Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 1 Sa 418/18 – Urteil vom 24.05.2019
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29. August 2018, Az.: 1 Ca 1288/17, teilweise abgeändert und klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten gemäß Schreiben vom 11. August 2017, noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 28. September 2017, noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 aufgelöst worden ist.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten gem. Schreiben vom 11. August 2017, 28. September 2017 und 16. Oktober 2017 aufgelöst worden ist.
Die 1969 geborene Klägerin ist seit dem 01.12.2000 bei der Beklagten beziehungsweise bei deren Rechtsvorgängerin zunächst als Küchengehilfin und ab Ende 2005 als Informationsmitarbeiterin an der Pforte für die XY-Klinik beschäftigt. Sie bezieht zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von 2.675,97€.
Wegen ihres Alters und ihrer Betriebszugehörigkeit ist sie nach dem Haustarifvertrag der Beklagten ordentlich unkündbar.
Im Betrieb der Beklagten besteht ein Personalrat.
Die Klägerin ist wegen falscher Verdächtigung durch rechtskräftigen Strafbefehl des AG Mainz vom 18.07.2006 zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Mit Schreiben vom 25. April 2008 (Bl. 196 d.A.) erhielt die Klägerin eine Abmahnung mit dem Vorwurf, sie habe eine Patientin mit akuten Beschwerden in der Notfallaufnahme wegen eines privaten Telefonats zu lange warten lassen.
Wegen gefährlicher Körperverletzung ist sie durch rechtskräftiges Urteil des AG Mainz vom 03.03.2009 zu 9 Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Strafbefehl und das Urteil des AG Mainz verwiesen (Bl. 143 ff. und 147ff. d.A.). Am 28.09.2016, 04.11.2016 und zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 2016 gingen bei der Beklagten anonyme Schreiben ein. In diesen heißt es u.a., die Klägerin werde von dem Mitarbeiter Sch. sexuell belästigt. In diesen Schreiben wird auch auf einen „Bundesstaatsanwalt“ Bezug genommen. Es ist darin zudem die Rede von einer absichtlichen Gefährdung von Frau „Ch.“, Korruption, Unrechtsgehalt und Hochverrat am „Deutschenstaat“. Die Kollegen, Freunde und Helfer von Herrn Sch. würden nichts zu lachen haben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Schreiben (Bl. 33 f., 38 ff. und 43 d.A.) verwiesen.
In einem Schreiben vom 24.07.2017, das der Beklagten am 25.07.2017 zugegan-gen ist, forderte die Klägerin von der Beklagten, sie zukünftig als Sicherheitsbeauftragte und „Dienstaufsicht Rätin“ zu einem Monatsgehalt von 40.000 € zuzüglich einer einmaligen Zahlung von 500.000 € zu beschäftigen. Diese Tätigkeit sei vor dem Hintergrund, dass die Beklagte Korruption, Mobbing, Unrecht sowie Diebstahl dulde, unterstütze, decke und evtl. sogar fördere, erforderlich. Dieses Vorgehen sei mit dem Herrn Bundesstaatsanwalt, der zudem Mitarbeiter des Bundesinformationsdienstes und Beauftragter der Regierung sei, abgesprochen. Es würden Patienten und Mitarbeiter gefährdet, gemobbt und sexuell belästigt.
In diesem Zusammenhang erklärte die Klägerin zudem, dass es keine gute Idee sei, ihr zu drohen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 24.07.2017 (Bl. 30 f. d.A.) verwiesen.
Aufgrund dieses Schreibens lud die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 31.07.2017, das der Klägerin am selben Tage in den Briefkasten geworfen wurde, zu einer Anhörung am 02.08.2017 ein, zu der die Klägerin nicht erschien.
Mit Schreiben vom 03.08.2017, dem Personalrat am selbigen Tage überreicht, hörte die Beklagte diesen zum einen zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung und zum anderen zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zum 31.03.2018 an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die an den Personalrat gerichteten Schreiben vom 03.08.2017 (Bl. 60 ff., 63 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Personalrat bat die Beklagte mit Schreiben vom 09.08.2017 (Bl. 66 f. d.A.), die beabsichtigten Kündigungen im Hinblick auf eine mögliche betriebsärztliche Un-tersuchung und wegen der „extremen sozialen Härte“ zu überdenken.
Mit Schreiben vom 11.08.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außer-ordentlich fristlos sowie hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2018.
Nachdem sie die Kündigung(en) erhalten hatte, wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 11.08.2017 und 14.08.2017 an verschiedene Mitarbeiter der Be-klagten und forderte die Beklagte nachdrücklich auf, die Kündigungen zurückzu-nehmen. Als Bundesagentin und Großaktionärin der Beklagten genieße sie völlige Handlungsfreiheit (Bl. 44, 47 und 51 d.A.).
Wegen des Schreibens vom 24.07.2017 stellte die Beklagte einen Strafantrag und erstattete Strafanzeige. Das Strafverfahren (Az.: 3500 Js 7733/17) ist mittlerweile eingestellt worden.
