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Fristlose Kündigung wegen Schwarzgeschäften

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Az: 10 Sa 336/13

Urteil vom 19.12.2013

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26. Juni 2013, Az. 4 Ca 2769/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Beklagten mit Datum vom 23.05.2012, die dem Kläger nicht vor dem 11.07.2012 zugegangen ist.

Der 1964 geborene Kläger war bei dem Beklagten, der bundesweit Treppen und Treppengeländer vertreibt, seit dem 01.10.2011 als Verkäufer im Außendienst beschäftigt. Der Beklagte zahlte dem Kläger ein monatliches Festgehalt von € 1.600,00 brutto und stellte ihm einen Firmenwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung, dessen geldwerter Vorteil mit € 335,00 versteuert wurde. Der Beklagte beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der Kläger arbeitete vor seiner Einstellung beim Beklagten als Verkäufer im Außendienst bei der Firma H.-Treppen GmbH, die ebenfalls bundesweit Treppen und Treppengeländer vertreibt. Sie lässt ihre Treppen im Werk der Muttergesellschaft M. S.A. in Polen herstellen. Der Kläger wandte sich mit Schreiben vom 20.09.2011 an den Geschäftsführer der Firma H.-Treppen GmbH. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:

“Vereinbarung

Sehr geehrter Herr T.,

wie heute telefonisch besprochen, werde ich zusammen mit der Fa. D.-Treppen bis zum 31.12.2011 oder spätestens bis zum 28.02.2012 das Umsatzminus von ca. € 100.000,00 an Bestellungen zu der Fa. M. S.A. erfüllen.

Unser Einkaufspreis wird die H.-EK-Preisliste + 15 % Aufschlag. Die Rechnung stellt die Firma M. S.A. Den H.-EK-Preis zahlt die Fa. D.-Treppen per Online- Überweisung am Tag der Anlieferung. Die 15 % werden innerhalb 14 Tagen überwiesen.

Sollte ich dieses Umsatzziel bis zum oa. Termin nicht erfüllen, werde ich zu viel erhaltene Provision zurückzahlen. € 1.000,00 Provision pro € 30.000,00 Umsatz werden dann zurück bezahlt.”

Da sich die Parteien bereits seit Jahren kannten, vereinbarten sie bei der Einstellung des Klägers, dass er noch eine – streitige – Anzahl von Altaufträgen für seinen ehemaligen Arbeitgeber abwickeln dürfe.

Mit Schreiben vom 25.02.2013 bestätigte die Firma H.-Treppen GmbH dem Kläger, dass er die Vereinbarung vom 20.09.2011 erfüllt habe. Das Schreiben hat ua. folgenden Wortlaut:

“… Sie haben Altaufträge der Firma H.-Treppen noch abgewickelt und Sie haben über Ihren Arbeitgeber (Fa. D.-Treppen) bei unserer Muttergesellschaft der Fa. M. … in PL … Treppen und Treppenteile bestellt.

Der Einkaufswert dieser Treppen und Treppenteile liegt bei ca. € 100.000,00.

Weiterhin bestätigen wir Ihnen, dass die B. H., B. G., B. P. und B. K. zu Ihrer Beschäftigungszeit bei der Firma H. Treppen akquiriert und angeboten worden sind. Die entsprechenden Angebote sind beigefügt. …”

Mit einem Schreiben, das auf den 23.05.2012 datiert ist, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis “zum heutigen Tage” fristlos. Vorsorglich kündigte er fristgerecht zum 10.08.2012. Er forderte den Kläger im Kündigungsschreiben auf, “heute, am 11.07.2012” den Firmenwagen, den Laptop, die Eurocard, die Messwerkzeuge und alle Unterlagen im Büro abzugeben.

Der Kläger weigerte sich am 11.07.2012 das Kündigungsschreiben am Betriebssitz des Beklagten entgegenzunehmen. Daraufhin stellte ihm der Beklagte die Kündigung am 16.07.2012 an seinem Wohnsitz per Einschreiben zu. Mit seiner am 01.08.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger sowohl gegen die außerordentliche als auch gegen die ordentliche Kündigung des Beklagten.

