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Fristlose Kündigung wegen nachhaltiger Arbeitsverweigerung

Landesarbeitsgericht Düsseldorf – Az.: 4 Sa 1112/11 – Urteil vom 09.02.2012

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 22.07.2011 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine außerordentliche und eine hilfsweise ordentliche Kündigung.

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen des S.-Konzerns und beschäftigt am Standort F. etwa 800 Mitarbeiter. Dabei handelt es sich zu etwa 1/3 um tarifliche, zu 2/3 um außertarifliche Mitarbeiter. Die 1968 geborene, ledige Klägerin trat am 01.01.2003 in den Konzern ein. Sie ist seit dem 28.12.2005 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Referentin in der Abteilung MQA-G „…“ tätig. Nach dem Arbeitsvertrag vom 28.12.2005 (Bl. 3 ff. d. A.) ist die Klägerin außertarifliche Mitarbeiterin.

Unter Ziffer 1 des Arbeitsvertrages „Tätigkeit“ bestimmt:

„Sie nehmen Ihre Tätigkeit als Referentin bei der S. E. AG in der Organisationseinheit „Gas Strategy / Market Analysis“ (EBNG) auf.

Sie üben die Ihnen übertragenen Aufgaben als außertarifliche Mitarbeiterin (AT-Mitarbeiterin) aus.

Als Dienstort wird E. vereinbart.“

Unter Ziffer 2 „Vergütung“ ist in Absatz 5 bestimmt:

„(5) Im Rahmen Ihrer Aufgabenstellung sind Sie verpflichtet, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Mit der Vergütung gemäß Ziffer 2 ist die gesamte Tätigkeit für die S. E. AG abgegolten; darüber hinausgehende Zulagen und Zuschläge werden nicht gewährt.“

Weitere Regelungen zur Arbeitszeit enthält der Vertrag nicht. Die vertragliche Kündigungsfrist beträgt 6 Monate zum Quartalsende, das aktuelle Jahresgehalt ca. 95.000,– € brutto.

Bei der Beklagten existiert einen Betriebsvereinbarung vom 31.03.2009 zur Arbeitszeit, die auszugsweise folgende Regelungen enthält:

„Präambel:

Ziel dieser Betriebsvereinbarung ist eine moderne Gestaltung der Arbeitszeit, um den Anforderungen des Wettbewerbs Rechnung zu tragen und den Mitarbeitern eine flexible Einteilung der Arbeitszeit zu ermöglichen. Diese Betriebsvereinbarung erfordert eine hohe Verantwortung der Führungskräfte und Mitarbeiter. Die Regelungen dieser Betriebsvereinbarung sind von Führungskräften und Mitarbeitern uneingeschränkt und aktiv umzusetzen. Dazu wird eine intensive Kooperation zwischen Führungskräften, Mitarbeitern und dem Betriebsrat vorausgesetzt.

§ 1 Geltungsbereich

Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter (Tarif- und AT-Mitarbeiter) der Gesellschaft am Standort F. mit Ausnahme der Leitenden Angestellten gemäß § 5 Absatz 3,4 BetrVG sowie Auszubildenden, Werkstudenten, Praktikanten und Diplomanden.“

§ 2 Arbeitszeit / Arbeitszeitrahmen / Servicezeit

1. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Tarifangestellte bestimmt sich nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (z. Zt.: Manteltarifvertrag Tarifgruppe S.) und beträgt derzeit 38 Stunden für Vollzeitmitarbeiter …

2. Die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit erfolgt in der Regel auf die Wochentage Montag bis Freitag jeweils zwischen 6.00 Uhr und 20.00 Uhr. Die Mitarbeiter können die Lage der Arbeitszeit innerhalb dieses Rahmens unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Servicezeit gemäß nachfolgender Ziffer 3 in Abstimmung mit dem Vorgesetzten frei wählen.

3. Für die Organisationseinheiten der Gesellschaft gilt eine Servicezeit an den Wochentagen Montag bis Donnerstag jeweils von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr, am Freitag von 9.00 Uhr bis 15.00 Uhr. Innerhalb dieser Zeit ist die Erreichbarkeit der Organisationseinheiten zu gewährleisten. Eine generelle Anwesenheitspflicht für alle Mitarbeiter der jeweiligen Organisationseinheit während der Servicezeit ist hiermit nicht verbunden.

§ 5 Gleitzeit

1. Für jeden Mitarbeiter wird ein Gleitzeitkonto eingerichtet und geführt. Davon ausgenommen sind nur AT-Mitarbeiter, die gemäß Ziffer II. 2., 3. und 5. der Bonus- Betriebsvereinbarung vom 12. Februar 2008 in Verbindung mit Anlage 2 zur Bonus-Betriebsvereinbarung der Vergütungsgruppe „Commercial“ angehören. Für diese AT-Mitarbeiter wird kein Gleitzeitkonto geführt und kein Arbeitszeitsaldo gebildet; die Arbeitszeiten werden lediglich dokumentiert.