Die Klägerin richtete ein Schreiben vom 28.08.2017 (Bl. 111 ff. d.A.) an die Be-klagte, das dort am 04.09.2017 einging. Dieser Brief ist persönlich an Frau O., die Leiterin des Servicecenters Personal und Recht der Beklagten gerichtet. Darin bezichtigt die Klägerin Frau O. u.a. einer nationalsozialistischen Einstellung und drückt darin auch ihre Hoffnung aus, dass Frau O. ins Gefängnis komme, da diese aus reinem Egoismus und falschem Nationalsozialismus manipulieren und Missbrauch betreiben würde. Es würde Rufmord, sexuelle Belästigung und Untreue geschehen. Wegen der weiteren inhaltlichen Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 28.08.2017 verwiesen.
Vor diesem Hintergrund forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 13.09.2017 zu einer schriftlichen Stellungnahme bis zum 15.09.2017 auf. Die Klägerin äußerte sich hierzu jedoch nicht. Daraufhin hörte die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 21.09.2017 (Bl. 120 d.A.) zur erneuten beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 21.09.2017 (Bl. 118 f. d.A.) Bezug genommen. Der Personalrat bat die Beklagte mit Schreiben vom 27.09.2017 erneut, die Kündigung im Hinblick auf eine mögliche betriebsärztliche Untersuchung und wegen der „extremen sozialen Härte“ zu überdenken.
Mit Schreiben vom 28.09.2017, der Klägerin am 30.09.2017 zugegangen, sprach die Beklagte eine erneute außerordentliche fristlose Kündigung aus.
Basierend auf demselben Sachverhalt sprach die Beklagte am 16.10.2017 eine hilfsweise außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30.06.2018 aus.
Bezüglich dieser Kündigung hörte die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 22.09.2017 (Bl. 122 f. d.A.) zur nunmehr auch beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung mit Auslauffrist an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 22.09.2017 Bezug genommen. Der Personalrat bat die Beklagte mit Schreiben vom 27.09.2017 (Bl. 124 d.A.) wiederum, die Kündigung im Hinblick auf eine mögliche betriebsärztliche Untersuchung und wegen der „extremen sozialen Härte“ zu überdenken.
Die Klägerin hat erstinstanzlich ein Fachärztliches Attest des Facharztes für Psychiatrie, Psychotherapie Dr. R. vom 26. Februar 2018 vorgelegt (Bl. 204 d.A.), in dem es u.a. heißt:
„…Die Briefe lassen darauf schließen, dass sich Frau C. (= die Klägerin) beim Verfassen der Briefe in einem psychotischen Zustand mit einer deutlichen Einschränkung der Einsicht und Steuerungsfähigkeit befand. Inzwischen kann sich Frau C. von ihrem Verhalten distanzieren und befindet sich weiter in meiner fachärztlichen Behandlung.“
Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht:
Gründe, die die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten, seien nicht gegeben.
Die Kündigung(en) vom 11.08.2017 seien ihr erst am 12.08.2017 zugegangen.
Sie sei beim Abfassen der Schreiben vom 24.07.2017 und 28.08.2017 wegen einer krankhaften seelischen Störung nicht in der Lage gewesen, die Unsinnigkeit und Tragweite ihrer Äußerungen zu erkennen. Dadurch sei auch keine Beleidigung gegeben, da die Schreiben offensichtlich in einem Zustand geistiger Verwirrung verfasst worden seien. Sie verweist hierbei auf das genannte fachärztliche Attest.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.08.2017, noch durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 31.03.2018 der Beklagten, der Klägerin jeweils zugegangen am 12.08.2017, aufgelöst worden ist, sondern dass das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Auslauffrist am 31.03.2018 hinaus zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die der Klägerin am 30.09.2017 zugegangene außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.09.2017 aufgelöst worden ist, sondern dass das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu den bisherigen Bedingungen unverändert fortbesteht.
3. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die der Klägerin am 17.10.2017 zugegangene außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.10.2017 mit Auslauffrist zum 30.06.2018 aufgelöst worden ist, sondern dass das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Auslauffrist hinaus zu den bisherigen Bedingungen unverändert fortbesteht
Die Beklagte hat beantragt, die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, die Kündigungen vom 11.08.2017 seien bereits am 11.08.2017 um 10:52 Uhr in den Briefkasten der Klägerin geworfen worden.
Bezüglich der Kündigungen vom 11.08.2017 sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden. Der Lauf der Frist beginne, wenn – wie hier – der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu einem Gespräch einräume, erst dann, wenn die Möglichkeit zur Äußerung vom Arbeitnehmer nicht genutzt werde. Darüber hinaus sei ein Dauertatbestand gegeben. Auch die zuvor eingegangenen anonymen Schreiben stammten von der Klägerin, was sich aufgrund der Wortwahl und der Interpunktion aufdränge.
