußerung im Jahre 2018, die ebenfalls nicht erfolgt sei, vollkommen ohne Belang. Es komme auch nicht darauf an, ob die gelagerten Geräte noch einmal auf Tauglichkeit untersucht oder repariert oder sonst irgendwie wirtschaftlich verwertet würden. Diese Entscheidung habe auch Herr Prof. S nicht treffen können. Selbst eine Äußerung, dass der Keller leergeräumt werden solle, bedeute nicht eine Dereliktion der sich dort befindlichen Gegenstände. Auch gehe es nicht darum, ob dem Kläger eine Weisung zur Reparatur eines Gerätes erteilt worden sei. Vielmehr habe der Kläger für den funktionierenden Bestand zu sorgen. Soweit sich der Kläger offensichtlich überlegt habe, dass man ja mal nachsehen könnte, was an dem offensichtlich reparaturfähigen Gerät beschädigt sei, stelle sich automatisch die Frage, weshalb er diese Gedankengänge nicht für seinen Arbeitgeber verwirklicht habe, sondern für sich selbst, auch wenn das Gerät zwölf Jahre im Keller stehe. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass bei der abschließenden Interessenabwägung ausnahmsweise das Bestandsinteresse des Klägers auch im Falle eines Diebstahls überwiege und der Kläger erneut hätte abgemahnt werden müssen. Soweit das Arbeitsgericht damit argumentiert habe, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung schon ca. 37 Jahre bestanden habe und der Kläger auch schon 61 Jahre alt sei, sollte man gerade mit 61 Jahren so viel Lebenserfahrung haben, dass man wisse, dass man nicht stehle und anderenfalls durchaus seinen Arbeitsplatz verlieren könne. Deshalb habe der Kläger darauf auch nicht durch eine Abmahnung hingewiesen werden müssen. Das Arbeitsgericht habe die Funktion der Abmahnung verkannt. Im Übrigen habe die Begründung des Arbeitsgerichts bei den anderen Arbeitnehmern im Fachbereich Physik Verwunderung hervorgerufen in dem Sinne, dass es offensichtlich einmal hinnehmbar sei, seinen Arbeitgeber zu bestehlen, wenn man nur lang genug beschäftigt und alt genug sei. Zwar habe das Arbeitsgericht ausgeführt, welche Abwägungskriterien zu berücksichtigen seien, wie beispielsweise eine Wiederholungsgefahr und der störungsfreie Verlauf eines Arbeitsverhältnisses. Dabei habe es aber nicht berücksichtigt, dass der Kläger selbst vortrage, dass das Entwenden von Gegenständen “gang und gäbe” sei und er auch zukünftig keinen Ordner mehr anrühren würde, was nichts anderes impliziere, als dass er in der Vergangenheit sehr wohl Ordner angerührt habe. Der Kläger habe auch nichts dazu unternommen, den entstandenen Schaden wieder gutzumachen. Mit dem begangenen Diebstahl und dem nachfolgenden Verkauf habe der Kläger zwei strafbare Handlungen begangen und den rechtswidrigen Zustand nicht nur geschaffen, sondern auch in jeder Hinsicht aufrechterhalten. Vorliegend habe es einer Abmahnung nicht bedurft, weil es sich eben um eine so schwere Pflichtverletzung handele, dass deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen sei. Im Übrigen bestehe auch aufgrund der damaligen Abmahnung aus dem Jahre 1999 ein nicht beanstandungsfreies Arbeitsverhältnis. Auch die Begründung, dass die Sozialdaten des Klägers ausnahmsweise dessen Beschäftigungsbedürfnis gegenüber dem Beendigungsinteresse überwiegen lassen würden, sei nicht nachvollziehbar. Gleiches gelte für den zuerkannten Weiterbeschäftigungsanspruch. Aufgrund des erheblichen Vertrauensschadens bestehe ein ebenso erhebliches Interesse an der Nichtbeschäftigung eines Arbeitnehmers, der die Vertrauensstellung innerhalb seines Arbeitsbereichs derart missbraucht habe. Weiterhin sei auch die Argumentation des Klägers im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen. Zunächst habe er psychische Probleme dafür als Rechtfertigung herangezogen, weshalb er das Gerät gestohlen habe. Dann habe er argumentiert, es sei ja gang und gäbe gewesen, dass man Dinge mitnehme. Danach habe er argumentiert, Herr Prof. S habe den Mitarbeitern mehr oder weniger einen Freibrief erteilt, Dinge aus dem Keller mitzunehmen und sich anzueignen. Es handele sich hierbei auch um Argumente, die sich wechselseitig ausschließen würden. Das Arbeitsgericht sei jedweder Ausführung dafür schuldig geblieben, warum ausgerechnet im vorliegenden Fall das Interesse des Klägers an einer Weiterbeschäftigung überwiegen solle.