2. Das Gleitzeitkonto von Tarifmitarbeitern erfasst die Differenz aus IST-Arbeitszeit, die keine Mehrarbeit gemäß § 4 Ziffer 1 ist, und regelmäßiger Arbeitszeit.

3. Das Gleitzeitkonto von AT-Mitarbeitern erfasst die Differenz aus IST-Arbeitszeit inklusive Mehrarbeit und regelmäßiger Arbeitszeit.

4. Ganztägige Abwesenheiten durch Krankheit oder Urlaub werden – soweit es sich um bezahlte Fehlzeiten handelt – mit 7,6 Stunden Arbeitszeit bewertet.

§ 7 Gleitzeitkonto AT-Mitarbeiter

1. Das Gleitzeitkonto für AT-Mitarbeiter (§ 5 Ziffer 1) wird auf der Basis der derzeit gültigen tariflichen Wochenarbeitszeit (38 Stunden) geführt. Die jeweils gültige tarifliche Wochenarbeitszeit wird ausschließlich zum Zweck der Führung des Gleitzeitkontos herangezogen. Eine entsprechende Festlegung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für AT-Mitarbeiter erfolgt damit nicht.

2. Zeitguthaben sollen vorrangig durch Freizeit ausgeglichen werden.

3. Soweit das Gleitzeitkonto ein Zeitguthaben von 180 Stunden oder eine Zeitschuld von 80 Stunden erreicht, ist der Vorgesetzte verpflichtet, mit dem Mitarbeiter gemeinsam mit dem Betriebsrat sowie einem Vertreter von H… R… ein Gespräch zu führen und Maßnahmen zu vereinbaren, die ein weiteres Anwachsen des Zeitguthabens, insbesondere die Überschreitung eines Zeitguthabens von 220 Stunden, oder der Zeitschuld verhindern. Die Inhalte des Gesprächs sind von dem Vorgesetzten zu protokollieren. Das Protokoll ist H… R… und dem Betriebsrat zuzuleiten.

4. Der Betriebsrat kann H… R… und den Vorgesetzten schon vor Erreichen der in Ziffer 3 festgelegten Zeitsalden auf die Entwicklung des Gleitzeitkontos eines Mitarbeiters hinweisen. Im Einvernehmen mit Human Resources und dem Vorgesetzten kann das Gespräch mit dem Mitarbeiter zur Vereinbarung von Maßnahmen zum Abbau des Zeitguthabens bzw. der Zeitschuld schon vor Erreichen der in Ziffer 3 genannten Zeitsalden (-80+180) geführt werden.

5. Zum 31.12. eines Kalenderjahres bestehende Zeitguthaben entfallen ersatzlos. Etwaige Zeitschulden werden in vollem Umfang auf das nächste Kalenderjahr übertragen und sind auch in diesem Jahr abzubauen.

Mit E-Mail vom 08.10.2010 (Bl. 44 d. A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten. Am 15.10.2010 (Bl. 45 d. A.) wiederholte die Beklagte diese Aufforderung und bat um Mitteilung bis zum 29.10.2010, wie sie ihr Arbeitszeitkonto auszugleichen gedenke. Die Klägerin reagierte darauf nicht. Ihr Arbeitszeitkonto wies am 08.11.2010 ein Minus von 686,44 Stunden auf (Bl. 74 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 10.11.2010 (Bl. 47 d. A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten, und wies darauf hin, dass sie beginnend mit dem Monat November 2010 einen Teil des Gehalts einbehalten werde, bis das Arbeitszeitkonto ausgeglichen sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 10.11.2010 (Bl. 85 d. A.) sprach die Beklagte eine Abmahnung wegen einer verspäteten Krankmeldung am 18.10.2010 (Bl. 85 d. A.) aus. Unter dem Datum 11.01.2011 erhielt die Klägerin mehrere schriftliche Abmahnungen, die sich auf folgende Sachverhalte bezogen:

– unentschuldigtes Fehlen am 12.11.2010, Bl. 53 d. A.

– in der 46. KW 2010 nur 21,99 Stunden gearbeitet, Bl. 54 d. A.

– in der 47. KW 2010 nur 20,55 Stunden gearbeitet, Bl. 55 d. A.

– in der 48. KW 2010 nur 10,7 Stunden gearbeitet, Bl. 56 d. A.

– in der 49. KW 2010 nur 8,18 Stunden gearbeitet, Bl. 57 d. A.

– in der 50. KW 2010 nur 3,07 Stunden gearbeitet, Bl. 58 d. A.

– in der 52. KW 2010 nur 2,2 Stunden gearbeitet, Bl. 59 d. A.

– in der 1. KW 2011 nur 3,18 Stunden gearbeitet, Bl. 60 d. A.

– unentschuldigtes Fehlen am 09.12.2010, 10.12.2010, 13.12.2010, 15.12.2010, 16.12.2010, 20.12.2010, 21.12.2010, 22.12.2010, 23.12.2010, 27.12.2010, 28.12.2010, 29.12.2010 und 06.01.2011, Bl. 61-73 d. A.