Das Arbeitsverhältnis sei von Anfang an belastet gewesen. So habe die Klägerin schon am 04.05.2005 in der Küche jeweils 5 große Stapel Kaffeeuntertassen ab-sichtlich fallen gelassen. An der Pforte sei sie häufig so sehr in den Koran vertieft gewesen, dass sie den Patienten und Besuchern nicht weitergeholfen habe.
Vor dem Hintergrund der von der Klägerin mehrfach geäußerten schweren Beleidigungen und Verleumdungen sei es unzumutbar das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Mit Urteil vom 29. August 2018 -1 Ca 1288/17- hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11. August 2017 beendet worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst ausgeführt:
Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 11. August 2017 sei unwirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehle. Zwar könnten grobe Beleidigungen und Bedrohungen einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Klägerin im Schreiben vom 24. Juli 2017 ihre Anschuldigungen eher allgemein formuliert und nicht direkt gegen konkrete Personen gerichtet habe. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe mehrfach im Koran gelesen und gegenüber Informationssuchenden deshalb unwirsch reagiert, sei nicht substantiiert dargelegt und auch nicht Gegenstand einer Abmahnung gewesen.
Das Arbeitsverhältnis sei aber durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten 28. September 2017 aufgelöst worden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Die Frist habe erst am 16. September 2017 begonnen nachdem die der Klägerin gesetzte Frist zur Stellungnahme verstrichen sei. Das Schreiben der Klägerin stelle auch einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar, da in diesem die Personalleiterin der Beklagten in höchstem Maße beleidigt und angefeindet werde. Die Klägerin habe dies unbeeindruckt von der vorangegangenen Kündigung vom 11. August 2017 getan, so dass die Beklagte davon habe ausgehen müssen, dass die Klägerin auch künftig schwere Vertragsverletzungen begehen werde. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten der Klägerin aus. Hierbei käme es nicht entscheidend darauf an, ob die Klägerin schuldlos gehandelt habe. Auch ein schwerwiegendes, aber schuldloses Fehlverhalten, welches den Betriebsfrieden massiv störe und deshalb eine sofortige Reaktion des Arbeitgebers zur Vermeidung weiterer Störungen erfordere, könne eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Trotz des Lebensalters und der Dauer der Betriebszugehörigkeit falle die Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin aus, da diese ihr Verhalten trotz der Kündigungen vom 11. August 2017 nicht geändert, sondern intensiviert habe und ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten bestanden habe, die Belegschaft vor weiterem unberechenbaren Verhalten der Klägerin zu schützen. Ergänzend sei darauf zu verweisen, dass das von der Klägerin vorgelegte fachärztliche Attest als Nachweis für ein schuldloses Verhalten der Klägerin nicht geeignet sei.
Angesichts der Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung sei über die weiteren Kündigungen mit einem späteren Beendigungszeitpunkt nicht mehr zu entscheiden gewesen.
Das genannte Urteil ist der Klägerin am 14. November 2018 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 13. Dezember 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 14. Januar 2019, der am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht einging, begründet. Die Beklagte ihrerseits hat innerhalb der mit Beschluss vom 19. Februar 2019 bis zum 21. März 2019 verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz 21. März 2019, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, Anschlussberufung eingelegt. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 11. August 2017 und ebenfalls nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 28. September und 16. Oktober 2017 aufgelöst worden ist. Die Beklagte vertritt mit ihrer Anschlussberufung die Auffassung, bereits die außerordentliche fristlose Kündigung vom 11. August 2017 habe mit ihrem Zugang das Arbeitsverhältnis beendet und begehrt daher die Abweisung der Klage insgesamt.
Zur Begründung ihrer Berufung und in Erwiderung auf die Anschlussberufung macht die Klägerin mit ihren Schriftsätzen vom 14. Januar 2019 und 18. April 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. (273ff., 415 ff. d.A.), im Wesentlichen geltend:
Die Erwägungen, die das Arbeitsgericht zu der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 11. August 2017 angestellt habe, träfen auch auf die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 11. August 2018 zu, so dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb das Arbeitsgericht die Klage insoweit ohne Begründung abgewiesen habe. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 28. September 2019 für wirksam erachtet. Die Beklagte habe schon die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Diese habe mit Ablauf des 25. September 2018 geendet, da die Beklagte die Anhörung der Klägerin innerhalb einer Woche seit Kenntnis des fraglichen Schreibens hätte abschließen können. Kenntnis sei am 4. September 2017 gegeben gewesen, so dass eine Hemmung der Ausschlussfrist nur bis zum 11. September 2017 eingetreten sei. Ein späterer Ablauf der Kündigungserklärungsfrist folge auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Dauertatbestandes. Rechtlich unzutreffend habe das Arbeitsgericht auch dahinstehen lassen, ob wie von der Klägerin vorgetragen ein schuldausschließendes psychotisches Geschehen vorgelegen habe und dabei verkannt, dass eine krankheitsbedingte Kündigung nur bei einer vorliegend nicht gegebenen negativen Zukunftsprognose in Betracht käme.
