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Fristlose Kündigung wegen händischer Korrektur von Wägungen

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 7 Sa 179/19 – Urteil vom 15.01.2020

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27. März 2019, Az.: 12 Ca 1418/18, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 8. Mai 2018 sowie die ordentliche Kündigung vom 25. Juli 2018, die Weiterbeschäftigung des Klägers und Annahmeverzugsvergütungsansprüche.

Die Beklagte ist Teil einer Unternehmensgruppe mit Schwerpunkten in der Roh- und Baustoffproduktion sowie im Straßen- und Tiefbau. Sie betreibt ein Werk S., einen Steinbruch in D.. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Am 10. April 2014 fand gemeinsam mit den Beschäftigten am Standort N. unter anderem mit Zuständigkeit auch für den Betrieb in S. in H. eine Betriebsratswahl statt. Ausweislich der Wahlniederschrift vom 11. April 2014 (Blatt 146 f. der Akte) wurden die Gewählten durch Aushang bekannt gemacht. Im Jahr 2018 fanden die gemeinsamen Betriebsratswahlen für den Betriebsrat der Beschäftigten an den Werken S., N., E., B., und G. am 8. Mai 2018 statt. Das Wahlergebnis dieser letzten Betriebsratswahl wurde ausweislich der Wahlniederschrift (Blatt 148 der Akte) und Bekanntmachung der Gewählten (Blatt 149 der Akte) am 11. Mai 2018 bekannt gegeben.

Der 1961 geborene, verheiratete Kläger ist Vater von zwei Kindern bei zuletzt einem Kinderfreibetrag. Er war seit dem 7. Februar 2007 Mitarbeiter der Beklagten im Bereich Betriebselektronik, zuletzt war er Betriebsleiter des Werks S.. Als Betriebsleiter unterstand der Kläger direkt der Geschäftsführung sowie dem seinerzeit technischen Leiter H.. Der Kläger ist ausweislich des Handelsregisters des Amtsgerichts Limburg Inhaber der Firma X Baudienstleistungen e. K. mit Sitz in H..

Die Anlage 1 zu dem zwischen dem Kläger und der X GmbH H. geschlossenen Arbeitsvertrag vom 21. Juni 2011 – Nachtrag 3 vom 21. Februar 2015 (Blatt 128 der Akte) enthält eine Gewinnbeteiligungsregelung für die Laufzeit 2015 – 2017. Der jährliche Bruttoverdienst des Klägers im Jahr 2017 betrug ausweislich der elektronischen Lohnsteuerbescheinigungen für Januar bis Juli 2017 (Blatt 36 der Akte) sowie für August bis Dezember 2017 (Blatt 37 der Akte) insgesamt 57.811,24 €. Das durchschnittliche Bruttomonatsentgelt des Klägers ermittelt aus den Zahlungen für die Monate Januar 2018 bis April 2018 beläuft sich auf 4.609,27 € brutto. Der Monat Mai 2018 wurde von der Beklagten anteilig mit einem Gesamtbrutto in Höhe von 1.406,40 € (vergleiche Lohn-/Gehaltsabrechnung 05.2018, Blatt 69 der Akte) abgerechnet.

Da weder die Geschäftsführung noch Herr H. täglich vor Ort waren, war der Kläger in deren Abwesenheit für den ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf des Tagesgeschäfts im Werk S. verantwortlich. Er war insoweit gegenüber den weiteren Mitarbeitern des Werks weisungsbefugt. Zu diesen Mitarbeitern zählt unter anderem der zum 15. Januar 2018 neu eingestellte Produktionsmitarbeiter K..

Im Werk S. wird Basaltgestein gewonnen, zerkleinert und klassiert. Die produzierten Produkte werden vor Ort gelagert und abverkauft. Die Kunden holen die Natursteinware entweder selbst ab oder beauftragen einen Spediteur mit der Abholung, wobei die einzelnen Spediteure in der Regel für verschiedene Kunden tätig sind. Die Natursteinwaren werden dann häufig direkt auf die Baustelle geliefert. Bei Abholung von Natursteinwaren sind regulär zwei Wägungen des Fahrzeugs auf der Fahrzeugbrückenwaage vorzunehmen, einmal im Leerzustand („1. Wägung“) und einmal nach dem Aufladen der Ware („2. Wägung“). Die Waagesoftware ist so programmiert, dass ein Abschluss der Verwiegung inklusive Erstellung eines Lieferscheins nicht erfolgen kann, wenn die Fahrzeugkombination das Gesamtgewicht von 40 t überschreitet. Der Fahrer unterschreibt nach Bestätigung des Verwiegers den Lieferschein digital auf einem Tablet, bevor der gegengezeichnete Lieferschein in zweifacher Ausfertigung ausgedruckt wird. Beide Exemplare erhält der Fahrer. Es werden auf dem Lieferschein unter anderem die Lieferscheinnummer, das Kfz-Kennzeichen sowie der Spediteur und das abgeholte Material ausgewiesen. Die beiden Wägungen werden jeweils mit Datum und Uhrzeit erfasst. Zur Erfassung aller relevanten Daten werden grundsätzlich nach jedem Tagesabschluss alle Verwiegedaten des Betrachtungszeitraums (das heißt seit dem letzten Tagesabschluss), Barverkäufe und Käufe auf Rechnung an die Faktura-Abteilung übermittelt. Die Lieferscheine werden dann in den Folgetagen fakturiert und entsprechende Rechnungen erzeugt.

Regelmäßig gibt es Lkw, die pro Tag mehrmals das Betriebsgelände aufsuchen und beladen werden. Zum Teil warten die Lkw hintereinander in einer Schlange an der Waage, um dann nach und nach mit den entsprechenden Frachtpapieren und nach diesbezüglicher Dokumentation das Gelände verlassen zu können.

Am 21. März 2018 fuhr im Beisein des seinerzeit technischen Leiters H. und des Klägers ein Fahrzeug der Firma H. Betonwerke GmbH (Kennzeichen: XY 123) gegen 16:00 Uhr mit einem Rad von der Waage, wodurch die Waage ein geringeres Gesamtgewicht auswies. Herr H. wies auf das maximal zulässige Gesamtgewicht (40 t) hin, das Fahrzeug wurde auf seine Anweisung vom Kläger wegen Überladung zum Abladen eines Teils der Ladung geschickt. Ferner wies Herr H. den Kläger anlassbezogen darauf hin, dass die Beklagte eine Umgehung der Mechanismen der elektronischen Waage nicht wünsche oder dulde.

Mit Schreiben vom 25. April 2018 wurde der Kläger wegen nicht ausreichender Qualitätsendkontrolle hinsichtlich der Materiallieferungen abgemahnt. Wegen des Inhalts dieser Abmahnung wird auf Blatt 80 der Akte Bezug genommen.

Am 4. Mai 2018 befand sich der technische Leiter am Werk S.. Der Kläger war dort an diesem Tag als Wäger tätig. Gegen 9:30 Uhr fuhr ein Lkw der Firma H. Betonwerke GmbH, amtliches Kennzeichen der Zugmaschine XY 45, auf die Waage. Die Waage zeigte ein Bruttogewicht von 40,86 t an. Der Kläger begann, dass Bruttogewicht durch manuelle Eingabe auf 40 t zu ändern. Herr H. sprach den Kläger auf die Überladung an und gab die Anweisung, etwas abzuladen, da überladen. Der Kläger gab die Anweisung an den Fahrer des Lkw weiter. Daraufhin kehrte der Fahrer zu seinem Fahrzeug zurück, fuhr zurück zum Lagerplatz, wo er einen Teil der Ladung ablud. Herr H. wies den Kläger ausdrücklich darauf hin, dass nicht nur softwaretechnisch bei 40 t Schluss sei, sondern auch gesetzlich ein Gesamtgewicht von über 40 t verboten sei. Herr H. erklärte weiter, er wolle auch keine „Waage-Entlastung“. Diese Sicht-und Vorgehensweise bestätigte der Kläger gegenüber Herrn H. mündlich mit den Worten: „Ja ich weiß, Sie haben recht“. Unmittelbar danach verließ Herr H. das Waagegebäude, um draußen neben der Waage ein Telefonat zu führen. Noch während des Telefonats fuhr der nächste beladene Lkw (amtliches Kennzeichen XY-X 123) auf die Waage. Das angezeigte Bruttogewicht belief sich auf 41,04 t, Der Fahrer des Lkws ging in das Waagegebäude, kam nach einem kurzen Augenblick mit Lieferpapieren (Blatt 59 der Akte) in der Hand aus dem Gebäude, stieg in sein Fahrzeug und fuhr von der Fahrzeugwaage. Herr H. ging daraufhin zum Kläger und forderte diesen auf, den Lkw sofort zurückzurufen, einen Teil entladen zu lassen und den Lieferschein zu stornieren.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher fristgemäßer Kündigung vom 8. Mai 2018 (Blatt 5 der Akte).