Der Beklagte begründet die Kündigung ua. damit, dass am 10.07.2012 der Bauherr K. im Betrieb angerufen und nach seiner Treppenzeichnung gefragt habe. Er habe dieses Bauvorhaben (Abk. BVH) nicht zuordnen können und keine Kenntnis von diesem Treppenverkauf gehabt. Es habe sich herausgestellt, dass der Kläger das Geschäft ohne Rechnung “schwarz” durchgeführt habe. Der Bauherr hätte den Preis “unter der Hand” an den Kläger gezahlt.

Der Beklagte stützt die Kündigung ua. auch auf den Vorwurf, dass der Kläger dem Bauherrn Sch. in seinem Namen ein schriftliches Angebot zum Einbau einer Treppe nebst Geländer zum Preis von € 6.545,00 unterbreitet habe. Tatsächlich habe der Kläger mit dem Bauherrn einen Preis von € 9.345,00 vereinbart. Der Bauherr habe den Rechnungsbetrag von € 6.545,00 auf ein Konto des Beklagten überwiesen und € 2.800,00 in bar an den Kläger gezahlt.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.06.2003 (dort Seite 2-8) Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 23.05.2012, zugegangen am 16.07.2012, nicht aufgelöst worden ist, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 23.05.2012, zugegangen am 16.07.2012, nicht zum 10.08.2012 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage mit Urteil vom 26.06.2013 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die fristlose Kündigung des Beklagten mit Datum vom 23.05.2012 habe das Arbeitsverhältnis mit deren Zugang am 16.07.2012 aufgelöst. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Der Kläger habe nach seinem Vortrag beim Bauvorhaben Sch. an den Treppenvermittler St. eine Zahlung von € 1.800,00 geleistet, obwohl lediglich eine Provision von 20 % vom Verkaufspreis (€ 6.545,00 + € 1.000,00 Montagekosten) vereinbart worden sei, mithin ein Betrag von höchstens € 1.509,00. Somit habe der Kläger eigenmächtig mindestens € 291,00 zu viel an den Treppenvermittler abgeführt. Hinzu komme, dass im Angebot für das Bauvorhaben Sch. vom 06.06.2012 die Montagekosten von € 1.000,00 bereits im Gesamtpreis von € 6.545,00 enthalten seien, so dass der eigenmächtig verwendete Geldbetrag sogar noch höher sein dürfte. Der Kläger sei nicht befugt gewesen, aus den Geldern des Herrn Sch. mehr als die vereinbarte Provision an den Treppenvermittler zu zahlen, zumal er gewusst habe, dass es in der Vergangenheit Unstimmigkeiten über die Provisionszahlung zwischen dem Treppenvermittler und dem Beklagten gegeben habe. Es sei nicht Sache des Klägers gewesen, vermeintliche Verbindlichkeiten seines Arbeitgebers eigenmächtig aus Kundengeldern zu bedienen. Ob hier eine Unterschlagung iSd. § 246 StGB oder ein Untreuetatbestand nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllt sei, könne dahinstehen. Der Kläger habe mit der eigenmächtigen Weiterleitung der Gelder jedenfalls die
Vermögensinteressen des Beklagten erheblich verletzt. Dem könne er nicht mit dem pauschalen Einwand begegnen, er habe „in Übereinstimmung mit dem Beklagten“ gehandelt. Wenn sich ein Arbeitnehmer gegen den Vorwurf einer schweren Pflichtverletzung mit einem tatbestandsausschließenden Einverständnis verteidigen wolle, müsse sein Vortrag dieses Einverständnis hinreichend substantiiert erkennen lassen. An solchem substantiierten Vortrag des Klägers fehle es vorliegend. Der Kläger habe nicht vorgetragen, wer, wann, wo und in welcher Weise ihn ermächtigt habe, dem Treppenvermittler mehr als die geschuldete Provision auszuzahlen. Auch die geübte Praxis der unmittelbaren Provisionszahlung durch den Kläger an den Treppenvermittler lasse eine solche Befugnis nicht erkennen.