Die Anschlussberufung sei unbegründet. Die Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 11. August 2017 scheitere bereits an der Nichtwahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Zudem sei die Anhörung des Personalrats nicht ordnungsgemäß. Dies folge daraus, dass dem Personalrat weder das Schreiben vom 24. Juli 2017 noch die der Klägerin zugeschriebenen Schreiben aus dem Jahr 2016 vorgelegen hätten, diese im Anhörungsschreiben an das Gremium aber nur verkürzt und daraus folgend inhaltlich unzutreffend wiedergegeben seien. Das Schreiben vom 24. Juli 2017 beinhalte nicht den Vorwurf der Begehung von Straftaten durch Mitarbeiter der Beklagten und weise keinen beleidigenden Inhalt auf.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25. Juli 2018, Az.: 1 Ca 1288/17 teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2017 mit Auslauffrist zum 31.03.2018 und auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.09.2017, noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.10.2017 mit Auslauffrist zum 30.06.2018 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. im Wege der Anschlussberufung das genannte Urteil des Arbeitsgerichts Mainz teilweise insoweit abzuändern, als es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
In Erwiderung auf die Berufung und zur Begründung der Anschlussberufung macht die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 21. März 2019, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 362 ff. d.A.), zusammengefasst geltend:
Die Berufung sei mangels ordnungsgemäßer Unterzeichnung und infolge nicht ausreichender Begründung unzulässig.
Bereits die außerordentliche fristlose Kündigung vom 11. August 2017 habe das Arbeitsverhältnis beendet. Das Schreiben vom 24. Juli 2017 enthalte eine Nötigung bzw. Erpressung, formuliere auch nicht nur allgemein gehaltene Anschuldigungen, sondern bezichtige konkret die Adressaten des Schreibens der Korruption, des Mobbings und des Diebstahls und beleidige durch die Verwendung des Wortes „Gesellen“ konkret Herrn Sch. und Frau K. Die Kündigung werde ferner auch auf die zuvor eingegangenen anonymen Schreiben, die ebenfalls Beleidigungen, Bedrohungen und falsche Tatsachenbehauptungen enthielten, gestützt. Diese stammten von der Klägerin. Ebenfalls erfüllt sei der Tatbestand einer beharrlichen Arbeitsverweigerung, da die Klägerin wegen Lesens im Koran auf Anfragen hilfesuchender Personen unwirsch reagiert und zunächst keine Auskunft erteilt habe. Neben der Abmahnung sei sie deshalb vom Leiter des Servicezentrums Zentrale Dienste ermahnt worden, ohne dass eine Verhaltensänderung eingetreten sei. Diese beharrliche Arbeitsverweigerung sei seit Sommer 2015 immer wieder erfolgt, so dass es sich um einen Dauertatbestand handele. Die Klägerin habe auch schuldhaft gehandelt. Aufgrund des zeitlichen Abstands zwischen der Ausstellung des fachärztlichen Attestes und den genannten Schreiben habe das Attest keine Aussagekraft. Die Klägerin sei sich vielmehr der Tragweite ihres Verhaltens bewusst gewesen. Das Verschulden der Klägerin könne aber dahinstehen, da jedenfalls die Voraussetzungen, unter denen auch schuldlose Pflichtverletzungen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten, im Streitfall erfüllt seien. Angesichts der sich über Jahre hinziehenden Beleidigungen, Anschuldigungen und Drohungen mit sich verstärkender Tendenz sei das Arbeitsverhältnis seit langem beeinträchtigt, so dass auch die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Beschäftigungsdauer nicht zugunsten der Klägerin ausfallen könne. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt und der Personalrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß unter vollständiger Unterrichtung angehört worden. Aus den dargelegten Gründen sei erst recht die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 11. August 2017 gerechtfertigt.
Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die außerordentliche Kündigung vom 28. September 2017 das Arbeitsverhältnis aufgelöst habe. Das Schreiben der Klägerin vom 28. August 2017 enthalte schwerwiegende Anschuldigungen gegen Frau O. und bringe diese mit dem Nationalsozialismus und dessen Gräueltaten in Verbindung. Zu berücksichtigen sei die Steigerung der Intensität der Beleidigungen und Drohungen in Abfolge der Schreiben der Klägerin. Die Klägerin habe schuldhaft gehandelt. Unabhängig davon, sei eine Kündigung aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung auch ohne Verschulden gerechtfertigt. Auch müsse die Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin ausfallen.
Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Die Beklagte habe zulässigerweise die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung anhören wollen und habe der Klägerin mit Schreiben vom 13. September 2017, also weniger als eine Woche, hierzu bis zum 15. September 2017 Gelegenheit eingeräumt. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe daher erst mit dem 16. September 2017 begonnen und sei bis dahin gehemmt gewesen. Die Kündigung sei der Klägerin nach ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats aber bereits am 28. September 2017 nach Einwurf in den Hausbriefkasten zugegangen.