Mit anwaltlichen Schreiben vom 7. Juni 2018 stellte die Beklagte Strafantrag (Blatt 358 ff. der Akte, Az. 2020 Js 43311/18).

Seit dem 1. Juli 2018 ist der Kläger anderweitig beschäftigt.

Mit Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2018 (Blatt 61 ff. der Akte) hörte die Beklagte den bei ihr am 8. Mai 2018 gewählten Betriebsrat bezüglich einer (weiteren) hilfsweisen ordentlichen Kündigung an. Mit Datum vom 24. Juli 2018 (Blatt 67 der Akte) äußerte sich der Betriebsrat dahingehend, keine Stellungnahme abzugeben.

Mit Datum vom 25. Juli 2018 (Blatt 35 der Akte) sprach die Beklagte eine weitere, nunmehr ordentliche Kündigung zum 30. September 2018 aus.

Am 11. Oktober 2018 erfolgte aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Koblenz, Az. 30 Gs 6762/18, vom 12. September 2018 eine Hausdurchsuchung beim Kläger.

Mit seiner am 18. Mai 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 28. Mai 2018 zugestellten Kündigungsschutzklage wandte sich der Kläger gegen die Kündigung vom 8. Mai 2018. Der Kläger erweiterte seine Klage mit Schriftsätzen vom 15. August 2018 (am gleichen Tag beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 20. August 2018 zugestellt), 27. September 2018, 24. Oktober 2018 unter anderem hinsichtlich der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2018.

Der Kläger war der Ansicht, Kündigungsgründe lägen hinsichtlich der Kündigung vom 8. Mai 2018 nicht vor. Diese Kündigung sei mangels Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Betriebsratswahlen 2018 hätten sich auf Veranlassung der Beklagten verzögert. Insoweit wirke die Amtszeit des vorangegangenen Betriebsrats zumindest bis zum 31. Mai 2018 fort.

Seine Zahlungsansprüche errechneten sich auf der Basis des Jahreseinkommens für 2017 auf einem durchschnittlichen Monatsverdienst in Höhe von 4.817,60 €. Hierbei seien selbstverständlich auch die Gratifikationen zu berücksichtigen.

Auch für die ordentliche Kündigung vom 20. Juli 2018 lägen keine Kündigungsgründe vor. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat sei auch zu dieser Kündigung nicht angehört worden.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 8. Mai 2018 das Arbeitsverhältnis der Partei nicht beendet hat;

2. die Beklagte zu verurteilen ihn zu den bisherigen geltenden Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2018 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat, sondern dieses weiter fortbesteht;

4. die Beklagte zu verurteilen an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2018 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2018 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dadurch, dass der Kläger am 4. Mai 2018 ein Bruttogewicht von 40,00 t entgegen der unmittelbar zuvor ausdrücklich erteilten anders lautenden Weisung seines Vorgesetzten, des technischen Leiters H. per „Hand“ eingesetzt habe, habe er vorsätzlich eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Diese Pflichtverletzung sei geeignet, sowohl den Fahrer als auch andere Verkehrsteilnehmer durch die Überladung zu gefährden. Durch das zusätzliche Gewicht könne sich die Fahrdynamik des Lkw entscheidend verändern. Auch der Bremsweg verlängere sich durch eine Überladung des Lkw. Die nachträgliche Änderung des Lieferscheins führe zudem zu einer Differenz zwischen dem tatsächlich ausgegebenen und dem abgerechneten Schüttgut. Dadurch werde sie auch finanziell geschädigt.

Ihre klaren Vorgaben zur rechtskonformen Handhabung der Waage und unbedingten Kontrolle des Gesamtgewichts seien dem Kläger als Betriebsleiter selbstverständlich bekannt gewesen.

Vom Kläger vorgelegte Lieferscheine zum Nachweis einer betrieblichen Praxis einer händischen Änderung bei Überladung wiesen die M. GmbH, dort das Werk F., aus und hätten daher für dieses Verfahren keine Relevanz. Des Weiteren sei der Beladungs- und Verwiegungsprozess beim Asphaltmischgut nicht vergleichbar. Ein exaktes Dosieren ohne Waageeinrichtung unter dem Silo sei schwierig und ein teilweise Abladen von heißem Asphalt nicht praktikabel, daher würden hier Toleranzen innerhalb des gesetzlichen Rahmens systemisch erlaubt. Die vom Kläger vorgelegten Lieferscheine, die ständig praktizierte Handeingaben belegen sollten, entstammten nicht dem Werk S., sondern einem Recyclingplatz. Der Absturz des Rechners habe in diesem Fall die Handeingaben zur Abfertigung der Kunden notwendig gemacht. Auswertungen zur Häufigkeit der Handeingaben und der eingegebenen Gewichte vor und nach der Tätigkeit des Klägers im Betrieb S. belegten eindrucksvoll das Ausmaß der weisungswidrigen Handeingaben, welche unter der Verantwortung des Klägers systematisch vorgenommen worden seien. So genannte „Waage-Entlastungen“ durch den Zeugen H. nach Ausscheiden des Klägers seien ihr weder bekannt noch könne sie sich ein solches Verhalten vorstellen.

Der Kläger sei darüber hinaus wiederholt seiner Pflicht nicht nachgekommen, eine ausreichende Qualitätsendkontrolle an den ausgelieferten Gesteinskörnungen vorzunehmen. Kundenreklamationen wegen Qualitätsproblemen der ausgelieferten/ausgehenden Gesteinskörnungen habe der Kläger im Zeitraum Ende August 2017 bis Anfang September 2017 versucht „im Alleingang“ zu bearbeiten/zu regeln. Der Zeuge H. habe den Kläger daraufhin neben einer mündlichen Unterredung am 29. September 2017 mit ergänzender E-Mail vom 2. Oktober 2017 angewiesen, bei Beschwerden/Reklamationen sofort den Vertrieb und die technische Leitung zu informieren. Den Erhalt dieser E-Mail habe der Kläger mit E-Mail-Nachricht vom 4. Oktober 2017 bestätigt und erklärt, er erkenne die beschriebene Vorgehensweise an und werde sich strikt daran halten.

Die Beklagte war der Ansicht, sollte das Arbeitsverhältnis nach Auffassung des Gerichts fortbestehen, müsse sich der Kläger anrechnen lassen, was er durch anderweitige Arbeit verdient habe bzw. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Schließlich könnten dem Kläger öffentlich-rechtliche Leistungen infolge Arbeitslosigkeit für die Zwischenzeit gezahlt worden sein. Hilfsweise begehre sie daher Auskunft über die Höhe des vom Kläger ab dem 8. Mai 2018 erzielten anderweitigen Verdienstes bzw. bezogener öffentlich-rechtlicher Leistungen. Bis der Kläger ausreichende Auskunft erteilt haben sollte, mache sie von ihrem Recht Gebrauch, etwaige Zahlungen zu verweigern.

Gegenstand des Strafverfahrens gegen den Kläger sei der Verdacht, dass er im Zeitraum 2013 – 2018 als Betriebsleiter des Werks S. unter Umgehung der firmeneigenen Erfassungs- und Abrechnungssysteme Ware an Kunden ohne Firmenrechnung überlassen und hierfür Zahlungen an sich selbst erhalten habe. Herr K. habe sich an den technischen Leiter H. gewandt und berichtet, ihm sei vom Kläger keine eigene Kennung eingerichtet worden. Der Kläger habe ihn, als er im Wiegehaus ausgeholfen habe, mehrfach angewiesen, Kunden bzw. Speditionsunternehmen zwar einzuwiegen, jedoch den Wiegevorgang vor Erfassung des Lieferscheins abzubrechen. Auf Nachfrage habe der Kläger verschiedene Gründe angegeben, darunter zum Beispiel, dass das Kontingent noch nicht voll sei oder eine Reklamation vorliege. Die Gewichte der 1. und 2. Wägung habe der Mitarbeiter K. stattdessen auf einen Zettel aufschreiben sollen, um diesen dem Kläger im Nachgang zu geben. Der Kläger habe den Zettel meistens zusammengeknüllt und in den Papierkorb geworfen. Weiterhin habe Herr K. Herrn H. berichtet, dass Kunden vereinzelt auf dem Werksgelände Bauschutt abgeladen hätten, was der Kläger dann über ein günstigeres Natursteinprodukt als Abverkauf deklariert und abgerechnet hätte bzw. ein Betrag „X“ von dem Kläger privat vereinnahmt worden sei, ohne einen offiziellen Barverkaufsbeleg generiert zu haben. Ferner hätte der Mitarbeiter K. Herrn H. berichtet, dass Spediteure im Einvernehmen mit dem Kläger auch vereinzelt an der Werkstankstelle ihr Fahrzeug betankt hätten. Allein im Zeitraum vom 6. April 2018 bis 7. Mai 2018 habe die interne Überprüfung durch sie mittels Durchsicht der Überwachungsbänder (das Gelände sei teilweise offen videoüberwacht) und Auswertung der Wiegesoftware 99 Vorfälle mit einem geschätzten Schaden zu ihren Lasten in Höhe von über 10.000,00 € ergeben. Auch in diesem Zeitraum sei der Kläger für die ordnungsgemäßen Abläufe am Werk S. als Betriebsleiter verantwortlich gewesen und habe mithin diese Unregelmäßigkeiten zu verantworten.