Der Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Er habe mit Schriftsatz vom 24.05.2013 vorgetragen, ihm seien die zusätzlichen Einbaukosten und die zusätzlichen Zahlungen an den Treppenvermittler nicht bekannt gewesen. Dem sei der Kläger nicht rechtzeitig entgegengetreten. Erst im Kammertermin vom 26.06.2013 habe er behauptet, er habe die Zahlung von € 1.800,00 an den Treppenvermittler am 06.06.2012 bewirkt, dies sei der Ehefrau des Beklagten seit 07.06.2012 bekannt. Deren Kenntnis sei unerheblich, weil § 626 Abs. 2 BGB auf die positive Kenntnis des Kündigungsbefugten abstelle. Dass der Beklagte selbst schon länger Kenntnis von den Zahlungen hatte, habe der Kläger nicht vorgetragen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Koblenz wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 9 bis 14 des erstinstanzlichen Urteils vom 26.06.2013 Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 12.07.2013 zugestellt worden. Er hat mit am 09.08.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 14.10.2013 verlängerten Begründungsfrist mit am 09.10.2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe angenommen, dass er beim Bauvorhaben Sch. an den Treppenvermittler St. eine Zahlung von € 1.800,00 geleistet habe, obwohl lediglich eine Provision von 20 % des Verkaufspreises vereinbart worden sei, mithin ein Betrag von höchstens € 1.509,00. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass er im Schriftsatz vom 27.02.2013 (dort S. 8) vorgetragen habe, dass die Vermittlungsprovision von ihm (dem Kläger) oder bereits zuvor vom Treppenvermittler St. im Verkaufspreis mit berücksichtigt worden sei. Weiter sei vorgetragen worden – dies sei unstreitig -, dass der Gesamtbetrag für den Verkauf der Treppe € 9.345 betragen habe (€ 6.545,00 Rechnungsbetrag + € 1.000,00 Einbau + € 1.800,00 Provision). Das Arbeitsgericht hätte der Berechnung der Provision also € 9.345,00 zu Grunde legen müssen, woraus sich für den Vermittler St. ein Anspruch von sogar € 1.869,00 errechne. Der Bauherr Sch. habe ihm (dem Kläger) € 1.800,00 übergeben, die er in Übereinstimmung mit dem Beklagten an den Vermittler St. weitergereicht habe (siehe Sitzungsprotokoll vom 26.06.2013). Der Beklagte habe mit dem Ausgleich des Rechnungsbetrags von € 6.545,00 das erhalten, was vorher mit dem Bauherrn und dem Treppenvermittler über ihn (den Kläger) vereinbart worden sei. Der Beklagte habe außerdem vom Bauherrn für den Einbau der Treppe € 1.000,00 in bar erhalten; er habe mithin keinen Vermögensschaden erlitten. Das Arbeitsgericht habe fehlerhaft eine Abmahnung für entbehrlich gehalten. Es sei nicht ersichtlich, woraus das Arbeitsgericht geschlossen habe, ihm sei bewusst gewesen, dass der Beklagte nicht bereit sei, eine Provision an den Treppenvermittler zu zahlen. Lediglich die Ehefrau des Beklagten habe dem Treppenvermittler die Provision missgönnt.

Der Beklagte habe über seine Ehefrau bereits ab 07.06.2012 Kenntnis von der Provisionszahlung gehabt. Damit sei die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die Ehefrau habe am 07.06.2012 (einen Tag nach Auszahlung der Provision an St. am 06.06.2012) beim Bauherrn Sch. angerufen, um sich nach der Provisionszahlung zu erkundigen. Noch am selben Tag habe sie bei St. angerufen, um einen Teil der Provision zurückzufordern (“Das ist viel zu viel für eine halbe Stunde Arbeit”). St. habe dem Beklagten kurze Zeit später € 400,00 übergeben.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.06.2013, Az. 4 Ca 2769/12 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten mit Datum vom 23.05.2012 aufgelöst worden ist, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung des Beklagten mit Datum vom 23.05.2012 zum 10.08.2012 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 05.11.2013 als zutreffend.

Der Vorfall, der die Kündigung ausgelöst habe, sei das Bauvorhaben K. gewesen. Beim Bauvorhaben Sch. habe der Kläger als sein Arbeitnehmer einen Auftrag über € 6.545,00 angenommen. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass hier Provisionen oder sonstige Zahlungen zusätzlich fließen. Der Kläger sei nicht befugt gewesen, “auf eigene Faust” Provisionen oder sonstige Zahlungen mit Dritten auszuhandeln, diese zu vereinnahmen und weiterzugeben. Es entziehe sich seiner Kenntnis, wohin beim Bauvorhaben Sch. die € 2.800,00 geflossen seien.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist mit Ablauf des 16.07.2012, dem Tag des Zugangs der fristlosen Kündigung des Beklagten, die das Datum vom 23.05.2012 trägt, aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Es hat außerdem zutreffend festgestellt, dass der Beklagte die fristlose Kündigung rechtzeitig iSd. § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen hat.

Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:

1. Die außerordentliche Kündigung des Beklagten mit Datum vom 23.05.2012, die er am 11.07.2012 schriftlich erklärt und dem Kläger am 16.07.2012 zugestellt hat, beruht auf einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Im vorliegenden Fall war es dem Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 15.08.2012 fortzusetzen. Bereits unter Zugrundelegung der eigenen Ausführungen des Klägers in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt liegen auch zur Überzeugung der Berufungskammer schwere, die Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigende Pflichtverletzungen des Klägers vor. Der Kläger hat unter Überschreitung seiner arbeitsvertraglichen Befugnisse als Verkäufer im Außendienst ohne Wissen und Billigung des Beklagten “Schwarzgeschäfte” getätigt und verdeckte Preisabsprachen getroffen.

a) Bereits die Handlungsweise des Klägers im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben K. rechtfertigt die außerordentliche Kündigung. Der Beklagte hat zu diesem Bauvorhaben vorgetragen, dass der Bauherr am 10.07.2012 in seinem Betrieb angerufen und nach einer Treppenzeichnung gefragt habe. Er habe das Bauvorhaben nicht zuordnen können, weil er keine Kenntnis von diesem Treppenverkauf des Klägers gehabt habe. Der Kläger habe das Geschäft ohne Rechnung “schwarz” durchgeführt, der Bauherr habe den Preis “unter der Hand” an den Kläger gezahlt.

Der Kläger hat erstinstanzlich zu seiner Rechtfertigung vorgebracht, bei dem Bauvorhaben K. habe es sich um einen “Altauftrag” gehandelt, den er noch für seine frühere Arbeitgeberin, die Fa. H.-Treppen GmbH, akquiriert habe. Er habe das schriftliche Angebot (Bl. 187 d.A.) am 02.09.2011 für seine frühere Arbeitgeberin abgegeben, der Auftrag sei jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt abgewickelt worden. Da er den Vertrag mit dem Bauherrn K. nicht auf den Beklagten habe umschreiben können, sei er gezwungen gewesen, die Treppe über seine alte Arbeitgeberin zu bestellen.

Dieses Entlastungsvorbringen des Klägers ist unschlüssig und nicht geeignet, den Kündigungsvorwurf des Beklagten, er habe das Geschäft mit dem Bauherrn K. ohne Rechnung “schwarz” durchgeführt und den Preis für die Treppe “unter der Hand” selbst vereinnahmt, zu entkräften. Der Kläger hat zwar ein Angebot vorgelegt, das er im Namen der Fa. H.-Treppen GmbH am 02.09.2011 dem Bauherrn K. unterbreitet hat. Auf dem Angebotsschreiben fehlt in dem dafür vorgesehenen Feld: “Auftrag erteilt: …. Datum, Unterschrift” die Unterschrift des Bauherrn. Mithin lag bereits kein “Altauftrag” vor. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger – wie er behauptet – gezwungen gewesen sein soll, die Treppe für den Bauherrn K. über seine alte Arbeitgeberin zu bestellen. Die von ihm vorgelegte schriftliche Vereinbarung vom 20.09.2011 mit dem Geschäftsführer der Fa. H.-Treppen GmbH sah vor, dass er “zusammen mit der Fa. D.-Treppen” – also dem Beklagten – sein Umsatzminus dadurch erfüllt, dass er Treppen bei der Fa. M. S.A. in Polen bestellt, wobei der Beklagte den Einkaufspreis laut Preisliste (H.-EK-Preis) nach Rechnungsstellung per Online-Überweisung zahlt. Ein Aufschlag von 15 % auf diesen Einkaufspreis sollte – von wem und weshalb auch immer – gesondert überwiesen werden. Unabhängig davon, wie diese Vereinbarung zu bewerten ist, die dem Interesse des Klägers diente, der -ausweislich des Wortlauts – zu viel erhaltene Provisionen an die alte Arbeitgeberin zurückzuzahlen hatte, und ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, die Vereinbarung vom 20.09.2011 sei ihm erstmals im vorliegenden Rechtsstreit (als Anlage 8 zum Schriftsatz vom 27.02.2013) vom Kläger bekannt gemacht worden, steht sie dem Vorbringen des Klägers entgegen, er sei “gezwungen” gewesen, die Treppe über seine alte Arbeitgeberin zu bestellen. Auch aus dem Bestätigungsschreiben der Fa. H.-Treppen GmbH vom 25.02.2013 an den Kläger über die Erfüllung der Vereinbarung vom 20.09.2011 ergibt sich, dass der Kläger Altaufträge der Fa. H.-Treppen GmbH über den Beklagten abwickeln durfte, wenn er die Treppen bei ihrer Muttergesellschaft, der Fa. M. S.A. in Polen bestellt. Warum der Kläger das Bauvorhaben K., das ihm im Schreiben vom 25.02.2013 ausdrücklich als Altauftrag der Fa. H.-Treppen GmbH bestätigt wird, nicht über den Beklagten abwickeln durfte, erschließt sich nicht.