Sofern es hierauf noch ankommen sollte, hält die Beklagte jedenfalls die auf die gleichen Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 16. Oktober 2017 für wirksam. Die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ergäbe sich aus dem Gesichtspunkt des sog. Dauerstörtatbestandes, da die Klägerin bereits seit dem Jahr 2005 immer wieder gegen Mitarbeitern der Beklagten falsche Anschuldigungen erhoben habe. Die Anhörung des Personalrats sei nicht zu beanstanden.
Im übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A.
Die Berufungen sind jeweils zulässig.
1.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO.
a)
Die Berufung ist nicht deshalb unzulässig, weil der Berufungseinlegungsschriftsatz von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht unterschrieben wäre.
Die Berufung wird nach § 519 Abs. 1 ZPO durch eine beim Berufungsgericht einzureichende Berufungsschrift eingelegt. Für sie gelten die allgemeinen Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze, § 519 Abs. 4 ZPO. Die Berufungsschrift muss als bestimmender Schriftsatz von einem beim Landesarbeitsgericht nach § 11 Abs. 4 Satz 1, 2 und 4 ArbGG vertretungsberechtigten Prozessbevollmächtigten zwar nicht selbst verfasst, aber nach eigenverantwortlicher Prüfung genehmigt und eigenhändig unterschrieben sein, § 130 Nr. 6 ZPO. Eine Unterschrift setzt einen individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter, von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichneter Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein (BAG 25.02.2015 -5 AZR 849/13 Rn. 19, juris).
Es handelt sich vorliegend um einen individuellen Schriftzug, der zwar stark vereinfacht und kaum lesbar einen Namenszug darstellt. Der Buchstabe „K“ als erster Buchstabe des Nachnamens der Prozessbevollmächtigten ist hinreichend erkennbar. Auch angesichts der Tatsache, dass die Prozessbevollmächtigte ohne dass dies im Verfahren jemals beanstandet worden wäre, sämtliche Schriftsätze zuvor in gleicher Weise unterzeichnet hat und unter Berücksichtigung des unter dem Schriftzug maschinenschriftlich lesbar angebrachten Zusatzes mit Namen und Funktion bestehen keine Zweifel daran, dass die Prozessbevollmächtigte die volle Verantwortung für den Inhalt der Schriftsätze übernehmen wollte.
b)
Die Klägerin hat sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch ausreichend mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt, so dass es nicht an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung fehlt. Ausreichend ist die Auseinandersetzung mit einem tragenden Grund der angefochtenen Entscheidung, wenn bei dessen Entfall eine Abänderung des Urteils veranlasst wäre. Die Klägerin hat sich hinsichtlich der Kündigung der Beklagten mit Schreiben der Beklagten vom 28.9.2017 eingehend argumentativ mit der Ansicht des Arbeitsgerichts, die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, auseinandergesetzt. Träfe die Auffassung der Klägerin zu, dass diese Frist nicht gewahrt ist, wäre die genannte Kündigung unwirksam und das Urteil zugunsten der Klägerin abzuändern.
2.
Ebenfalls zulässig ist die Anschlussberufung der Beklagten. Sie ist insbesondere innerhalb der mit Beschluss vom 19.02.2019 verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegt und begründet worden, § 524 Abs. 2 ZPO.
B.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, die Anschlussberufung der Beklagten hingegen ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 11. August 2017, 28. September 2017 und 16.10.2017 nicht aufgelöst worden.
I.
Die Kündigungen vom 11. August 2017 haben das Arbeitsverhältnis weder mit Zugang bei der Klägerin fristlos, noch mit Auslauffrist zum 31. März 2017 aufgelöst. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
1.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.
Bei einem pflichtwidrigen Verhalten eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht mehr kündbar ist, kann ein pflichtwidriges Verhalten, das bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Zwar wirkt sich der Sonderkündigungsschutz insofern zum Nachteil für den Arbeitnehmer aus. Dies ist jedoch im Begriff des wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB angelegt. Dieser richtet sich nach der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss in einem solchen Fall allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ordentlich nicht gekündigt werden kann, darf im Ergebnis nicht schlechter gestellt sein, als wenn er dem Sonderkündigungsschutz nicht unterfiele. Bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers wird eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Die Pflichtverletzung müsste einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits müsste es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Ist die Pflichtverletzung zwar nicht so schwerwiegend, dass sie „an sich“ als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht käme, könnte sie jedoch eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, führte auch der Ausschluss der ordentlichen Kündigung regelmäßig nicht dazu, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung – mit notwendiger Auslauffrist – bestünde. Bei einem typischerweise nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers bedingen es vielmehr Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes, dass sich der Arbeitgeber von der freiwillig eingegangenen, gesteigerten Vertragsbindung nicht lösen kann (vgl. BAG 13.05.2015 -2 AZR 531/14-, juris).
2.
Als an sich zu einer außerordentlichen geeignete Gründe kommt neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die erhebliche Verletzung von Nebenpflichten in Betracht. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann – je nach den Umständen des Einzelfalls – und unabhängig von der strafrechtlichen Bewertung ein erheblicher, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen (BAG 08.05.2014 -2 AZR 249/13- Rn. 20, juris). Ebenso stellen die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an sich rechtfertigenden Grund grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber oder Vorgesetzte bzw. Kollegen aufstellt (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- Rn. 22, juris).