Ferner sei der Kläger verdächtig, entgegen der betrieblichen Bestimmungen am 19. April 2018 einen Kunden auf ihre Kosten einen Lkw an firmeneigenen Zapfsäulen betanken gelassen zu haben. Weiter sei im Prüfzeitraum vom 6. April 2018 bis zum 7. Mai 2018 unter der Verantwortung des Klägers Kunden bzw. Spediteuren gestattet worden, Baustoffe auf dem Werksgelände abzuladen, ohne dass dies bei der Beklagten im System erfasst bzw. abgerechnet worden wäre, so am 6. April 2018 um 15:42 Uhr und um 17.17 Uhr (dunkelblauer Pkw mit einachsigem Anhänger – Bauschutt), am 20. April 2018 um 8:17 Uhr (roter Traktor und zweiachsiger Anhänger – Erdaushub), am 27. April 2018 um 11.22 Uhr (2-Achser-Pritsche – Wurzelstöcke) und am 2. Mai 2018 um 10.43 Uhr (grüner Traktor – Bauschutt). Ausweislich von neun auf den 14. September 2013 datierten Lieferscheinen seien an die Privatadresse des Klägers, damals noch die Baustelle „Z“, Lieferungen erbracht worden, von denen die Lieferscheine Nrn. 123 und 456 seitens ihrer Rechtsvorgängerin nicht in Rechnung gestellt und vom Kläger bezahlt worden seien. Der Schaden für die beiden nicht fakturierten Lieferungen betrage 111,32 € bzw. 107,58 €. Es sei weiter beim Kläger ein Schreiben aufgefunden worden, welches den Anschein erwecke, eine Gehaltsabrechnung ihrer Rechtsvorgängerin für die Ehefrau des Klägers zu sein, die zu keinem Zeitpunkt mit ihrem Wissen und aufgrund einer Entscheidung der Geschäftsführung ihrer Rechtsvorgängerin als Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen sei.

Unter Verantwortung des Klägers als Betriebsleiter seien wiederholt und in erheblichem Umfang Natursteinwaren an diverse Kunden abgegeben worden, ohne dass für diese Lieferscheine im System erfasst worden seien. Ohne Lieferscheine habe sie diese Waren nicht in Rechnung stellen können. Dadurch sei ihr ein Schaden entstanden. Die Lieferscheine des Werks seien fortlaufend nummeriert. Wegen der Schilderung von 146 Vorfällen im Einzelnen wird auf Seite 11 – 42 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 25. Februar 2019 (Blatt 226 – 257 der Akte) Bezug genommen.

Der – zwischenzeitlich gewählte – Betriebsrat sei über die Prüf- und Ermittlungsergebnisse informiert worden und stimme der Einbringung in das laufende Kündigungsschutzverfahren ausdrücklich zu.

Der Kläger hat erwidert, zu keinem Zeitpunkt seiner mehr als 12-jährigen Tätigkeit habe es je relevante Kritikpunkte gegeben. In allen Personalgesprächen sei er stets gelobt worden. Auch die Ergebnisse des Betriebs seien im Vergleich zu den anderen Betrieben der Beklagten vorbildlich gewesen.

Manipulationen bei der Handeingabe habe er zu keinem Zeitpunkt vorgenommen. Handeingaben hätten stets eine konkrete Veranlassung gehabt. Dies habe viele Gründe haben können. Zum Teil hätten technische Defekte bei der Silobeladung vorgelegen, sodass viel zu viel Wasser zugeführt worden sei. Zum Teil seien Beladungsmengen angeglichen worden. So seien leichte Überladungen nach unten korrigiert und im nächsten Fall sei eine Unterladung nach oben korrigiert worden. Zu keinem Zeitpunkt habe es einen Schaden oder Ausgaben von Waren ohne Berechnung gegeben.

Am 4. Mai 2018 habe es bereits wiederholt Überladungen gegeben. Das habe den Ausgangsverkehr aus dem Werk wiederholt blockiert und zum Rückstau an der Waage geführt. Insbesondere bei Lkw von Kunden, die mehrfach am Tag aufladen würden, werde in solchen Fällen gemäß ständiger Praxis in allen Werken der Beklagten regelmäßig deshalb auch eine leichte Überladung geduldet und zum Teil händisch korrigiert. Im Interesse der Kunden und des reibungslosen Ablaufs würden nur bei deutlichen Überladungen von über 1 t die Lkw wieder zurück und zum Abladen geschickt, um dann erneut gewogen und abgefertigt zu werden. Würde hier anders verfahren werden, so würden sich die Kundenbeschwerden häufen, möglicherweise Kunden abspringen und ein Umsatzverlust folgen, weil der Kunde selbst nicht für die Überladung und den damit einhergehenden möglicherweise erheblichen Zeitverlust verantwortlich sei. Es sei in diesem Zusammenhang außerdem auch darauf hinzuweisen, dass die Waage vor Ort ohnehin eine Toleranz von bis zu 2 % Abweichung aufweise. Wegen der bekannten Abweichungen und der zuvor beschriebenen geduldeten Praxis verließen im gesamten Betrieb der Beklagten täglich regelmäßig Lkw mit Überladung das Betriebsgelände.

Die Compliance-Richtlinien der Beklagten umfassten auch den Betrieb der M. GmbH. Dennoch werde hier regelmäßig und bewusst sowie in Kenntnis der Beklagten überladen. Dosieren sei bei Asphaltmischgut nicht schwerer als beim Beladen mit einem Radlader. Der Vortrag der Beklagten bestätige, dass es auch nach seinem Ausscheiden zu Handwägungen gekommen sei. Im Übrigen sei die überwiegende Anzahl der Wiegevorgänge nicht von ihm, sondern vom Mitarbeiter K. vorgenommen worden. Dabei habe dieser entgegen seiner (des Klägers) Anweisung sogar regelmäßig seine (des Klägers) Kennung genutzt. Wer letztlich wann welche Wiegevorgänge vorgenommen habe, lasse sich nach seiner Auffassung nur mit Vorlage der internen Dokumentation aufklären (Co-Check).

Schließlich (und entsprechendes sei sogar vom Zeugen H. praktiziert worden) würden von Mitarbeitern der Beklagten auch sogenannte „Waage-Entlastungen“ vorgenommen. Diese seien von ihm stets abgelehnt worden, weil sie unter anderem zu Beschädigungen der Waage führen könnten. Der Zeuge H. habe diese seinerseits jedoch nach seinem – des Klägers – Ausscheiden wiederholt veranlasst, damit überladene Lkw endlich das Betriebsgelände hätten verlassen können. Weil die geschilderte Praxis in den verschiedenen Ausformungen regelmäßig von der Beklagten nicht nur geduldet, sondern auch gewollt sei, um einen reibungslosen Betrieb und zufriedene Kunden zu gewährleisten, erkenne er kein Fehlverhalten, zumal es auch nie Abmahnungen diesbezüglich gegeben habe. Warum die Beklagte den konkreten Vorgang hier derartig durch den Zeugen H. aufgebauscht habe, könne er sich im Nachhinein sehr wohl damit erklären, dass er einen Platz besetzt habe, der zum Zeitpunkt des vermeintlich vertragswidrigen Verhaltens von dem Zeugen H. und einem erst kürzlich eingestellten Trainee benötigt worden sei.

Die langjährige Praxis führe auch nicht zu Ordnungswidrigkeitsverfahren. Auch werde die Fahrdynamik eines Lkws nicht verändert und der Bremsweg nicht verlängert. Die Zugmaschinen der gegenständlichen Lkw seien regelmäßig für 44 t ausgewiesen, der Auflieger zusätzlich für 39 t. Zu einer darüberhinausgehenden „Überladung“ sei es während seiner gesamten Beschäftigungszeit nie gekommen.