Die Klägerin beantragte am 20.01.2011 wegen eines Trauerfalls Urlaub für die Zeit vom 20.01.2011 bis zum 31.01.2011 (Bl. 81 d.A.). Dieser wurde ihr gewährt. Am 28.01.2011 reichte sie einen Urlaubsantrag für weitere 14 Tage bis einschließlich zum 18.02.2011 ein. Diesen lehnte die Beklagte ab. Daraufhin erschien die Klägerin am Dienstag den 02.02.2011 wieder zur Arbeit, jedoch erst um 14.52 Uhr, obwohl sie um 13.00 Uhr einen Termin mit ihrem Vorgesetzten zur Besprechung der Zielvereinbarung hatte. Um 17.23 Uhr beendete sie die Arbeit. Am Mittwoch, den 02.01.2011 erschien die Klägerin um 13.17 Uhr und ging nach 3,63 Stunden. Am Donnerstag, den 03.02.2011 war die Klägerin 3,52 Stunden anwesend, am Freitag den 04.02.2011 2,9 Stunden, am Montag, den 07.02.2011 3,77 Stunden. Am Dienstag, den 08.02.2011 erschien sie nicht zur Arbeit.

Zeitlich vor Erhalt der, der Klägerin unter dem 11.01.2011 erteilten Abmahnungen hatte die Klägerin unter dem 07.01.2011 in dem Verfahren 4 Sa 1025/11 Klage auf Feststellung erhoben, dass sie keine vertragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche habe und mit Klageerweiterung dann in jenem Verfahren die seitens der Beklagten einbehaltenen Gehaltsbeträge wegen der von ihr nicht erbrachten Arbeitsleistung eingeklagt. Diese Klage wurde der Beklagten am 24.01.2011 zugestellt.

Mit Schreiben vom 10.02.2011 (Bl. 38 – 103 d. A., einschließlich Anlagen) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Das Schreiben ging dem Betriebsrat am 10.02.2011 um 9.39 Uhr zu. Der Betriebsrat äußerte sich nicht zu der beabsichtigten Maßnahme. Mit Schreiben vom 16.02.2011 (Bl. 12 d. A.) sprach die Beklagte eine außerordentliche, fristlose Kündigung aus. Es folgte eine hilfsweise ordentliche Kündigung vom 22.02.2011 mit Wirkung zum 30.09.2011 (Bl. 19 d. A.).

Der zwischen den Parteien geführte Rechtsstreit um die ausgesprochenen Abmahnungen ist beim Arbeitsgericht Essen unter dem Aktenzeichen 1 Ca 255/11 anhängig. Das Verfahren ruht derzeit. In einem weiteren Rechtsstreit hat das Arbeitsgericht Essen mit Urteil vom 30.06.2011 – 3 Ca 111/11 – die Klage auf Feststellung, dass die Klägerin keine arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche hat, und auf Nachzahlung der einbehaltenen Gehälter abgewiesen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig und vor der erkennenden Kammer anhängig.

Mit ihrer am 28.02.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung vom 16.02.2011. Am 02.03.2011 ist eine Klageerweiterung hinsichtlich der Kündigung vom 22.02.2011 erfolgt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für sie gelte eine Vertrauensarbeitszeit ohne Anwesenheitsverpflichtung. Es bestehe bei der Beklagten keine betriebsübliche Arbeitszeit. Die Beklagte beschäftige die außertariflichen Mitarbeiter nicht nach Maßgabe einer konkreten Wochenarbeitszeit sondern erwarte von ihnen lediglich bestimmte Arbeitsergebnisse.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die betriebsübliche Arbeitszeit entspreche der tariflichen Arbeitszeit von 38-Wochen-Stunden, wie dies in der Betriebsvereinbarung niedergelegt worden sei. Die Betriebsvereinbarung regele nicht die Dauer, sondern die Verteilung der Arbeitszeit.

Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsklage der Klägerin auf Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung abgewiesen. Wegen der weiteren Darstellung des Tatbestandes sowie der gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes verwiesen.

Mit der zulässigen Berufung verfolgt die Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klageziel weiter. Sie weist insbesondere darauf hin, dass das Arbeitsgericht grundlegend die Regelungen der bei der Beklagten bestehenden Vertrauensarbeitszeit verkannt habe. Es sei gerade für außertarifliche Angestellte keine Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche begründet worden. Erst Recht bestehe keine Verpflichtung, täglich mindestens 7,6 Stunden zu arbeiten.

Die im Anstellungsvertrag getroffenen Regelungen seien zumindest unklar und unverständlich und rechtfertigten nicht die Annahme einer der Klägerin obliegenden Arbeitsverpflichtung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang.