Soweit die Beklagte hinsichtlich der Forderung der Klägerin im Schreiben vom 24.07.2017, ihr ein monatliches Gehalt von 40.000,- EUR nebst Nachzahlung in Höhe von 500.000 EUR und ihr Räume zum Dienstantritt als Sicherheitsbeauftragte und Dienstaufsicht Rätin nebst Visitenkarten zur Verfügung zu stellen, andernfalls sie eine Klage „zum Obersten Gerichtshof“ einreichen werde, auf einen nötigenden Charakter des Schreibens abstellt, kann die strafrechtliche Bewertung dieser „Drohung“ dahinstehen. Es fehlt jedenfalls an der Androhung eines empfindlichen Übels. Ebenso wie die erhobenen „Forderungen“ der Klägerin selbst, entbehrt auch das In Aussicht gestellte Übel jeglichen Bezugs zur Realität und es ist offensichtlich und sofort erkennbar, dass mangels Existenz eines solchen Gerichtshofs im Sinne der Klägerin niemand, auch die Klägerin nicht in der Lage wäre, das Übel in Form der Involvierung in ein unberechtigtes Verfahren oder gar der Herbeiführung nicht gerechtfertigter Verurteilungen oder sonstiger Nachteile herbeizuführen.
Soweit die Klägerin im genannten Schreiben ausführt, der Umstand, dass bisher nicht auf ihre genannten Forderung, sie als „Sicherheitsbeauftragte und Dienstaufsicht Rätin“ zu bestellen, eingegangen worden sei, erwecke dies die Auffassung, die Adressaten ihres Schreibens duldeten, unterstützten, deckten und förderten eventuell Korruption, Mobbing, Unrecht sowie Diebstahl und dies führe dazu, dass weiterhin Mitarbeiter und Patienten gefährdet, gemobbt, sexuell belästigt/genötigt würden und die Beklagte weiterhin von einigen Mitarbeitern unverschämt bestohlen werde, handelt es sich zwar um ehrrührige Anwürfe. Den in leitender Funktion tätigen Adressaten des Schreibens wird eine Verletzung von Schutz- und Obhutspflichten hinsichtlich von Patienten und Mitarbeitern und die hierdurch ermöglichte Begehung von Straftaten anderer vorgeworfen. Gleichwohl fehlt es im Gesamtkontext des Schreibens an einer erheblichen Ehrverletzung. Die genannten Äußerungen stehen im Kontext eines wirren Schreibens und es ist für jedermann offensichtlich erkennbar, dass keinerlei Bezüge zur Realität mehr bestehen und die Klägerin sich gedanklich in einer „Phantasiewelt“ bewegt.
Ob das Wort „Gesellen“ im allgemeinen Sprachgebrauch einen ehrverletzenden Inhalt hat, kann dahinstehen. Im Kontext des Schreibens hat die Klägerin trotz an vielen Stellen ihres Schreibens ebenfalls anzutreffender unrichtiger Benutzung der Großschreibung, dieses Wort nicht als Substantiv, sondern als Verb verwendet: Offensichtlich war gemeint, dass der „Oberste Gerichtshof“ „gerechtfertigte Kündigungen“ der Arbeitsverhältnisse der Adressaten des Schreibens herbeiführen könne und die Adressaten sich dann zu Herrn Sch. und auch zu Frau K. gesellen können.
Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe trotz Abmahnung vom 25.4.2008 auch in jüngster Vergangenheit Hilfe suchende Patienten und Besucher lange warten lassen, da sie im Koran gelesen habe und gegenüber Besuchern unwirsch reagiert habe, obwohl sie zu gegenteiligem Verhalten ermahnt worden sei, ist dieser Sachvortrag schon inhaltlich und zeitlich nicht ausreichend substantiiert.
3.
Jedenfalls aber fällt die Interessenabwägung im Einzelfall vorliegend zu Gunsten der Klägerin aus.
a)
Bei der Interessenabwägung im Einzelfall ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf sowie der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, Geht es wie vorliegend um eine Kündigung aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers, bildet der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung ein wichtiges, oft das wichtigste Abgrenzungskriterium. Deshalb können verhaltensbedingte Gründe eine außerordentliche Kündigung in der Regel nur dann rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig, sondern auch schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat. Ausnahmsweise kann auch ein schuldloses oder nur gering schuldhaftes Verhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn schwerwiegende Pflichtverletzungen wie etwa Störungen der Sicherheit des Betriebes durch das Fehlverhalten, Störungen durch fortlaufende Tätlichkeiten, schwerste Beleidigungen etc. vorliegen, die eine äußerst schnelle Reaktion des Arbeitgebers erforderlich machen, um ein weiteres derart schwerwiegendes Verhalten zu unterbinden (BAG 21.01.1999 – 2 AZR 665/98-; vgl. auch BAG 03.11.2011 -2 AZR 748/10-, Rn. 21, jeweils zitiert nach juris).
Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich auf krankheitsbedingte Gründe kann es erforderlich sein, dass er substantiiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte (BAG 03.11.2011, aaO., Rn. 23).
b)
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 26.02.2018 (Bl. 199 ff. d.A.) geltend gemacht, sie habe die Schreiben, so auch das Schreiben vom 24. Juli 2017 im Zustand einer akuten Psychose verfasst. Sie hat sich hierbei auf das Fachärztliche Attest des sie behandelnden Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie vom 26.02.2108 berufen und durch das Beweisangebot durch Einholung eines Sachverständigengutachtens verdeutlicht, dass sie bereit ist, sich einer solchen Begutachtung zu unterziehen. In diesem Attest heißt es, dass die Briefe darauf schließen lassen, dass sich die Klägerin beim Verfassen der Briefe in einem psychotischen Zustand mit einer deutlichen Einschränkung der Einsicht und Steuerungsfähigkeit befand. Damit hat die Klägerin ausreichend substantiiert dargelegt, aufgrund welcher Tatsachen eine ausreichende Steuerungsfähigkeit nicht bestand. Diese Behauptungen erfolgten auch nicht „ins Blaue hinein“. Für die medizinische Einschätzung des behandelnden Arztes sprechen auch das Schreiben der Klägerin vom 24.07.2017 sowie die nachfolgenden Schreiben vom 11.08.2017 (Bl. 44 f., 47 f. d.A.) und 28.8.2017 (Bl. 52 ff. d.A.), die von starker Verwirrung und ganz erheblichem Realitätsverlust zeugen.
Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, darzulegen und ggfs. Beweis dafür anzubieten, dass ein krankheitsbedingter Verlust der Steuerungsfähigkeit infolge psychotischer Zustände nicht vorlag, woran es fehlt. Soweit die Beklagte darauf abstellt, das fachärztliche Attest sei Monate nach dem Schreiben der Klägerin vom 24.07.2017 verfasst worden und gebe lediglich die von der Klägerin geschilderte Sichtweise wieder, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dies lediglich Bedeutung für die Frage hätte, ob der Beweiswert des Attestes beeinträchtigt ist, aber nichts daran ändert, dass aufgrund des ausreichend substantiierten Sachvortrags der Klägerin zu ihrer Erkrankung, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese die Steuerungsfähigkeit nicht erheblich herabsetzte bzw. ausschloss, der Beklagten oblag. Zum anderen zieht der Arzt im genannten Attest eine durchaus nachvollziehbare Schlussfolgerung aus dem Inhalt der genannten Schreiben.
c)
Keine andere Beurteilung ergibt sich unter Einbeziehung der bei der Beklagten im Jahr 2016 eingegangenen anonymen Schreiben (Bl. 33 f., 38 ff. und 43 d.A.), selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, diese seien von der Klägerin verfasst worden.
Die Schreiben waren der Beklagten allesamt weitaus länger als 2 Wochen vor Zugang der Kündigung bekannt. Ungeachtet dessen können derart verfristete Kündigungsgründe unterstützend zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden, wenn es sich um gleichartige Verfehlungen handelt und die früheren Vorgänge mit den innerhalb der Ausschlussfrist bekannt gewordenen in einem so engen sachlichen Zusammenhang stehen, dass die neuen Vorgänge ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bilden, die zum Anlass der Kündigung genommen worden sind (BAG 15.03.2001 -2 AZR 147/00- Rn. 15, juris).
Wenn die Klägerin diese Schreiben verfasst hat, gelten die obigen Ausführungen unter b) auch für diese Schreiben. Auch diese sind von starker Verwirrung und einem Verlust des Realitätsbezugs geprägt, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, die Schreiben seien vorwerfbar verfasst worden.
d)
Ein Sachverhalt, der nach den oben dargestellten Maßstäben eine außerordentliche Kündigung auch ohne vorwerfbares Verhalten rechtfertigen könnte, liegt nicht vor. Durch das Schreiben vom 24. Juli 2017 werden weder besonders schwerwiegende Vertragsverletzungen begangen, noch konnte die Beklagte davon ausgehen, dass sich schwerwiegende Vertragsstörungen auch zukünftig wiederholen. Diese Annahme wäre nur berechtigt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass die Klägerin auch zukünftig aufgrund psychotischer Zustände weitere Pflichtverletzungen schwerwiegender Art begehen werde, was voraussetzen würde, dass eine Behandlung, etwa in Form medikamentöser Einstellung, nicht erfolgversprechend ist bzw. eine Behandlungsbereitschaft der Klägerin nicht bestand. Derartige Anhaltspunkte hat die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht nicht dargelegt.
e)
Die Berufungskammer muss aus den genannten Gründen daher von einem nicht vorwerfbaren Verhalten der Klägerin ausgehen, welches maßgeblich durch eine psychische Erkrankung (Psychose) ausgelöst war. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass es auch bei ärztlicher Behandlung und medikamentöser Einstellung zu Rückfällen kommen wird, die aufgrund eines Verlustes der vollen Steuerungsfähigkeit mit massiven Störungen des Betriebsfriedens einhergehen werden, sind nicht dargelegt worden. Unter Berücksichtigung von Lebensalter und Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses überwiegt daher das Interesse der Klägerin an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
4.