Die Abmahnung vom 25. April 2018 entbehre jeglicher Grundlage. Es sei falsch, dass er nicht hinreichend die Qualitätskontrolle gesichert habe. Die Reklamationsrate in dem von ihm geführten Betrieb sei eine der besten im gesamten Unternehmen gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe er gegen die Interessen der Beklagten gearbeitet. Im Gegenteil habe er ständig die Zufriedenheit der Kunden, einen reibungslosen und schnellen Ablauf sowie einen möglichst hohen Umsatz als Ziel vor Augen gehabt und gemäß der Protokolle der Mitarbeitergespräche und ausgelobten Gratifikationen diese Ziele auch stets erreicht.

Das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren entbehre jeglicher Grundlage. Zu keinem Zeitpunkt habe er unter Umgehung der firmeneigenen Erfassungs- und Abrechnungssysteme Ware an Kunden ohne Firmenrechnung überlassen und hierfür Zahlungen an sich selbst erhalten. Ebenso sei es falsch, dass er entgegen betrieblicher Bestimmungen Kunden auf Kosten des Arbeitgebers an firmeneigenen Zapfsäulen habe betanken lassen oder dass er es Kunden gestattet habe, Reststoffe auf dem Firmengelände entsorgen zu lassen. Er habe keine Lieferung unter den Liefer-/Wiegescheinen mit den Nrn. 123 und 456 erhalten. Unter diesen Nummern seien lediglich Kontrollverwiegungen vorgenommen worden. Bei dem aufgefundenen Schriftstück hinsichtlich seiner Ehefrau handele es sich tatsächlich um “Schmierpapier”, welches von den Ermittlungsbehörden bei der von der Beklagten veranlassten Hausdurchsuchung im Papierkorb gefunden worden sei. Auf dem Papier sei versehentlich eine Abrechnung seiner Ehefrau kopiert worden. Diese Abrechnung sei weder genutzt noch in Verkehr gebracht worden noch habe sie irgendetwas mit der Beklagten zu tun.

Zu bestreiten sei, dass er dem Zeugen K. keine eigene Kennung habe zuweisen wollen. Die Unsicherheit des Zeugen, dessen Unerfahrenheit mit dem System und die wiederholten Fehler hätten ihn (den Kläger) bereits mehrfach veranlasst, den Zeugen aufzufordern, sich endlich eine eigene Kennung einrichten zu lassen. Er könne insoweit nicht ausschließen, dass Fehler entstanden seien durch nicht korrekte Bedienung der Software des Zeugen K. Er habe den Zeugen K. nicht zu einem Fehlverhalten aufgefordert. Sollten tatsächlich, was von ihm weiterhin bestritten werde, Warenausgaben an Kunden erfolgt sein, ohne dass diese Waren in Rechnung gestellt und bezahlt worden seien, so sei dies ihm nicht bekannt. Er könne sich auch nicht erklären, wie es zu solchen Vorgängen habe kommen sollen. Er selbst habe noch nie ein Fahrzeug ohne Wiegen und ohne Lieferschein vom Gelände gelassen. Wegen des Vortrags des Klägers zu den einzelnen von der Beklagten aufgelisteten Vorfällen wird auf S. 5 – 7 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 11. März 2019 (Blatt 264 – 266 der Akte) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 27. März 2019 abgewiesen. Es hat – zusammengefasst – zur Begründung ausgeführt, die Kündigung vom 8. Mai 2018 habe das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung wirksam beendet. Die außerordentliche Kündigung gelte nicht bereits gemäß § 7 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG als rechtswirksam. Der Kündigung liege ein wichtiger Grund im Verhalten des Klägers nach § 626 BGB zugrunde. Der Kläger habe entgegen der ausdrücklichen Weisung seines Vorgesetzten vom 21. März 2018 und vom 4. Mai 2018 das angezeigte Gewicht des überladenen LKWs von 41,04 t auf 40,0 t korrigiert und entsprechend den Lieferschein ausgefüllt und den Lkw passieren lassen. Dadurch habe der Kläger das Vermögen der Beklagten gleich in zwei Fällen schädigen wollen. Neben der deliktischen Schädigung (§ 823 Abs. 1 BGB) liege zugleich eine arbeitsvertragliche schwerwiegende Pflichtverletzung vor, nämlich die Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht, das Vermögen des Arbeitgebers nicht zu schädigen. Der kurz zuvor erteilte Hinweis des technischen Leiters Herrn H. am 4. Mai 2018 sei eindeutig gewesen. Ein tatbestandsausschließender Rechtfertigungsgrund zugunsten des Klägers dergestalt, dass gemäß langjähriger Betriebspraxis und in Kenntnis der Beklagten Leichtüberladung geduldet und zum Teil händisch im Interesse der Kunden und des reibungslosen Ablaufes korrigiert hätte werden dürfen, liege nicht vor. Der Kläger habe nach dem Bestreiten der Beklagten eine entsprechende betriebliche Übung nicht substantiiert dargelegt. Aber auch selbst wenn eine solche betriebliche Übung in der Vergangenheit hätte bestanden haben sollen, so habe Herr H. als Vorgesetzter des Klägers diese mit seiner klaren Anweisung am 21. März 2018 aufgehoben, wonach die Umgehung der Waage-Software nicht zulässig und strengstens untersagt sei. Auf diese jedenfalls ab diesem Zeitpunkt bestehende Praxis sei der Kläger nochmals kurz vor seinem kündigungsrelevanten Verhalten mit aller Deutlichkeit hingewiesen worden. Der Kläger habe hiergegen auch nicht protestiert und damit erkennbar zum Ausdruck gebracht, entsprechend dieser Weisung auch in Zukunft zu handeln. Die fristlose Kündigung sei bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt. Die Kündigung sei nicht unverhältnismäßig. Insbesondere sei eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht erforderlich gewesen. Ein Arbeitnehmer müsse normalerweise davon ausgehen, dass er mit einem Vermögensdelikt zum Nachteil seines Arbeitgebers oder mit Diebstahl oder Unterschlagung von im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Sachen seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setze. Die konkreten Umstände des vorliegenden Falls rechtfertigten keine andere Beurteilung. Der Kläger habe trotz seiner langjährigen Beschäftigungszeit keinesfalls davon ausgehen können, dass die Beklagte es würde unbeanstandet lassen, wenn er trotz mehrfacher Anweisungen im Vorfeld durch seinen Vorgesetzten ein geringeres Gewicht auf den Lieferscheinen per Hand eintrage, als es tatsächlich der Fall gewesen sei. Allein wegen des dadurch eintretenden finanziellen Schadens bei der Beklagten sei dies ein schwerwiegender und aus sich selbst heraus verständlicher Pflichtverstoß. Zudem habe die in der Wiegesoftware eingebaute Sperre dem Kläger anschaulich vor Augen führen müssen, dass sein Verhalten unter keinen Umständen von der Beklagten geduldet werde und er damit insbesondere unmittelbar nach dem nochmaligen ausdrücklichen Hinweis durch seinen Vorgesetzten seinen Arbeitsplatz mit einem solchen uneinsichtigen Verhalten aufs Spiel setze. Auch die im Anschluss daran vorzunehmende Interessenabwägung im eigentlichen Sinn falle zum Nachteil des Klägers aus. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB habe die Beklagte eingehalten. Die außerordentliche Kündigung sei auch nicht wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe bei der Beklagten kein Betriebsrat bestanden. Die weiteren Anträge des Klägers hätten keinen Erfolg gehabt. Der Kläger könne auch kein Gehalt für den Monat Mai 2018 bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung verlangen. Einerseits habe die Beklagte unbestritten behauptet, das Arbeitsverhältnis für den Monat Mai mit 1.406,40 € brutto ordnungsgemäß abgerechnet zu haben. Zum anderen legte der Kläger bei der Berechnung des Gehaltsanspruchs sein Jahreseinkommen einschließlich aller Gratifikationen aus dem Jahr 2017 zugrunde und errechne damit ein höheres Gehalt als ihm für Mai zustehe. Da er ein Grundgehalt nicht genannt habe, könne dieses auch nicht hilfsweise zugrunde gelegt werden. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Blatt 289 ff. der Akte) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 10. April 2019 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 3. Mai 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und innerhalb der durch Beschluss vom 11. Juni 2019 bis einschließlich 10. Juli 2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 10. Juli 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 14. Januar 2020, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Blatt 325 ff., 419 f. der Akte), zusammengefasst geltend,

die am 8. Mai 2018 ausgesprochene fristlose Kündigung sei nicht wirksam. Es liege bereits kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor. In den elf Jahren als Betriebsleiter seien die Betriebsergebnisse hervorragend gewesen und seine jährlichen Bewertungen hätten keinen Grund zu Beanstandungen bezüglich seines Verhaltens oder auch der Abläufe gegeben. Insbesondere die zügige Abwicklung beim Beladen und Wiegen sei nicht nur im Werk S. genauso gehandhabt worden, sondern auch stetige Korrekturen seien “gang und gäbe” gewesen. Es erschließe sich für ihn bis heute nicht, wo sein Fehlverhalten liegen solle, zumal er die Anweisung seines Vorgesetzten H. wegen der ständigen Praxis zum einen nicht als ernst gemeint und relevant für die weiteren Abläufe aufgefasst habe und erst recht keine Anhaltspunkte dafür gehabt habe, dass er sich der Gefahr einer (fristlosen) Kündigung aussetze. Zum anderen habe er weder Schädigungsabsicht gehabt, noch sei ein Schaden eingetreten. Zwischen ihm und dem Zeugen H. habe bis zur Kündigung ein sehr freundschaftliches Verhältnis bestanden. Der Zeuge H. habe sich nur unregelmäßig im Werk eingefunden. In der Regel habe er keine Anweisungen gegeben. Die hier vorgeworfene Verhaltensweise sei ständige betriebliche Übung gewesen.