Insbesondere habe die Beklagte zu keiner Zeit von ihr in der Vergangenheit die Ableistung einer bestimmten Arbeitszeit verlangt. Im Gegenteil ergebe sich aus den von ihr zu den Akten gereichten Ausdrucken und den von der Beklagten erstellten Arbeitszeitsalden, die monatlich bei der Gehaltsabrechnung beigelegten hätten, dass unabhängig davon, wie tatsächlich gearbeitet worden sei, der Stand des Arbeitszeitkontos bei der Klägerin immer nur 0 gewesen sei. Deutlicher könne aber eine fehlende Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung einer angeblichen betriebsüblichen Arbeitszeit nicht dokumentiert werden.

Unabhängig hiervon sei bei den im Jahre 2005 zwischen dem Betriebsrat und der Personalabteilung geführten Verhandlungen ausdrücklich das Verlangen des Betriebsrates, in den Verträgen mit Außertariflichen eine 38-Stunden-Woche zu vereinbaren, zurückgewiesen worden, mit der Bemerkung, dass der Arbeitgeber das unternehmerische Risiko trage und der Betriebsrat sich nicht um dieses nicht der Mitbestimmung unterliegendes Thema kümmern solle.

Die Beklagte müsse daher die Konsequenzen einer intransparenten Regelung in ihren Anstellungsverträgen tragen, falls man entgegen der von ihr vertretenen Auffassung überhaupt zu dem Ergebnis gelange, dass die Klägerin die Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit von 38-Stunden wöchentlich schulde.

Des Weiteren zeige die von der Beklagten geübte Praxis in der Vergangenheit, wie sie von der Klägerin im Einzelnen dargelegt und durch die vorgelegten Arbeitszeitsalden urkundlich dokumentiert worden sei, dass nicht von einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin ausgegangen werden könne.

Die hier ausgesprochene Kündigung beruhe daher nicht auf einer Vertragsverletzung der Klägerin.

Selbst wenn man jedoch dies anders sehen würde, wäre es Sache der Beklagten gewesen, ihrerseits ein entsprechendes Feststellungsverfahren über den Umfang der von der Klägerin einzuhaltenden Arbeitszeit einzuleiten oder aber den Ausspruch einer Änderungskündigung vorzunehmen, um die Fixierung der Arbeitszeit in den Vertrag vorzunehmen. Der Ausspruch einer Kündigung sei daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gerechtfertigt.

Sie beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Essen abzuändern und nach den Anträgen der I. Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufgelöst.

Sie verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil erster Instanz. Insbesondere weist sie darauf hin, dass sowohl aufgrund der Regelungen des Anstellungsvertrages, als auch der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung für jeden Arbeitnehmer und damit auch für die Klägerin klar gewesen sei, dass sie die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten hätte. Insbesondere habe sie zu keiner Zeit auf das ihr zustehende Recht verzichtet, diese Arbeitszeit von der Klägerin einzufordern. Angesichts des aufgetretenen Minussaldos sei sie berechtigt gewesen, von der Klägerin – wie geschehen – die Einhaltung der Arbeitszeit zu verlangen. Komme dem die Klägerin nicht nach, habe sie die sich hieraus ergebenden Konsequenzen zu tragen.

Der Kläger beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

A.

Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

B.

Unabhängig hiervon ist zu den Einwänden der Berufung – für die Kammer streitentscheidend – herauszustellen, dass – vorab kurz skizziert –

• die Beklagte berechtigt gewesen ist, aufgrund der Regelungen des Anstellungsvertrages in Verbindung mit § 106 GewO – zusätzlich dokumentiert durch die Regelung in § 2 Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung 2009 – von der Klägerin die Einhaltung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche verlangen kann (nachfolgend I.)

• demgemäß die Anweisung vom 08.10.2010 sowie die weitere Anweisung vom 15.10.2010 – Aufforderung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche und den Ausgleich des Arbeitszeitkontos vorzunehmen – im Hinblick auf das eingetretene Negativsaldo von 688,64 Stunden im Streitfall billigem Ermessen entsprochen hat (nachfolgend II.)

• und aus diesem Grund die ausgesprochene fristlose Kündigung der Beklagten im Hinblick auf die unter dem 11.01. an die Klägerin erteilten Abmahnungen und die danach seitens der Klägerin ab dem 01.02.2011 geleisteten geringeren Arbeitsstunden sowie ihr Fernbleiben von der Arbeit am 08.02.2011 rechtswirksam ist, weil es der Beklagten nicht zuzumuten ist, im Hinblick auf die vorgenommene Verweigerungshaltung der Klägerin das Arbeitsverhältnis – und sei es auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – fortzusetzen (nachfolgend III.).

I.

Die Klägerin ist aufgrund der Regelungen ihres Anstellungsvertrages vom 28.12.2005, insbesondere der Regelung in Ziffer 2 Abs. 5 verpflichtet, bei der Beklagten einen betriebsübliche Arbeitszeit – hier: von 38 Stunden wöchentlich – einzuhalten.