Nach Überzeugung der Berufungskammer hat der Kläger den Treppenverkauf an den Bauherrn K. hinter dem Rücken des Beklagten in dessen Namen durchgeführt. Anders ergäbe der Telefonanruf des Bauherrn K. im Betrieb des Beklagten am 10.07.2012 keinen Sinn. Der Bauherr hätte bei der Fa. H.-Treppen GmbH angerufen und nach seiner Treppenzeichnung gefragt, wenn er mit dieser Firma, die ihm am 02.09.2011 durch den Kläger ein Angebot unterbreitet hat, den Vertrag geschlossen hätte; der Beklagte wäre ihm unbekannt gewesen.

Auf den Vorwurf des Beklagten, er habe das Geschäft ohne Rechnung “schwarz” durchgeführt, der Bauherr K. habe ihm den Preis “unter der Hand” gezahlt, ist der Kläger mit keinem Wort eingegangen. Die Fa. H.-Treppen GmbH bestätigt dem Kläger mit Schreiben vom 25.02.2013 lediglich, dass er in ihrem Namen gegenüber dem Bauherrn K. während seiner Beschäftigungszeit ein Angebot abgegeben hat. Es wird weder das Zustandekommen eines Vertrages zwischen K. und der Fa. H.-Treppen GmbH bestätigt, noch eine Rechnungsstellung durch diese. Den Kündigungsvorwurf, er habe mit dem Bauherrn K. ein Schwarzgeschäft durchgeführt, hat der Kläger mit seinem Vorbringen nicht entkräftet.

b) Dem Kläger sind auch im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Sch. Pflichtverletzungen vorzuwerfen, die einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Der Kläger hat dem Bauherrn Sch. im Namen des Beklagten am 06.06.2012 ein schriftliches Angebot über den Verkauf und den Einbau einer Treppe zum Gesamtpreis von € 6.545,00 unterbreitet (Bl. 279 d.A.). Der Bauherr hat das Angebot, in dem für Aufmaß und Montage der Treppe ein Einzelpreis von € 1.000,00 enthalten war, angenommen und den Auftrag erteilt. Weshalb der Bauherr zusätzlich zu dem schriftlich vereinbarten Gesamtpreis von € 6.545,00 (inkl. MwSt.) weitere € 1.000,00 (netto) in bar an den Kläger für die Montage der Treppe gezahlt haben soll, erschließt sich auch zweitinstanzlich nicht, zumal die Montagekosten bereits im Gesamtpreis enthalten waren. Dasselbe gilt für die Behauptung des Klägers, der Bauherr Sch. habe ihm einen weiteren Bargeldbetrag iHv. € 1.800,00 (netto) ausgehändigt, den er als Erfolgsprovision an den Treppenvermittler St. weitergereicht habe, der ihm [dem Kläger] im Bereich H. Kunden vermittle.