Das beklagte Land beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 17. Oktober 2018 – 2 Ca 586/18 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert, die Personalratsanhörung sei gemäß der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts aufgrund der fehlenden Angaben der vollständigen Sozialdaten nicht ordnungsgemäß erfolgt. Seine im Jahr 1995 geborene Tochter habe sich zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs in der weiterhin fortgesetzten Ausbildung zur Erzieherin befunden. Diese habe im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs in seinem Haushalt gewohnt und von ihm Natural- und Barunterhalt bezogen. Dem beklagten Land seien die Kindergeldzahlungen bekannt gewesen. Im Rahmen der Interessenabwägung sei selbstverständlich auch die bei ihm bestehende Unterhaltspflicht zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber dürfe dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich bei objektiver Betrachtung zu seinen Gunsten auswirken und deshalb für dessen Stellungnahme bedeutsam sein könnten. Der Vortrag zu der vermeintlichen und von ihm bestrittenen Kenntnis des Personalrats über seine persönlichen Umstände sei offensichtlich ins Blaue hinein erfolgt und damit unbeachtlich. Das Arbeitsgericht sei mit zutreffender Begründung aufgrund der durchgeführten Interessenabwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass ausnahmsweise sein Beschäftigungsinteresse das Beendigungsinteresse des beklagten Landes überwiege. Er habe aus seiner subjektiven Sicht davon ausgehen können, dass das seit zwölf Jahren ungenutzt und defekt im Keller gelagerte Gerät ohne aktuellen wirtschaftlichen Wert gewesen sei und anlässlich des bevorstehenden Ausscheidens des Herrn Prof. S zur Entsorgung angestanden habe. Er habe auch im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses gar keine Zeit und Gelegenheit gehabt, sich mit der Reparatur des Gerätes zu befassen. Bereits im Jahr 2017 sei bekannt gewesen, dass im Laufe des Jahres 2018 die Nachfolge von Herrn Prof. Dr. S angetreten würde. Deshalb sei auch bereits 2017 die Devise ausgegeben worden, den Keller zu leeren und defekte Teile zu entsorgen, damit dies nicht kurz vor Antritt der Nachfolge erledigt werden müsste. Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass im vorliegenden Fall eine Abmahnung erforderlich und gerade nicht entbehrlich gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass er aus subjektiver Sicht davon ausgegangen sei, dass das Gerät ohne wirtschaftlichen Wert gewesen sei und zur Entsorgung angestanden habe, sei ihm die Strafwürdigkeit seines Verhaltens nicht bewusst gewesen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass er zum damaligen Zeitpunkt 61 Jahre alt gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe auf sein Alter im Hinblick darauf abgestellt, dass ein Mitarbeiter, der von 61 Lebensjahren 37 Lebensjahre in einem Arbeitsverhältnis bei demselben Arbeitgeber verbracht habe, keinerlei Chancen mehr habe, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Dabei sei auch aus der ex-ante-Betrachtung nicht erkennbar, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten wäre. Er wisse, dass er einen Fehler gemacht habe. Er habe auch bereits wiederholt angeboten, den wirtschaftlichen Schaden zu kompensieren und die erzielten 700,00 EUR an das beklagte Land zu zahlen, worauf dieses aus nicht nachvollziehbaren Gründen bisher nicht eingegangen sei. Aufgrund zutreffender Abwägung der widerstreitenden Interessen habe das Arbeitsgericht auch dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Von ihm seien in der Zukunft keinerlei Verstöße gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erwarten. Er habe sich das vorliegende Verfahren zur hinreichenden Warnung dienen lassen und sein Fehlverhalten erkannt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung des beklagten Landes hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Die außerordentliche Kündigung vom 05. April 2018 ist unwirksam, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Zwar ist das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten “an sich” als wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Im Streitfall fällt aber gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts die vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus. Danach ist das beklagte Land zur (vorläufigen) Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet.

1. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L konnte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt länger als 15 Jahre bei ihm beschäftigt war und das 40. Lebensjahr vollendet hatte, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Mit dem Begriff “wichtiger Grund” knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verständnis deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend ist (BAG 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 14, NZA 2018, 1056). Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der – ggf. fiktiven – Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine “absoluten” Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich”, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 28, juris; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 16, NZA 2010, 1227). Dabei gilt ein objektiver Maßstab. Nach § 626 Abs. 1 BGB bestimmt sich der wichtige Grund anhand des Vorliegens von Tatsachen. Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt darauf an, ob die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Kündigenden aus Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zumutbar ist oder nicht (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 29, juris; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 47, NZA 2010, 1227).

2. Die dem Kläger vorgeworfene Entwendung und Veräußerung des Oszilloskops ist zwar “an sich” geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung scheitert aber im Streitfall gemäß der zutreffenden Annahme des Arbeitsgerichts an der vorzunehmenden Interessenabwägung, die hier zugunsten des Klägers ausfällt.

a) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise – unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens – als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 25 und 26, NZA 2010, 1227).

Der Kläger hat unstreitig das im Eigentum des beklagten Landes stehende Oszilloskop aus dem Kellerbereich der Universität entfernt und mit nach Hause genommen, ohne dass ihm hierfür eine Erlaubnis zur Mitnahme des Geräts erteilt worden war. Zu Hause hat er das Gerät repariert und zu einem Preis von 700,00 EUR über die Plattform eBay am 01. Dezember 2017 veräußert. Soweit der Kläger angeführt hat, dass ein ehemaliger Mitarbeiter Kupferkabel aus defekten Geräten herausgeschnitten und mit nach Hause genommen habe, um sie zu verkaufen, was von Herrn Dr. P gebilligt worden sei, ist eine solche Billigung hier jedenfalls nicht erfolgt. Auch eine ggf. fehlende Inventarnummer besagt nicht, dass das betreffende Gerät von den Mitarbeitern mit nach Hause genommen werden darf. Danach ist der Kündigungsvorwurf gemäß den oben dargestellten Grundsätzen zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung “an sich” geeignet.

b) Die außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 34, NZA 2010, 1227).

Danach ist insbesondere zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, was aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt und zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung trägt. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine “absoluten” Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 35 – 38, NZA 2010, 1227).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen überwiegt nach der vorzunehmenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des beklagten Landes im Streitfall nicht das Bestandsinteresse des Klägers. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass als Reaktion des beklagten Landes auf das Fehlverhalten des Klägers eine Abmahnung ausgereicht hätte.

Fristlose Kündigung wegen Diebstahls - Abwägung der Interessen beider Vertragsteile
(Symbolfoto: Von Juice Verve/Shutterstock.com)

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten eine objektiv schwerwiegende Pflichtverletzung darstellt, die das Vertrauensverhältnis zum beklagten Land erheblich belastet. Der Kläger hat nach der unerlaubten Mitnahme des Geräts erkannt, dass dieses repariert werden kann, und danach das Gerät nicht wieder zurückgebracht oder um eine Genehmigung gebeten, sondern dieses zu einem erheblichen Preis von 700,00 EUR weiterveräußert. Das dem Kläger vorzuwerfende Fehlverhalten berührt seinen Aufgabenbereich als Elektroniker, der Zugriff auf die im Keller des Instituts abgestellten Geräte hat.