Selbst wenn ein wichtiger Grund vorliegen würde, hätte nach seiner Auffassung das Arbeitsgericht die Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht korrekt vorgenommen. Hier sei insbesondere (auch weil keine Zeugen vernommen worden seien) wiederum nicht berücksichtigt worden, dass er nicht habe annehmen können, dass sein Verhalten als vertragswidrig ausgelegt und einen fristlosen Kündigungsgrund begründen könnte, zumal die vermeintlichen zwei Anweisungen des Vorgesetzten allesamt an einem Tag erfolgt seien und hierzu weder ein aufklärendes Gespräch noch ein klares Verbot ausgesprochen und auf die sofortige Änderung der jahrelangen Praxis hingewiesen worden sei.

Es sei falsch, dass er zu wenig abgerechnete Mengen handschriftlich nicht bzw. erst auf Verlangen des technischen Leiters notiert habe. Schließlich würden im Betrieb der Beklagten regelmäßig eine Vielzahl von Lkw verladen, sodass es stets zu einem Stau von mehreren Lkw an der Waage komme. Soweit dann eine Korrektur vorgenommen werden müsse und der Lkw erneut von der Waage herunter zum Abladen und erneuten Beladen fahren müsse, führe dies selbstverständlich zu einer erheblichen Verzögerung, weil das Fahrzeug sich erneut in die Schlange wartender Lkw an der Waage einreihen müsse.

Des Weiteren sei die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Das Strafverfahren werde zum Ergebnis haben, dass er sich kein Fehlverhalten vorzuwerfen habe. Insbesondere am 4. Mai 2018 habe es kein Fehlverhalten gegeben. Die betriebliche Übung habe darin bestanden, dass pro Ladung ein Abgleich dahingehend erfolgt sei, dass der Kunde am Ende des Tages eine bestimmte Gesamtmenge abgenommen gehabt habe. Vorliegend habe es sich um die R. GmbH aus R. gehandelt, die eine Gesamtmenge abzunehmen gehabt habe und daher den gesamten Tag mit einem Lkw Ladungen aus dem Steinbruch der Beklagten zu einem Kunden verbracht habe. Die abgenommenen Mengen der Firma R. hätten bei deren Kunden eingebaut werden müssen. Hierfür sei von Seiten der Firma R. vorgegeben gewesen, dass die Berechnungen und Wiegekarten stets 40 t aufzuweisen gehabt hätten. Sei es bei der Beladung aber tatsächlich zu einer Überladung von beispielsweise 41 t gekommen, so sei es regelmäßige Praxis gewesen, dass auf Rechnung und Wiegekarten 40 t vermerkt worden seien. Bei der nächsten Ladung sei dann versucht worden, 39 t zu laden, um entsprechend den Ausgleich herzustellen. Vorgabe sei dabei stets gewesen, dass selbstverständlich der Kunde der Firma R. das vollständige bestellte Füllmaterial zu erhalten gehabt habe und im Hinblick auf die gesamte Lieferung nie zu wenig oder zu viel Material geliefert worden sei. Insbesondere hätten die Lkw mit möglichst wenig Wartezeit ständig zwischen Steinbruch und Kunden hin und her fahren sollen. Ausweislich der Wiegekarten vom 4. Mai 2018 sei die Ladung um 9.46 Uhr die streitgegenständliche, abgemahnte und korrigierte Ladung gewesen. Die Ladung um 8.39 Uhr habe tatsächlich 38,70 t aufgewiesen, sei aber (zu Lasten des Kunden) mit 40 t vermerkt worden. Die Ladung um 8.00 Uhr habe sich tatsächlich auf lediglich 38,90 t belaufen, sei aber (erneut zu Lasten des Kunden) wiederum mit 40 t vermerkt gewesen. Die Ladung um 9.40 Uhr habe sich schließlich auf 41,04 t belaufen und sei nun wegen des Ausgleichs ebenfalls auf 40 t händisch korrigiert worden. Die Differenzen zwischen der tatsächlich gewogenen Menge und der händisch eingegebenen Menge von 40,00 t seien auf einem Schmierzettel notiert worden, die zum Teil am Ende des Tages vernichtet worden seien.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 8. Mai 2018 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat;

2. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen geltenden Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter als Betriebsleiter zu beschäftigen;

3. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2018 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat, sondern dieses weiter fortbesteht;

4. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, die Beklagte zu verurteilen an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2018 zu zahlen;

5. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2018 zu zahlen;

6. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2018 zu zahlen;

7. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2018 zu zahlen;

8. unter Abänderung des am 27. März 2019 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz, Aktenzeichen 12 Ca 1418/18, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.817,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2018 zu zahlen die Beträge aus den Ziffern 6., 7. und 8. abzüglich insgesamt 13.500,00 € brutto.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 16. September 2019 sowie des Schriftsatzes vom 14. Januar 2020, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Blatt 350 ff., 425 der Akte), als rechtlich zutreffend.

Es sei nicht korrekt, dass das Arbeitsverhalten des Klägers bis zur Kündigung keinen Grund zu Beanstandungen ihrerseits gegeben hätte. Sie bestreite ausdrücklich, dass stetige Korrekturen mit ihrem Wissen und Einverständnis “gang und gäbe” gewesen wären. Dem Kläger fehle bis heute jegliche Einsicht eines Fehlverhaltens. Die vom Kläger behaupteten Verzögerungen, die ein erneutes Ab- und Beladen verursachen könnten, seien durch An- und Einweisungen zur korrekten Beladung (auch) des Betriebsleiters gerade zu vermeiden und rechtfertigten nicht die seitens des Klägers praktizierten Pflichtverstöße.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 15. Januar 2020 (Blatt 442 ff. der Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt zu Recht abgewiesen.

I.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 8. Mai 2018 mit sofortiger Wirkung beendet worden.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 8. Mai 2018 gegeben. Diese wurde innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt. Ein Betriebsrat, den die Beklagte vor Ausspruch dieser außerordentlichen Kündigung gemäß § 102 BGB hätte anhören müssen, bestand im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht.

1.

Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vom 8. Mai 2018 ist gegeben.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 12; 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 27; 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 13, jeweils mwN.).

b) Eine schwere, schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen. Ein Grund zur Kündigung kann nicht nur in der Verletzung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht, sondern auch in der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht liegen (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 14; 28. Juni 2018 – 2 AZR 436/17 – Rn. 16; 12. Mai 2010 – 2 AZR 845/08 – Rn. 19, jeweils mwN.). Dabei gilt das Prognoseprinzip. Zweck einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht eine Sanktion für die begangene Pflichtverletzung, sondern die Vermeidung künftiger Pflichtenverstöße – gegebenenfalls selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Die fragliche Pflichtverletzung muss sich deshalb noch für die Zukunft belastend auswirken (st. Rspr., vgl. nur BAG 26. November 2009 – 2 AZR 751/08 – Rn. 10 mwN.).Eine entsprechende Prognose ist berechtigt, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch künftig erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzten. Das ist häufig ungewiss. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt deshalb regelmäßig eine einschlägige Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine solche Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer gleichwohl erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Außerdem ist in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Abmahnung als milderes Mittel einer Kündigung vorzuziehen, wenn schon durch ihren Ausspruch das Ziel, die künftige Einhaltung der Vertragspflichten zu bewirken, erreicht werden kann (BAG 26. November 2009 – 2 AZR 751/08 – Rn. 10 mwN.). Bei der Verletzung einer Nebenpflicht ist die ordentliche Kündigung die übliche und grundsätzlich ausreichende Reaktion, sodass eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht kommt, wenn das Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 845/08 – Rn. 19 mwN.).

c) Als Vertragspflichtverletzung, die grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 14; 12. Mai 2010 – 2 AZR 845/08 – Rn. 20 mwN.). Ebenso kann die erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers einen wichtigen Grund im Sinn von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – Rn. 26 mwN.). Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 845/08 – Rn. 20 mwN.).

Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-)Pflichten vorliegt, richtet sich nach der objektiven Rechtslage. Handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist(BAG 28. Juni 2018 – 2 AZR 436/17 – Rn. 16 mwN.).

Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – Rn. 27 mwN.).

Die Pflichtverletzung muss geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zu zerstören. (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 19 mwN.).

d) Der Kläger hat nachhaltig gegen die Weisungen seines Vorgesetzen verstoßen und seine Pflicht, das Vermögen und das Ansehen seines Arbeitgebers nicht zu schädigen oder zu gefährden, verletzt, indem er unstreitig unter Umgehung der in der Wiegesoftware eingebauten Sperre Handeingaben vorgenommen und – nach seinem Vortrag – Korrekturen zum Teil nach unten als auch nach oben vorgenommen hat. Am 4. Mai 2018 hat er entgegen der ausdrücklichen Weisung seines Vorgesetzten das Gewicht eines überladenen Lkw nach unten per Handeingabe verändert und dadurch eine arbeitsvertraglich schwerwiegende Pflichtverletzung begangen. Er hat noch am gleichen Tag unmittelbar nach der Beanstandung eines solchen Verstoßes durch seinen Vorgesetzten H. unstreitig ein weiteres Mal das Gewicht eines überladenen Lkw nach unten korrigiert, als sich sein Vorgesetzter zum Telefonieren nach draußen begeben hatte.

Dadurch hat er auch seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, das Vermögen und das Ansehen seines Arbeitgebers nicht zu schädigen oder zu gefährden, verletzt und dabei billigend in Kauf genommen, dass der beladene Lkw überladen am Straßenverkehr teilnimmt.

e) Das Fehlverhalten ist dem Kläger vorwerfbar. Er kann sich nicht auf eine ständige betriebliche Übung dergestalt berufen, dass Überladungen händisch nach unten korrigiert werden durften.

(1) Aufgrund der Vorgaben des ihm vorgesetzten technischen Betriebsleiters H. vom 21. März 2018 ebenso wie unmittelbar vor der zweiten händischen Korrektur nach unten in Folge wusste der Kläger am 4. Mai 2018 genau, dass eine etwaige betriebliche Praxis jedenfalls im Werk S. nicht (mehr) galt. Dass der Kläger die Anweisung seines Vorgesetzten H. nicht als ernst gemeint und relevant für die weiteren Abläufe aufgefasst haben will, vermag ihn nicht zu entlasten.

Ebenso wenig durfte er die ausdrückliche Anweisung seines Vorgesetzten missachten, weil er zu dem Zeugen ein sehr freundschaftliches Verhältnis hatte.

Den Kläger vermag es weiter nicht zu entlasten, dass sich der Zeuge H. nach dem Vortrag des Klägers nur unregelmäßig im Werk einfand und in der Regel keine Anweisungen gab. Gerade unter diesen Umständen kam der – seltenen – eindeutigen Ansage des Zeugen H. besonderes Gewicht zu.

Den Kläger vermag auch nicht zu entlasten, dass die vermeintlichen zwei Anweisungen des Vorgesetzten allesamt an einem Tag erfolgten. Im Gegenteil musste dem Kläger die soeben erfolgte klare Ansage des technischen Leiters, dass eine Überladung teilweise entladen werden muss, präsent sein, als er erneut gegen die Weisung verstoßen hat. Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, wie der Kläger – unmittelbar – danach davon ausgehen wollte, Überladungen dürften dennoch händisch nach unten korrigiert werden. Einen über die Anweisung und den Hinweis des technischen Leiters hinausgehenden Ausspruch eines klaren Verbots und eines zusätzlichen Hinweises auf die sofortige Änderung der – vom Kläger behaupteten – jahrelangen Praxis bedurfte es nach Auffassung der Kammer deshalb gerade nicht.

Im konkreten, dem Kündigungsausspruch zugrundeliegenden Fall hat der Kläger unstreitig auch selbst die Korrektur nach unten vorgenommen. Eine händische Korrektur durch den Zeugen K. war nicht ursächlich. Es kommt daher insoweit nicht darauf an, ob der Zeuge K. unter der Kennung des Klägers gearbeitet hat, weil er von diesem keine erhalten hatte oder weil er sich selbst keine besorgt hatte.

(2) Im Übrigen hat der Kläger auch nicht einlassungsfähig Umstände dafür vorgetragen, dass im Betrieb eine betriebliche Übung dergestalt galt, dass „leichte“ Überladungen von bis zu einer Tonne händisch nach unten korrigiert wurden.

Nicht maßgeblich ist, welche Regelungen in den anderen Betrieben der Beklagten galten. Aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ergibt sich aber auch für andere Betriebe nicht die vom Kläger behauptete betriebliche Praxis. Insbesondere wurde im Werk F. der M. GmbH ausweislich der vom Kläger vorgelegten Lieferscheine keine händische Korrektur der Wägung vorgenommen, die Lieferscheine weisen genaues ermitteltes Gewicht auf, die Wiege-Software beinhaltete eine Toleranz. Zum anderen wurden bei der M. GmbH keine Überladungen von mehr als 1 t vorgenommen, sondern 0,44 t, 0,22 t, 0,16 t, 0,54 t und 0,36 t. Die Lieferscheine zu den Werken A. bzw. E. der Beklagten weisen zwar die Bemerkung „Hand“ auf, aus ihnen lässt sich aber nicht entnehmen, welche Ursache die händische Korrektur hatte, die per Hand erfassten Gewichte betragen nicht einheitlich 40,0 t, sondern 39,60 t, 40,00 t, 3.,.. t, 39,00 t und 3.,.. t.

(2) Dem Vortrag des Klägers lässt sich auch nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände seine Vorgesetzten wann von der von ihm behaupteten Praxis im Betrieb S. Kenntnis erlangt und diese zumindest geduldet haben sollten. Im Gegenteil hat der Kläger vorgetragen, sowohl die Geschäftsführer als auch der technische Leiter H. hätten sich nur selten am Standort aufgehalten. Als der technische Leiter sich am 21. März 2018 sowie am 4. Mai 2018 im Betrieb S. aufhielt, hat er eine entsprechende Vorgehensweise des Klägers nicht nur beanstandet, sondern auch unterbunden.

Auf eine von ihm selbst eingeführte oder von ihm selbst tolerierte Praxis der ihm unterstellten Mitarbeiter im Werk kann sich der Kläger nicht berufen. Als Werksleiter war er für die Einhaltung der von der Beklagten vorgegebenen und in Rechtsvorschriften enthaltenen Bestimmungen verantwortlich.

(3) Schließlich handelte es sich im Fall der zweiten Korrektur am 4. Mai 2018 gerade nicht um eine vom Kläger sogenannte „leichte“ Überladung von bis zu 1 t, die nach der vom Kläger behaupteten betrieblichen Übung nach unten hätte korrigiert werden dürfen, sondern um eine Überladung von 1,04 t. Der Kläger hätte somit in jedem Fall keine händische Korrektur vornehmen dürfen.

Einer Vernehmung des Zeugen H. sowie weiterer Zeugen, deren Benennung der Kläger in Aussicht gestellt hat, zur Frage einer betrieblichen Praxis bedurfte es daher nicht. Die Vernehmung der Zeugen bedeutete die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises.

f) Der Kläger unterlag auch keinem unverschuldeten Rechtsirrtum hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen einer betrieblichen Übung. Er musste vielmehr nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage damit rechnen, dass die vorliegenden Umstände rechtlich nicht die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung erfüllten und er keine händischen Korrekturen nach unter vornehmen durfte. Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 51 mwN.). Danach befand sich der Kläger nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum, als er am 4. Mai 2018 zum zweiten Mal in Folge eine Überladung händisch nach unten korrigierte.

g) Das Verhalten des Klägers rechtfertigt die fristlose Kündigung auch unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles.

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28; 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 39, jeweils mwN.).

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29; 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 40, jeweils mwN.). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29 mwN.).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, das selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30 mwN.).

h) Vor Ausspruch einer Kündigung war im vorliegenden Fall nach Auffassung der Kammer eine Abmahnung entbehrlich. Der Kläger wusste nach den Hinweisen des Zeugen H. vom 21. März 2018 und der unmittelbar vor dem zweiten Vorfall am 4. Mai 2018 gegebenen Anordnung, den überladenen Lkw zurückzuschicken und Ladung abladen zu lassen, dass die Beklagte – repräsentiert durch den Zeugen H. – sein derartiges Fehlverhalten missbilligt und nicht bereit ist, dass Verlassen des Betriebsgeländes durch überladene Lkw nach händischer Korrektur nach unten hinzunehmen. Er konnte nicht davon ausgehen, dass der Zeuge H. den ersten Lkw zum Abladen zurückschicken lassen würde, den folgenden aber nicht.