1. Da es sich bei dem hier in Frage stehenden Arbeitsvertrag – unstreitig – um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt und diese allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, sind diese nach gefestigter Rechtsprechung (statt aller BAG NZA 2006, 202) nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich auszulegen, wie sie von rechtskundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände sind hierbei nicht bei der Auslegung der allgemeinen Vertragsbedingungen sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen (BAG a. a. O.). Bei der Feststellung des hiernach zu ermittelnden Auslegungsinhaltes kommt die Unklarheitenregelung nach § 305 c Abs. 2 BGB nicht schon dann zur Anwendung, wenn unterschiedliche Auslegungen möglich sind, sondern erst dann, wenn von diesen nach den vorrangigen allgemeinen Auslegungsprinzipien, keine den klaren Vorzug verdient (BAG a. a. O., sowie BGH NJW 2005, 1183). Der danach festgestellte Auslegungsinhalt unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei sich die Unwirksamkeit einer Regelung auch aus einer unangemessenen Benachteiligung ergeben kann, die daraus resultiert, dass die Bedingungen nicht klar und verständlich sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume bestehen, weil gerade Sinn des Transparenzgebotes ist, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. zuletzt BAG vom 01.09.2010 – 5 AZR 517/09 – bezogen auf die AGB-Kontrolle bei einer Überstundenpauschalierungsabrede).

2. Geht man von diesen Grundsätzen im Streitfall aus, ist der Klägerin zunächst zuzugestehen, dass die Beklagte die ihr gemäß der Regelung in § 2 Ziffer 7 des Nachweisgesetztes obliegende Verpflichtung, die vereinbarte Arbeitszeit im Anstellungsvertrag zu vereinbaren, verletzt hat und damit letztlich nicht unerheblich zu dem hier vorliegenden Rechtsstreit beigetragen hat (vgl. dazu nachfolgend unter III.). Diese Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtung ändert jedoch nichts daran, dass die streitgegenständlichen Regelungen des Anstellungsvertrages nach Auffassung der Kammer keinen Zweifel daran lassen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen ist, die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten und die Beklagte lediglich darauf in der Vergangenheit verzichtet hat, die Einhaltung dieser Regelungen zu überprüfen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jederzeit berechtigt gewesen ist, die Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit von der Klägerin zu fordern.

Im Einzelnen:

a) Herauszustellen ist zunächst, dass in Ziffer 1 des Anstellungsvertrages ausdrücklich als Dienstort E. – jetzt F. – vereinbart worden ist, woraus sich bereits erschließt, dass die Klägerin grundsätzlich verpflichtet ist, am Dienstort in F… zu arbeiten und nicht zu Hause.

b) Des Weiteren und – insoweit kaum misszuverstehen – ist in Ziffer 2 Abs. 5 ausdrücklich vereinbart, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Aufgabenstellung verpflichtet ist, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Diese Bestimmung beinhaltet zwangsläufig, dass die Klägerin zumindest verpflichtet ist, die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten und innerhalb dieser betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden, jedenfalls dann, wenn die Beklagte es aufgrund dieser Regelung verlangt (vergleiche nachfolgend II.). Die gegenteilige Argumentation der Klägerin zur Vertrauensarbeitszeit verkennt in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin – insoweit unstreitig – nicht über einen Vertrag über einen Heimarbeitsplatz verfügt, wie er gleichfalls zuweilen bei der Beklagten abgeschlossen wird, sondern sie als abhängige Arbeitnehmerin aufgrund des Anstellungsvertrages tätig ist. Da nach dem Arbeitsvertrag aber – jedem Arbeitnehmer bekannt – die Leistung von Arbeit und – wird keine gegenteilige Verpflichtung vereinbart – nicht ein Erfolg oder eine bestimmte Art der Aufgabenerfüllung geschuldet wird, gilt grundsätzlich die betriebliche Arbeitszeit als vereinbart, wenn die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung über Dauer und Lage der Arbeitszeit getroffen haben (vgl. BAG NZA 93, 89 sowie Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 45 Rz. 49 m. w. N.). Ein Arbeitnehmer, der in einem abhängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt ist, kann die hier streitgegenständliche Bestimmung des Arbeitsvertrages nach ihrem typischen Sinn nur so verstehen, dass er eben nicht frei ist darüber zu entscheiden, wann und zu welcher Zeit er in den Betrieb kommt, sondern er verpflichtet ist, eine betriebsübliche Arbeitszeit von 38 Stunden jedenfalls dann einzuhalten, wenn dies der Arbeitgeber von ihm fordert – mag auch der Arbeitgeber zuvor von dieser Einforderung der dem Arbeitnehmer obliegenden Verpflichtung abgesehen haben. Schließlich ist die Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit – mag auch, wie von der Klägerin geschildert, eine Vertrauensarbeitszeit bestehen, Wesensinhalt eines Arbeitsverhältnisses.

c) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang zur Feststellung des Vertragsinhaltes darauf verwiesen hat, es gebe bei der Beklagten gerade keine betriebsübliche Arbeitszeit für außertarifliche Angestellte, wird zweierlei verkannt: Da in der streitgegenständlichen Bestimmung gerade die Verpflichtung normiert ist, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden, ergibt diese Verpflichtung nur einen Sinn, wenn die dort genannte betriebsübliche Arbeitszeit diejenige ist, die „normalerweise“ von den Arbeitnehmern einzuhalten ist, dies ist aber für Tarifangestellte unstreitig die 38-Stunden-Woche. Des Weiteren verkennt die Klägerin, dass die Frage, ob ein außertariflicher Angestellter grundsätzlich verpflichtet ist, zumindest die 38-Stunden-Woche einzuhalten, von der weiteren Frage zu trennen ist, ob die einzuhaltende Verpflichtung auch von dem Arbeitgeber überprüft, oder dieser – wie bei der Beklagten geschehen – zunächst darauf verzichtet hat, die Einhaltung dieser betriebsüblichen Arbeitszeit einzufordern. Das Unterlassen einer solchen Einforderung ändert aber nichts daran, dass nach dem Sinn der hier in Frage stehenden vertraglichen Regelungen die grundsätzliche Verpflichtung der Klägerin besteht, die 38-Stunden-Woche einzuhalten, jedenfalls dann, wenn dies der Arbeitgeber ausdrücklich von ihr verlangt (nachfolgend II.).

d) Aus diesem Grunde ist es auch – seitens der Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2012 unter Beweisantritt vorgetragen – völlig unerheblich, ob bei Gesprächen zwischen der Personalabteilung und dem Betriebsrat Einwände des Betriebsrates, dass in den Verträgen nicht auf die 38-Stunden-Woche Bezug genommen worden sei, seitens des Arbeitgebers mit der Begründung zurückgewiesen wurden, dass der Arbeitgeber das unternehmerische Risiko daraus trage. Abgesehen davon, dass diese hier seitens der Klägerin zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber geschilderten Verhandlungen nichts daran ändern, dass objektiver Inhalt des geschlossenen Vertrages die Verpflichtung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche ist, bedeutet die danach zugesagte Übernahme des unternehmerischen Risikos nicht, dass die Beklagte zugleich auf ihr Recht verzichtet hat, jedenfalls im Einzelfall aufgrund der streitgegenständlichen Regelungen des Anstellungsvertrages die Einhaltung der 38-Stunden-Woche zu fordern, weil sie – wie vorgehend dargelegt – sich gerade aus den Bestimmungen des Anstellungsvertrages erschließt.

e) Aus diesem Grunde ist es – was den Inhalt der hier festgestellten Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche betrifft – auch unerheblich, dass die Klägerin – wie sie im Einzelnen im Schriftsatz vom 03.02.2012 dargelegt hat – jeweils mit der monatlichen Gehaltsabrechnung die von ihr beigefügten Arbeitszeitsalden erhalten hat, woraus sich der Stand des Arbeitszeitkontos bei der Klägerin „null“ ergeben hat. Die Klägerin verkennt auch insoweit, dass gerade weil – unstreitig – sie nicht an der Gleitzeiterfassung teilgenommen hat und teilnehmen musste, zwangsläufig sich daraus die hier überreichten Arbeitszeitsalden ergeben haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche arbeitsvertraglich aus den genannten Gründen bestanden hat, sodass die Beklagte berechtigt ist, im Einzelfall von einem außertariflichen Angestellten – wie bei der Klägerin geschehen – die Einhaltung der 38-Stunden-Woche zu fordern.

3. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass objektiver Inhalt des hier zu beurteilenden Anstellungsvertrages die Verpflichtung des außertariflichen Angestellten ist, während der betriebsüblichen Arbeitszeit zu arbeiten, d. h. aber in der 38-Stunden-Woche. Eine andere hiervon zu trennende Frage ist wiederum, ob diese Bestimmung hinreichend verständlich gewesen und die Beklagte berechtigt gewesen ist, im Einzelfall von der Klägerin – wie unstreitig geschehen – die Einhaltung der 38-Stunden-Woche zu verlangen.

II.

Die seitens der Beklagten unter dem 08.10.2010 und 15.10.2010 erteilte Aufforderung, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten im Hinblick auf das aufgelaufene Minussaldo von 686,44 Stunden und die weitere Aufforderung, jedenfalls eine Wochenarbeitszeit von 38-Stunden einzuhalten (Schreiben vom 10.11.2010), ist rechtswirksam, weil sie billigem Ermessen entsprochen hat.

1. Entgegen der seitens der Klägerin vertretenen Auffassung sind die streitgegenständlichen Bestimmungen des Anstellungsvertrages nicht deshalb unangemessen, weil sie nicht klar und verständlich sind und daher – mangels entgegenstehender Regelungen des Anstellungsvertrages – die Klägerin nicht verpflichtet gewesen ist, die hier erteilten Anweisungen zu befolgen.