Zugunsten des Klägers fällt aber seine Betriebszugehörigkeit von mehr als 36 Jahren ins Gewicht, die mit Ausnahme der angeführten Abmahnung aus dem Jahr 1999 beanstandungsfrei verlaufen ist. Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 47, NZA 2010, 1227). Auch die angeführte Abmahnung aus dem Jahr 1999, mit der dem Kläger die Nutzung der Einrichtung des Instituts für Physik zu privaten Zwecken im Rahmen einer ungenehmigten Nebentätigkeit vorgeworfen worden war, ändert nichts daran, dass danach das Arbeitsverhältnis über etwa 19 Jahre beanstandungsfrei bestanden hat und der Dauer des Arbeitsverhältnisses ein besonderes Gewicht zukommt. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist auch zu berücksichtigen, wenn eine Kündigung auf ein Vermögensdelikt zulasten des Arbeitgebers gestützt wird. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass das Gerät seit dem Jahr 2005 defekt war und über zwölf Jahre ungenutzt im Keller zusammen mit einer Vielzahl von veralteten, teils defekten Geräten stand, die mit der Räumung des Kellerbereichs anlässlich des Eintritts von Herrn Prof. Dr. S in den Ruhestand zum 01. April 2018 entsorgt bzw. zum Teil an die Werkstatt für Behinderte unentgeltlich abgegeben worden sind. Weder der Kläger noch ein anderer Mitarbeiter waren damit betraut, die abgestellten Geräte zuvor auf ihre Tauglichkeit zu überprüfen. Soweit das beklagte Land darauf verwiesen hat, dass es nicht darauf ankomme, ob die gelagerten Geräte noch einmal auf Tauglichkeit untersucht oder repariert oder sonst irgendwie wirtschaftlich verwertet würden, trifft dies zwar für die Prüfung des wichtigen Grundes auf der ersten Stufe zu, nicht aber für die vorzunehmende Interessenabwägung (zweite Stufe). Bei der umfassenden Interessenabwägung ist vielmehr zu berücksichtigen, welche Nachteile und Auswirkungen die Vertragspflichtverletzung im Bereich des Arbeitgebers gehabt hat. Im Streitfall ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass das defekte Oszilloskop mit der Räumung des Kellers im Zuge der Übergabe des Labors an den Nachfolger ohnehin entsorgt bzw. unentgeltlich abgegeben worden wäre. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob Herr Prof. Dr. S bereits vor der Wegnahme des Gerätes eine Weisung erteilt hatte, dass der Abstellkeller für die Übergabe an seinen Nachfolger leer geräumt werden solle. Im Hinblick darauf, dass das Oszilloskop seit zwölf Jahren defekt und ungenutzt im Abstellkeller stand, ist – unabhängig von einer solchen Weisung – die Annahme des Klägers, dass das Gerät für das beklagte Land ohne aktuellen wirtschaftlichen Wert war und ohnehin entsorgt werden würde, aus seiner subjektiven Sicht zumindest nachvollziehbar.

Eine Abmahnung war im Streitfall nicht entbehrlich. Wie bereits ausgeführt, war der Kläger auch bei Berücksichtigung der Abmahnung aus dem Jahr 1999 etwa 19 Jahre ohne Beanstandungen für das beklagte Land tätig. Dementsprechend hat auch sein damaliger Vorgesetzter, Herr Prof. Dr. S, mit seiner E-Mail vom 04. April 2018 erklärt, dass in den 19 Jahren der sehr effizienten Zusammenarbeit mit dem Kläger keinerlei sonstige Unregelmäßigkeiten vorgekommen seien. Der Kläger hat sein Fehlverhalten unumwunden eingeräumt. Er hatte seinen Vorgesetzten, Herrn Prof. Dr. S, bereits über sein Fehlverhalten informiert, bevor der Inventurbeauftragte diesen auf den Verdacht gegen den Kläger angesprochen hat. Auch gegenüber Herrn Dr. P hat der Kläger unaufgefordert die Veräußerung des Oszilloskops eingeräumt. Insbesondere im Hinblick darauf, dass das Gerät seit zwölf Jahren defekt und ungenutzt im Keller stand und nach der zumindest nachvollziehbaren Annahme des Klägers ohnehin entsorgt worden wäre, ist das vom Kläger in seiner über etwa 19 Jahre beanstandungsfreien Beschäftigungszeit erworbene Maß an Vertrauen durch den Vorfall nicht vollständig und unwiederbringlich zerstört. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat, sondern ob er es aus Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme.

Danach hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass als Reaktion des beklagten Landes auf das Fehlverhalten des Klägers eine Abmahnung ausgereicht hätte, durch die das Verhalten des Klägers im Sinne einer positiven Prognose beeinflusst werden kann. Dementsprechend kommt auch eine Umdeutung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nicht in Betracht (vgl. hierzu BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 45, juris).

II.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht auch dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben.

Gemäß den obigen Ausführungen überwiegt das Interesse des Klägers an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses das Beendigungsinteresse des beklagten Landes. Soweit das beklagte Land angeführt hat, dass es ebenso wie die Vorgesetzten und Kollegen davon ausgehe, dass sich an der Verhaltensweise des Klägers nichts ändern werde, also das Vertrauensverhältnis in den Kläger nicht mehr gegeben sei, ist dies objektiv nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

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