Durch sein Fehlverhalten hat er als Betriebsleiter so schwer seine Pflichten verletzt, dass eine Hinnahme dieses vorsätzlichen Fehlverhaltens nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich ausgeschlossen war. Der Kläger hat bewusst entgegen der unmittelbar zuvor erfolgten Weisung seines Vorgesetzten gehandelt. Damit hat er seine Pflichten schuldhaft verletzt. Verschulden im zivilrechtlichen Sinn ist anhand des in § 276 Abs. 2 BGB gesetzten Maßstabs zu beurteilen. Es umfasst demnach jede Form von Vorsatz und Fahrlässigkeit (BAG 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 37 mwN.). In seinem Verhalten lag ein schwerer Vertrauensmissbrauch.

Der Kläger hat die Vorschriften der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung ignoriert, nach dessen § 34 Abs. 4 Nr. 5 bei Fahrzeugkombinationen mit mehr als vier Achsen die zulässige Achslast (§ 34 Abs. 1 StVZO) 40,00 t nicht überschreiten darf. Eine höhere Achslast (bis zu 44,00 t) ist ausschließlich bei einem Sattelkraftfahrzeug, bestehend aus dreiachsiger Sattelzugmaschine mit zwei- oder dreiachsigem Sattelanhänger, das im kombinierten Verkehr im Sinne der Richtlinie 92/106/EWG des Rates vom 7. Dezember 1992 über die Festlegung gemeinsamer Regeln für bestimmte Beförderungen im kombinierten Güterverkehr zwischen Mitgliedstaaten (ABl. L 368 vom 17. Dezember 1992, S. 38), die durch die Richtlinie 2006/103/EG (ABl. L 363 vom 20. Dezember 2006, S. 344) geändert worden ist, einen ISO-Container von 40 Fuß befördert, zulässig (§ 34 Abs. 6 Nr. 6 StVZO). Der Kläger durfte diese Vorschriften nicht mit der Begründung außer Acht lassen, durch eine 40,00 t „leicht“ übersteigende Achslast werde die Sicherheit des Fahrzeugs im Straßenverkehr nicht beeinträchtigt und das Fahrverhalten nicht beeinflusst.

Auch durch die in die Wiegesoftware eingebaute Sperre hat sich der Kläger nicht davon abhalten lassen, Fahrzeugkombinationen, die entgegen der Vorschriften eine Achslast von mehr als 40,00 t aufwiesen, abzufertigen und diesen das Verlassen des Betriebsgeländes in den Straßenverkehr mit dieser Überladung zu gestatten.

i) Zu Gunsten des Klägers hat die Kammer in der abschließenden Gesamtabwägung berücksichtigt, dass er der Auffassung war und ist, mit der händischen Korrektur des Gewichts nach unten im Interesse der Kunden, des Vertriebs und damit der Beklagten zu handeln. Er hat – nicht zuletzt im zweitinstanzlichen Kammertermin – zum einen deutlich gemacht, dass er trotz Anweisung des technischen Leiters H., keinen Ausgleich vorzunehmen, dies dennoch weiter getan habe, da der Betrieb relativ klein sei und 2005 kurz vor der Schließung gestanden habe. Man habe die Kundschaft nicht verärgern wollen. Auf der einen Seite sei da der Vorgesetzte gewesen, der darauf gedrungen habe, die Grenzen einzuhalten, auf der anderen Seite habe man den Vertrieb gehabt. Man habe sich in einem Spagat zwischen Vorgesetztem und Vertrieb befunden.

Der Kläger hat aber auf der anderen Seite keinen Zweifel daran gelassen, dass er nicht gewillt war und ist, den eindeutigen Anweisungen seines Vorgesetzten Folge zu leisten. Der Kläger hat damit deutlich gemacht, dass er das von ihm gesehene Interesse des Vertriebs höher bewertet als die Anweisungen seines Vorgesetzten und für sich den von ihm empfundenen Konflikt zwischen Vorgesetztem zugunsten des – von ihm angenommen – Vertriebsinteresse entscheidet.

Er hat nach dem vom technischen Leiter eingeforderten Zurückschicken des zuerst gewogenen Lkws zum Abladen eines Teils der Ladung das kurzzeitige Verlassen des Gebäudes durch den Vorgesetzten zum Telefonieren genutzt, um erneut eine Überladung händisch nach unten zu korrigieren und den Lkw, ohne das Übergewicht zu beheben, abzufertigen. Dem kommt besonderes Gewicht zu.

Die Kammer hat auch berücksichtigt, dass der Kläger sein Vorgehen im zweitinstanzlichen Kammertermin mit der Unfähigkeit des ihm unterstellte, neu eingestellten Mitarbeiter K. begründet hat, den der Kläger einzuarbeiten und anzuleiten hatte. Insoweit ist auch der Betriebsfrieden im Fall der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sehr gefährdet.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand zwar seit dem 7. Februar 2007 und damit im Kündigungszeitpunkt mehr als elf Jahre. Es verlief aber zumindest zuletzt nicht mehr ungestört. So wurde der Kläger am 21. März 2018 von dem seinerzeit technischen Leiter H. anlassbezogen darauf hingewiesen, dass eine Umgehung der Mechanismen der elektronischen Waage seitens der Beklagten nicht gewünscht oder geduldet werde.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist zu seinen Gunsten nicht zu berücksichtigen, dass – nach seiner Ansicht – kein relevanter Schaden eingetreten ist oder hätte eintreten können. Am 4. Mai 2018 ist ein konkreter Schaden nur im Hinblick auf das Eingreifen des technischen Leiters H. verhindert worden. Der Kläger hatte den Lkw mit dem amtlichen Kennzeichen ABC – R 123 im Zeitpunkt der Beanstandung durch Herrn H. bereits abgefertigt und dem Fahrer die Papiere ausgehändigt. Zuvor hatte er das tatsächliche Gewicht von 41,04 t händisch auf 40,00 t herabgesetzt. Ohne das Eingreifen des Zeugen wären statt 17,40 t Baustoffgemisch (FSS) 0/32 nur 16,36 t abgerechnet worden. Der Beklagten wäre ein Schaden in Höhe des Verkaufspreises für 1,04 t Baustoffgemisch entstanden. Zwar hat der Kläger darauf hingewiesen, dass nach der betrieblichen Praxis eine händische Korrektur nach unten durch eine händische Korrektur nach oben bei einem späteren Wiegevorgang ausgeglichen worden wäre. Soweit der Kläger versucht, einen entsprechenden Ausgleich für den 4. Mai 2018 darzustellen, stimmen die vorgelegten Lieferscheine teilweise hinsichtlich der angegebenen Uhrzeiten nicht mit seinem schriftsätzlichen Vortrag überein. Unterstellt der Kläger wäre tatsächlich entsprechend seinem Vortrag vorgegangen bestand doch stets die Gefahr, dass ein entsprechender Ausgleich nicht oder zumindest nicht in der genauen Höhe erfolgen würde. Ein solcher Ausgleich setzt voraus, dass derselbe Lkw oder zumindest ein Lkw, der demselben Kunden gehört oder denselben Kunden beliefert, ein weiteres Mal zum Steinbruch kommt, um Material aufzuladen. Ein Ausgleich kommt weiter bereits theoretisch nur dann in Betracht, wenn der Lkw bei der erneuten Fahrt dasselbe Material oder ein Material derselben Preiskategorie lädt. Darüber hinaus vermag das vom Kläger geschilderte Notieren der Korrektur auf einem Papier, das am Abend weggeworfen wird, keinesfalls sicherzustellen, dass ein korrekter Ausgleich erfolgt. Die vom Kläger geschilderte Vorgehensweise ermöglicht der Beklagten nicht die Überprüfung der behaupteten Verrechnungen. Eine korrekte Abrechnung gegenüber dem Kunden ist ebenso wenig möglich wie der Nachweis einer noch auszugleichenden Zuviel-Lieferung.

Im Rahmen der Interessenabwägung hat die Kammer auch berücksichtigt, dass der Kläger als Betriebsleiter eine herausgehobene Position im Betrieb der Beklagten hatte. Gerade weil sich – nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers – der Zeuge H. nur unregelmäßig im Werk einfand, oblag dem Kläger eine besondere Verantwortung hinsichtlich des ordnungsgemäßen Betriebs des Steinbruchs und der Einhaltung gesetzlicher und von der Beklagten vorgegebener Regeln. Er hatte eine Vorbild- und Überwachungsfunktion hinsichtlich ihm unterstellten Mitarbeiter, gerade auch des Mitarbeiters K. Die Beklagte musste sich nicht nur auf ein einwandfreies Verhalten des Klägers verlassen, sondern auch auf die sorgfältige Überwachung des Verhaltens der ihm unterstellten Mitarbeiter. Etwaiges Fehlverhalten dieser Mitarbeiter – auch des Mitarbeiters K. – hatte der Kläger zu unterbinden und diese hinsichtlich ordnungsgemäßer Erbringung ihrer Arbeitsleistung anzuleiten.