Auch zweitinstanzlich fehlt es an einem substantiierten Vortrag des Klägers, wann, wo und in welcher Weise ihn der Beklagte bevollmächtigt haben soll, über den mit dem Bauherrn Sch. am 06.06.2012 schriftlich vereinbarten Gesamtpreis von € 6.545,00 (brutto) hinaus, weitere € 2.800,00 (netto) beim Kunden in bar zu kassieren und nicht an den Beklagten abzuführen. Entgegen der Ansicht der Berufung ist nicht unstreitig, dass der Gesamtpreis € 9.345,00 betrug. Es ist auch nicht unstreitig, dass der Kläger “in Übereinstimmung” mit dem Beklagten gehandelt hat. Für die behauptete “Übereinstimmung” ist auch zweitinstanzlich nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die “Übereinstimmung” ergibt sich insb. nicht aus dem Vortrag des Klägers, den das Arbeitsgericht in die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2013 aufgenommen hat. Der Kläger hat zu Protokoll erklärt, dass sich der Beklagte in der Vergangenheit geweigert habe, dem Treppenvermittler St. die ihm zustehende Provisionen auszuzahlen. Deswegen habe St. angekündigt, keine weiteren Aufträge an den Beklagten zu vergeben, wenn das noch einmal vorkommen sollte. Er sei deshalb “guten Glaubens” gewesen, als er die € 1.800,00 direkt an den Vermittler St. gereicht habe, die ihm der Bauherr Sch. am 06.06.2012 ausgezahlt habe. Dem “guten Glauben” des Klägers kann keinesfalls die rechtliche Bedeutung beigemessen werden, er habe in Übereinstimmung mit dem Beklagten € 1.800,00 in bar als Provision an den Vermittler St. gezahlt. Im Übrigen ist der Kläger auch zweitinstanzlich jedwede Erklärung dafür schuldig geblieben, was mit dem Barbetrag von € 1.000,00 geschehen ist, den er für Montagekosten vom Bauherrn Sch. kassiert haben will.

Der Kläger hat nicht vorgetragen, wann und bei welcher Gelegenheit er dem Beklagten mitgeteilt haben will, dass über den Gesamtpreis von € 6.545,00, der im schriftlichen Angebot enthalten ist, vom Bauherrn noch zusätzliche Barzahlungen für Provisionen und Montagekosten fließen. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, wann und bei welcher Gelegenheit ihn der Beklagte bevollmächtigt hat, Provisionen oder sonstige Barzahlungen mit dem Bauherrn Sch. auszuhandeln, diese “schwarz” zu vereinnahmen und/oder an den Vermittler St. weiterzugeben. Der Kläger hat sich nicht innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht gehalten, die ihm in seiner Eigenschaft als angestellter Verkäufer von dem Beklagten eingeräumt worden ist. Er hat es vielmehr ausgenutzt, dass er wegen der Eigenständigkeit der Aufgabenerledigung und seiner Außendiensttätigkeit vom Beklagten nur schwer kontrolliert werden konnte.

c) Das Verhalten des Klägers war geeignet, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Beklagten zu zerstören. Entgegen der Ansicht der Berufung war der Beklagte nicht auf das mildere Mittel einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung zu verweisen. Zwar ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird. Vorliegend war jedoch eine Hinnahme des Fehlverhaltens durch den Beklagten – auch für den Kläger erkennbar – offensichtlich ausgeschlossen.

Die abschließende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Beklagten aus. Ihm konnte bei Kündigungsausspruch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 15.08.2012 nicht zugemutet werden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat noch nicht einmal ein Jahr (9,5 Monate) bestanden. Es war durch die aufgezeigten Pflichtwidrigkeiten des Klägers unerträglich belastet. Im vorliegenden Fall liegt die Ursache dafür, dass das Verhalten des Klägers die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht nur in der Verletzung seiner vertraglichen Pflichten, sondern in der damit zu Tage tretenden Einstellung, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört der Kläger das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit. Auf einen strafrechtlichen Vorwurf kommt es nicht an. Die Belange des Beklagten werden durch die kurze Dauer der Betriebszugehörigkeit von 9,5 Monaten und das Lebensalter des Klägers von 48 Jahren (im Kündigungszeitpunkt) nicht aufgewogen.