a) Aus den hier erfolgten Regelungen des Anstellungsvertrages ergibt sich, dass jeder verständige und redlicher Vertragspartner, der – wie die Klägerin – als außertariflicher Arbeitnehmer und damit in einem abhängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt ist, verpflichtet ist, zumindest – wie in dem Anstellungsvertrag geregelt – die betriebsübliche Arbeitszeit von 38 Stunden deshalb einzuhalten, weil er gerade auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, mithin also zumindest – wie vorgehend dargelegt – die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten hat. Vor dem – weiterhin jedem verständigen Vertragspartner bekanntem – Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 106 GewO, wonach der Arbeitgeber unter anderem die Zeit der Arbeitsleistung bestimmen kann, soweit nicht im Anstellungsvertrag etwas anderes geregelt ist, ergibt sich weiterhin, dass der Klägerin klar sein musste – wie im Übrigen jedem anderen außertariflichen Angestellten auch -, dass sie – gerade weil sie arbeitsvertraglich weder einen Heimarbeitsplatz hatte noch arbeitsvertraglich lediglich verpflichtet gewesen ist, eine bestimmte Aufgabe unabhängig von einer betriebsüblichen Arbeitszeit zu erfüllen – nicht „arbeiten konnte, wie sie wollte“, sondern verpflichtet war, diese betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten. Allein der Umstand, dass die Beklagte davon Abstand nahm, diese betriebsübliche Arbeitszeit – wie in der Betriebsvereinbarung 2009 dokumentiert – nicht durch Führung eines Gleitzeitkontos bei den außertariflichen Angestellten zu überwachen, ändert nichts daran, dass die Klägerin zur Erfüllung der 38-Stunden-Woche nach den Bestimmungen des Anstellungsvertrages mangels entgegenstehender ausdrücklicher Regelung verpflichtet gewesen ist. Es geht insoweit nicht um mehrdeutige Regelungen, sondern um Bestimmungen des Anstellungsvertrages, die bei verständiger Würdigung jedenfalls an den Vertragsinhalt – zumindest Ableistung der 38-Stunden-Woche – keinen Zweifel lassen.

b) Nichts anderes ergibt sich aus der hier geschlossenen Betriebsvereinbarung 2009, in der in gleicher Weise verständlich normiert ist, dass sie, die Betriebsvereinbarung, für alle Angestellten – und damit auch die Außertariflichen – gilt (§ 1) und dann lediglich durch die Regelungen in § 2, Ziffer 1 für Tarifangestellte eine 38 -Stunden-Woche bestimmt ist, mit der im Folgenden normierten Verpflichtung zur Führung eines Gleitzeitkontos, wo hingegen für außertarifliche Angestellte wie der Klägerin die Führung eines Gleitzeitkontos unterblieb und lediglich ihre Arbeitszeiten dokumentiert wurden (§ 5 Ziffer 1). Auch diese Regelungen der Betriebsvereinbarung ändern nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche für außertarifliche Angestellte und an der Berechtigung der Beklagten, diese Einhaltung im Einzelfall zu fordern und zu überwachen. Abgesehen davon, dass sich dieses Recht der Beklagten bereits aus der gesetzlichen Regelung in § 106 GewO ergibt, wird es in gleicher Weise durch die Regelung in § 2 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung normiert, wonach die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit in der Regel auf die genannten Wochentage erfolgt und die Mitarbeiter innerhalb dieses Rahmens in Abstimmung mit dem Vorgesetzten die Arbeitszeiten frei wählen können. „Abstimmung mit dem Vorgesetzten“ schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall – wie hier geschehen – ein außertariflicher Mitarbeiter zur Einhaltung jedenfalls der 38-Stunden-Woche angewiesen wird. Diese Regelung der Betriebsvereinbarung trifft ersichtlich allein den „üblichen“ Fall einer Abstimmung der Arbeitszeiten, schließt aber gerade nicht das arbeitgeberseitige gesetzliche Direktionsrecht nach § 106 GewO aus.

c) War danach die Beklagte berechtigt, von der Klägerin die Einhaltung einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden zu verlangen, war die Beklagte auch kraft Direktionsrechts berechtigt, die Klägerin konkret aufzufordern, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten, um zumindest auf diese Weise nicht ein weiteres Anwachsen der Minusstunden hinzunehmen. Diese Anweisung entsprach billigem Ermessen. „Billiges Ermessen“ erfordert nach gefestigter Rechtsprechung auch die Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers. Angesichts eines aufgelaufenen Minus von 686,44 Stunden – dies entspricht immerhin einer „Fehlzeit“ von gut 4 Arbeitsmonaten – ist es aber nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte die „Notbremse“ zieht, um bei einem außertariflichen Mitarbeiter, der – wie die Klägerin – offensichtlich die bestehende Vertrauensarbeitszeit missverstanden hat, die notwendigen arbeitsrechtlichen Schritte zur Einhaltung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen einzufordern. Die Klägerin kann sich dem gegenüber nicht darauf berufen, dies sei in der Vergangenheit nicht, bzw. nicht mit dem nötigen Nachdruck geschehen, weil – wie vorgehend dargelegt – die offenbar bisher seitens der Beklagten geübte Praxis nichts an der grundsätzlichen arbeitsvertraglichen Verpflichtung der Klägerin eine 38-Stunden-Woche einzuhalten, geändert hat.

III.