Das hieraus resultierende Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger überwiegt daher auch bei Berücksichtigung der Beschäftigungsdauer, des Lebensalters des 1961 geborenen Klägers und seiner Unterhaltspflichten das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Diese treten angesichts des schwerwiegenden Fehlverhaltens des Klägers im Streitfall in den Hintergrund.

2.

Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Der der Kündigung zugrundeliegende Vorfall ereignete sich am 4. Mai 2018, die Kündigung ging dem Kläger am 8. Mai 2018 zu.

3.

Die von der Beklagten am 8. Mai 2018 ausgesprochene Kündigung ist auch nicht wegen mangelnder Anhörung des Betriebsrats unwirksam, § 102 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung bestand im bzw. für den Betrieb der Beklagten kein Betriebsrat.

Hinsichtlich der im Sinn des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – unter II. 1. b). Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung – von Amts wegen – zu prüfen (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – unter II. 1. b). Nach dem Grundprinzip der Verteilung der prozessualen Darlegungslast, muss die Partei die Voraussetzungen eines ihr günstigen Rechtssatzes darlegen und beweisen, die sich auf den Eintritt der Rechtsfolge dieses Rechtssatzes beruft (Nägele in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl. 2018, BetrVG § 102 Rn. 180). Erst auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – unter II. 1. b)..

Wie das Arbeitsgericht festgestellt hat, war die vierjährige Amtszeit des im Jahr 2014 gewählten Betriebsrats am 11. April 2018 mit Ablauf von vier Jahren seit Bekanntgabe dessen Wahlergebnisses am 11. April 2014 abgelaufen (§§ 21 S. 2 Alt. 1 BetrVG, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Für einen späteren Beginn der Amtszeit des im Jahr 2014 gewählten Betriebsrats als dem Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses, weil an diesem Tag noch ein Betriebsrat bestanden hätte (§ 21 S. 2 Alt. 2 BetrVG), hat der für das Bestehen eines Betriebsrats im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs darlegungspflichtige Kläger nichts vorgetragen.

Der am Tag des Kündigungsausspruchs gewählte neue Betriebsrat war vor der Bekanntmachung des Wahlergebnisses am 11. Mai 2018 (§ 18 WO) noch nicht im Amt.

Mit dem Ablauf seiner Amtszeit endeten die Befugnisse des Betriebsrats (vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 7 ABR 79/16 – Rn. 19, 23 zur Beteiligtenfähigkeit des Betriebsrats) auch dann, wenn noch kein neuer Betriebsrat gewählt wurde und der 31. Mai noch nicht abgelaufen ist (BeckOK ArbR/Besgen, 54. Ed. 1.12.2019, BetrVG § 21 Rn. 5; ErfK-Koch, 20. Aufl. 2020, § 21 BetrVG Rn. 3; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 30. Aufl. 2020, § 21 BetrVG Rn. 19; GK-BetrVG/Kreutz, 11. Aufl. 2018, § 21 Rn. 24; MünchHbArbR/Krois, 4. Aufl. 2019, § 292 Rn. 13; aA. Düwell, BetrVG, 5. Aufl 2018, § 21 Rn. 16; Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 21 Rn. 13). Mit dem Ende der Amtszeit des alten Betriebsrats wird der Betrieb betriebsratslos. § 21 S. 1 BetrVG sieht eine feste Amtszeit vor. Eine Verlängerung der regelmäßigen Amtszeit über den Ablauf der Vier-Jahres-Frist hinaus ist im Gesetz nicht vorgesehen und insbesondere nicht § 21 S. 3 BetrVG zu entnehmen (GK-BetrVG/Kreutz, 11. Aufl. 2018, § 21 Rn. 24). Die Regelungen des § 21 S. 3 und 4 iVm. § 13 Abs. 3 BetrVG dienen nur dazu, die Wahl und die Amtszeiten der außerhalb der regelmäßigen Wahlzeiträume gewählten Betriebsräte wieder an die allgemeine Regelung der §§ 13 Abs. 1 und § 21 S. 1 und 2 BetrVG anzuschließen (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 30. Aufl. 2020, § 21 BetrVG Rn. 19; GK-BetrVG/Kreutz, 11. Aufl. 2018, § 21 Rn. 24). Der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift verbietet es, unter Verletzung der Grundregel des § 21 S. 1 BetrVG die Amtszeit des Betriebsrats darüber hinaus zu verlängern und bei unterlassener Neuwahl allgemein erst mit Ablauf des 31. Mai des Jahres enden zu lassen, in dem die regelmäßigen Betriebsratswahlen stattfinden (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, 30. Aufl. 2020, § 21 BetrVG Rn. 19). Der Gedanke, dass die Betriebsräte nicht mehr stets nach einer bestimmten Dauer ihrer Amtszeit, sondern einheitlich im gesamten Bundesgebiet in einem bestimmten Zeitraum neu gewählt werden, als auch der Wahrung der Kontinuität des Betriebsrats sowie Gesichtspunkte der Praktikabilität rechtfertigen keine andere Beurteilung (so aber Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 21 Rn. 13; vgl. auch Düwell, BetrVG, 5. Aufl 2018, § 21 Rn. 16).

Auch eine bloß kommissarische Tätigkeit bis zur Wahl eines neuen Betriebsrats ist nicht zulässig. Nur ausnahmsweise kommt eine Weiterführung der Geschäfte nach § 22 BetrVG oder auch die Ausübung eines Rest- und/oder Übergangsmandats nach den §§ 21a und 21b BetrVG in Betracht (ErfK-Koch, 20. Aufl. 2020, § 21 BetrVG Rn. 3). Diese Fälle liegen hier nicht vor. Die Amtszeit des neuen Betriebsrats beginnt dann mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses (§ 21 S. 2 Alt. 1 BetrVG).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger pauschal behauptet hat, die Beklagte habe die Neuwahl des Betriebsrats bewusst verzögert. Einlassungsfähigen Vortrag zu dieser pauschalen Behauptung hat der Kläger nicht gehalten. Die Beklagte konnte und musste auf diesen nicht erwidern. Die Beweiserhebung zu dieser Frage war als Erhebung eines Ausforschungsbeweises unzulässig. Die Bestellung des Wahlvorstands oblag außerdem gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG – dem seinerzeit im Amt befindlichen – Betriebsrat, die Leitung der Wahl oblag dem Wahlvorstand (§ 1 Abs. 1 WO), der ein Wahlausschreiben erlässt (§ 3 Abs. 1 S. 1 WO). Eine Verlängerung der Amtszeit des „alten“ Betriebsrats für den Fall einer Wahlverzögerung sieht das Gesetz überdies nicht vor.

II.

Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 8. Mai 2018 beendet worden ist, sind die Anträge auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2018 noch durch die Kündigung vom 25. Juli 2018 (Antrag zu 3) beendet worden ist, nicht zur Entscheidung der Kammer angefallen. Diese Anträge sind dahin zu verstehen, dass sie auflösend bedingt für den Fall gestellt sind, dass der Kündigungsschutzantrag gegen die außerordentliche Kündigung ohne Erfolg bleibt. Nur dies entspricht dem wohlverstandenen (Kosten-)Interesse des Klägers, da die Beklagte die ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2018 nur „hilfsweise“ und damit auflösend bedingt für den Fall erklärt hat, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung beendet ist (vgl. BAG 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – Rn. 50). Die Kündigung vom 20. Juli 2018 hat sie „lediglich rein vorsorglich für den Fall erklärt, dass Ihr vormals bestehendes Arbeitsverhältnis nicht bereits durch die am 08.05.2018 ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung noch durch die hilfsweise erklärte Kündigung zum 30.09.2018 beendet worden sein sollte“.

III.

Der unbedingt gestellte, zeitlich nicht auf die Dauer des Kündigungsstreits begrenzte Antrag auf Weiterbeschäftigung als Betriebsleiter über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus (Antrag zu 2), hat im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung vom 8. Mai 2018 keinen Erfolg.

IV.

Soweit das Arbeitsgericht den unbedingt gestellten Antrag zu 4 auf Zahlung von Vergütung bzw. Annahmeverzugsvergütung für den Monat Mai 2018 abgewiesen hat, folgt das Landesarbeitsgericht den Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 18 f. des Urteils (Blatt 297 f. der Akte). Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz gibt insoweit keine Veranlassung zu weiteren Ausführungen.

V.

Die unbedingt gestellten Anträge zu 5 bis 8 auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Monate Juni bis September 2018 hat das Arbeitsgericht im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung vom 8. Mai 2018 zu Recht abgewiesen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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