Auch die außerordentliche Kündigung vom 11. August 2017 mit Auslauffrist bis zum 31. März 2017 ist rechtsunwirksam. Wie bereits ausgeführt, kommt bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist nur in Ausnahmefällen in Betracht (BAG 13.05.2015 -2 AZR 531/14-; siehe oben B I 1). Ein derartiger Ausnahmefall liegt nicht vor, da -wie soeben ausgeführt- es bereits an einer Pflichtverletzung fehlt, die so gravierend ist, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte und es nur aufgrund besonderer hier nicht dargelegter Umstände es der Beklagten zumutbar wäre, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten.
II.
Auch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 28. September 2017 und die außerordentliche Kündigung vom 16.10.2017 mit Auslauffrist zum 30. Juni 2018, die die Beklagte jeweils auf das Schreiben der Klägerin vom 28. August 2018 stützt, haben das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Die Beklagte hat bei beiden Kündigungen die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.
1.
Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Dies ist dann der Fall, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt (Senat 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 – aaO). Solange er die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Um den Lauf der Frist nicht länger als notwendig hinauszuschieben, muss eine Anhörung allerdings innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Die Frist darf im Allgemeinen, und ohne dass besondere Umstände vorlägen, die der Arbeitgeber darlegen muss, nicht mehr als eine Woche betragen (vgl. etwa BAG 27.01.2011 -2 AZR 825/09-, Rn15; 02.03.2006 – 2 AZR 46/05 – Rn. 24, juris). Die einwöchige Anhörungsfrist läuft ebenfalls mit Kenntnis des kündigungsauslösenden Vorfalls an (BAG 01.06.2017 -6 AZR 720/15- Rn.66, juris). Wird die Regelfrist zur Anhörung ohne erheblichen Grund überschritten, dann beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB mit dem Ende der Regelfrist (BAG 31.03.1993 -2 AZR 492/92- Rn. 29; KR-KSchG/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 349; APS/Vossen § 626 BGB Rn. 130). Diese Grundsätze gelten auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG 23.01.2014 -2 AZR 582/13-, juris).
2.
Das Schreiben der Klägerin vom 28. August 2017 ging am Montag, den 4. September 2018 bei der Beklagten ein. Sie hatte damit an diesem Tag Kenntnis von dem aus ihrer Sicht kündigungsbegründenden Vorfall. Die Regelfrist zur Anhörung der Klägerin begann damit am 5. September 2017 und endete mit Ablauf von Montag, dem 11. September 2017 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Innerhalb dieser Frist erfolgte keine Anhörung der Klägerin. Dieser war Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. September 2017 gegeben worden. Einen erheblichen Grund zur Überschreitung der Regelfrist von 1 Woche hat die Beklagte nicht dargelegt. Folge der Überschreitung der Regelfrist ist, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB am 11. September 2017 begann und mit Ablauf des 25. September 2017 endete. Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten gem. Schreiben vom 28. September 2017 ging der Klägerin daher erst nach Ablauf der Kündigungserklärungsfrist zu.
Erst recht wurde die auf den gleichen Sachverhalt gestützte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gemäß Schreiben der Beklagten vom 16. Oktober 2017 nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt.
3.
Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. Dauerstörtatbestandes.
Bei „Dauerstörtatbeständen“, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen (z.B. unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit), lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Störung auch noch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat (BAG 26.11.2009 -2 AZR 272/08- Rn. 15, juris; vgl. etwa ErfK/Niemann, 19. Aufl., § 626 BGB Rz. 212 ff.). Ein solcher Fall ist vorliegend ersichtlich nicht gegeben.
Insbesondere handelt es sich nicht um einen Dauertatbestand, wenn der Arbeitnehmer mehrere Pflichtverletzungen begangen hat und hierdurch ein fortwirkender Vertrauensverlust beim Arbeitgeber entsteht. Es kommt nicht auf die Dauer des Vertrauensverlustes, sondern auf die Dauer der Tatsachen an, die den Vertrauensverlust hervorrufen (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 46/05-, Rn. 26, juris). Das Fehlverhalten der Klägerin, auf das die Beklagte die Kündigung stützt, war jedoch abgeschlossen. Selbst wenn die Pflichtverletzungen der Klägerin in Form früherer Schreiben und dem Schreiben vom 28. August 2017 zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden könnten, beginnt in derartigen Fällen die Ausschlussfrist mit mit dem letzten Vorfall, den der Arbeitgeber zum Anlass für die Kündigung nimmt (BAG 01.06.2017 -6 AZR 720/15- Rn.65, juris).
C.
Auf die Berufung der Klägerin war daher das angefochtene Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich teilweise abzuändern und die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.