In dem die Klägerin sich trotz der ihr unter dem 11.01.2011 erteilten Abmahnungen beharrlich geweigert hat, ihrer Verpflichtung, die 38-Stunden-Woche einzuhalten und hierzu zumindest 7,6 Stunden täglich zu arbeiten, nachzukommen, hat sie eine nachhaltige Arbeitsverweigerung begangen, die nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes geeignet ist, einen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben (statt aller BAG vom 05.04.2001 AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32, sowie BAG NZA 2007, 617). Indem die Klägerin trotz des ihr bekannten aufgelaufenen Minussaldos von 686,44 Stunden sich beharrlich über einen längeren Zeitraum geweigert hat, der ihr obliegenden Arbeitsverpflichtung nachzukommen, hat sie eine schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen, die nicht dadurch entschuldigt werden kann, dass sie sich über die Berechtigung ihrer Arbeitsverweigerung im Unklaren gewesen ist. Allein der Umstand, dass die Klägerin im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Abmahnungen Klage auf Feststellung vom 07.01.2011 in dem Verfahren 4 Sa 1025/11 erhoben hat, wonach sie keiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche unterliegen soll, vermag sie nicht zu entschuldigen: Sie handelte insoweit „auf eigenes Risiko“, zumal ihr durch die seitens der Beklagten erteilten Anweisungen und Abmahnungen unmissverständlich vor Augen geführt wurde, dass sie ihre arbeitsvertraglichen Pflichten beharrlich verletzt hatte. Vertraut sie demgegenüber auf ihren Rechtsstandpunkt – aus welchen Gründen sie dies vor Ausspruch der Kündigung getan haben soll, wird seitens der Klägerin nicht näher substantiiert, obwohl ihr seitens der Kammer mit Beschluss vom 08.12.2011 aufgegeben wurde, zu der Frage Stellung zu nehmen, aus welchen Gründen sie nicht die Anordnung des Arbeitgebers zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche befolgt habe, um dann die Frage, ob sie hierzu verpflichtet gewesen ist, gerichtlich abklären zu lassen – vermag dies nicht zu entschuldigen. Geht sie – bewusst – das Risiko ein, dass die Gerichte die von ihr vertretene Rechtsauffassung nicht teilen, muss sie die sich hieraus ergebene Konsequenzen tragen und kann sich insoweit nicht – pauschal – auf einen Rechtsirrtum berufen.

2. Die im Streitfall vorzunehmende Interessenabwägung kann nach Auffassung der Kammer nicht dazu führen, dass die Beklagte zumindest verpflichtet gewesen ist, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, bzw. überhaupt von einer Kündigung Abstand zu nehmen.

Entscheidend hierfür sind folgende Erwägungen:

Die Kammer hat hierbei zugunsten der Klägerin berücksichtigt, dass die Beklagte zunächst durch eine unmissverständliche Regelung des Anstellungsvertrages – Verpflichtung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche – möglicherweise die hier eingetretene Eskalation des Arbeitsverhältnisses hätte vermeiden können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass – wie dargelegt – die Auslegung der hier streitgegenständlichen Bestimmungen die Verpflichtung der Klägerin ergeben hat, 38 Stunden in der Woche zu arbeiten und zum Ausgleich ihres Minussaldos diese Arbeitszeit einzuhalten, insbesondere 7,6 Stunden täglich zu arbeiten. Die Klägerin war nicht zu ihrem vertragswidrigen Verhalten berechtigt. Setzt dies die Klägerin trotz der ihr erteilten Abmahnungen unbeeindruckt weiter, zeigt sie ein Verhalten, dass mit den Pflichten eines verständigen Arbeitnehmers unvereinbar ist und der Beklagten nur die Möglichkeit des Ausspruches einer fristlosen Kündigung gelassen hat, um dieses vertragswidrige Verhalten der Klägerin zu beenden. Auch angesichts der seitens der Klägerin erbrachten Betriebszugehörigkeit und ihres Alters kann es der Beklagten nicht zugemutet werden, den Ausgang des Rechtsstreites über den Erfolg der seitens der Klägerin angestrengten Feststellungsklage abzuwarten, um erst danach dann arbeitsrechtliche Konsequenzen in Form einer Kündigung aus dem vertragswidrigen Verhalten der Klägerin ziehen zu können. Vielmehr wäre es Verpflichtung der Klägerin gewesen, ihre vertraglichen Pflichten solange zu erfüllen, bis nicht seitens der Gerichte festgestellt wurde, die streitgegenständlichen Verpflichtungen der Klägerin bestünden nicht. Lässt es die Klägerin „bewusst darauf ankommen“ muss sie die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen.

IV.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung bestehen nicht und werden im Berufungsverfahren auch nicht näher substantiiert geltend gemacht. Sie sind auch angesichts des zu den Akten gereichten Anhörungsschreibens nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat der Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der hier angesprochenen Fragen im Zusammenhang mit der bei der Beklagten bestehenden Vertrauensarbeitszeit für außertarifliche Angestellte zugelassen.

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