2. Die außerordentliche Kündigung mit Datum vom 23.05.2012, die der Beklagte am 11.07.2012 schriftlich erklärt und dem Kläger am 16.07.2012 zugestellt hat, wurde innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bereits am 23.05.2012 Kenntnis vom Kündigungssachverhalt gehabt haben könnte, weil das Kündigungsschreiben dieses Datum trägt. Es ist offensichtlich, dass das Kündigungsschreiben vom 23.05.2012 irrtümlich falsch datiert ist, weil es nicht vom 23.05.2012, sondern vom 11.07.2012 stammt. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut entnehmen, wonach der Kläger “heute, am 11.07.2012”, ua. den Firmenwagen, den Laptop, das Handy und die Kreditkarte an den Beklagten herausgeben sollte. Auch aus den Gesamtumständen folgt nichts anderes. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte am 11.07.2012 Strafanzeige wegen Unterschlagung erstattet hat, nachdem der Kläger nach mündlichem Kündigungsausspruch an diesem Tag die herausverlangten Sachen mitgenommen hat.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass ihn der Bauherr K. am 10.07.2012 angerufen und nach einer Treppenzeichnung gefragt habe. Durch diesen Anruf hat er erstmals Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt. Die Kündigung ist dem Kläger am 16.07.2012 zugegangen und damit rechtzeitig.

Der Beklagte war berechtigt, die weiteren Gründe, auf die er die fristlose Kündigung stützt, insb. die Handlungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Sch., nachzuschieben. Nach der st. Rspr. des BAG, der die Berufungskammer folgt, können Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind (BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 – Rn. 21 mwN, NZA 2008, 636).

Der Kläger hat vor Rückgabe des Laptops, der ihm vom Beklagten zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellt worden ist, um damit seiner Außendiensttätigkeit nachzugehen, alle darauf gespeicherten Daten gelöscht. Es ist davon auszugehen, dass er damit seine Machenschaften verschleiern wollte. Dem Beklagten ist es jedoch mit Hilfe eines Computerspezialisten gelungen, die gelöschten Daten wieder herzustellen. Ihm sind daher erst nach dem 11.07.2012 die Umstände im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Sch. bekannt geworden.

Im Übrigen hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger das schriftliche Angebot (Bl. 279 d.A.) über die Lieferung und Montage einer Holztreppe an den Bauherrn Sch. zum Gesamtpreis von € 6.545,00 am 06.06.2012 abgegeben hat. Der Kläger ist auch zweitinstanzlich jedwede Erklärung dafür schuldig geblieben, wann der Bauherr das Angebot angenommen hat und weshalb er bereits am 06.06.2012 – also vor Lieferung und Montage der Treppe – zusätzlich zum schriftlichen Angebotspreis von € 6.545,00 weitere € 2.800,00 “bar auf die Hand” an den Kläger gezahlt haben soll.

Soweit die Berufung wiederum auf die angebliche Kenntniserlangung der Ehefrau des Beklagten bereits am 07.06.2012 abstellt, hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zu den Kündigungsberechtigten gehören auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Dagegen ist die Kenntnis anderer Personen – hier der Ehefrau des Arbeitgebers – für den Lauf der Ausschlussfrist grundsätzlich unbeachtlich (BAG 21.02.2013 – 2 AZR 433/12 – Rn. 28, Juris).

Danach hat der Beklagte die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hinsichtlich der Kündigungsvorwürfe im Zusammenhang mit den Bauvorhaben K. und Sch. gewahrt. Auf die Frage, ob der Beklagte berechtigt war, zweitinstanzlich noch den Kündigungsvorwurf nachzuschieben, der Kläger habe unter Nutzung seines Namens ohne seine Kenntnis unbefugt mit Glasvordächern gehandelt, die nicht zu seinem Warenangebot gehören, kommt es nicht an.

3. Da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 11.07.2012, die das falsche Datum 23.05.2012 trägt, mit deren Zugang am 16.07.2012 beendet worden ist, kommt es auf die Wirksamkeit der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung zum 10.08.2012 nicht an. Nur der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten (§ 622 Abs. 1 BGB) jedenfalls spätestens am 15.08.2012 geendet hätte, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung fand. Der Beklagte beschäftigte unstreitig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Für die Annahme des Klägers, das Arbeitsverhältnis hätte ordentlich erst zum 31.08.2012 beendet werden können, spricht nichts.

III.

Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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