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Fristlose Kündigung wegen Spesenbetrugs – einmaliger Vorfall mit einem geringen Betrag

ArbG Hamburg – Az.: 28 Ca 302/10 – Urteil vom 17.08.2011

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 31.1.2011 beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 150.000,00 brutto nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2011 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, auf das Buchungskonto der besonderen Vergütung des Klägers zum 31.12.2010 einen Betrag in Höhe von weiteren € 50.000,00 brutto gutzuschreiben.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft sowie über den Übertragungswert der Anwartschaft bei der Presse-Versorgung (Versicherungs-Nr. 6-…-…) zu erteilen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 14.285,71 brutto abzüglich € 1.031,20 netto gewährtem Arbeitslosengeld nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2011 zu zahlen.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 239,57 Ersatz für den Entzug der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstfahrzeugs für die Zeit vom 5.2.2011 bis zum 16.2.2011 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.2.2011 zu zahlen.

8. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

9. Der Streitwert beträgt € 1.117.015,20.

10. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, die Beklagte 1/3.

11. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Weiterbeschäftigung des Klägers, Zeugniserteilung sowie Vergütungs-, Karenzentschädigungs- und Schadensersatzansprüche.

Der 1960 geborene Kläger, einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet, war bei der Beklagten seit dem 1.5.2009 als „Global Executive Creative Director B.“ beschäftigt. Die Beklagte betreibt eine Werbeagentur und beschäftigt ca. 170 Arbeitnehmer am Hamburger Standort. Zu den Aufgaben des Klägers gehörten u.a. die Ideen- und Strategieentwicklung für den Kunden B. gehört, Analyse der Ansprüche, Wünsche und Bedürfnisse des Kunden, Erstellung von Werbekonzepten, Verhandlungen mit Produzenten und Werbeträgern, Überwachung und Kontrolle der ausgeführten Werbemaßnahmen, Koordination der Werbemaßnahmen auf den weltweiten Märkten und Kommunikation zwischen den Teams im weltweiten Einsatz.

Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses richtete sich nach dem Arbeitsvertrag vom 23.4.2009 i.V.m. den Allgemeinen Arbeitsbedingungen (Anl. K 1 und K 2, Bl. 16 ff d.A.). Der monatliche Bruttogrundverdienst betrug € 25.000.00. Zudem konnte der Kläger einen Bonus von bis zu brutto € 150.000,00 bei 200 % Zielerfüllung erzielen. Die Ziele sollten nach der vertraglichen Vereinbarung von der Beklagten festgesetzt werden, was jedoch für das Jahr 2010 nicht erfolgte. Ein Bonus in Höhe von mindestens € 75.000 war für das Jahr 2009 und 2010 fest vereinbart.

Zusätzlich vereinbarten die Parteien am 15./31.7.2009 eine besondere Vergütungsvereinbarung (Anl. K 4, Bl. 29 ff d.A.). Hiernach sollte der Kläger unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf die Gewährung einer (zusätzlichen) besonderen Vergütung in Höhe von € 50.000,00 brutto jährlich haben, wobei dieser Betrag zunächst einem Buchungskonto gutgeschrieben und erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgezahlt werden soll. Für das Jahr 2009 wurde ein Betrag von € 50.000,00 dem Buchungskonto des Klägers gutgeschrieben. Unter Ziffer 3 der Vereinbarung ist eine Unverfallbarkeit der Ansprüche geregelt, unter Ziffer 5 die Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Auszahlung aller besonderen Vergütungen. Hinsichtlich der näheren Bedingungen wird auf den Inhalt der Vereinbarung Bezug genommen.

Zugunsten des Klägers besteht eine betriebliche Altersversorgung im Wege der Direktversicherung, die bereits von dem vorherigen Arbeitgeber geführt worden war. Die Versorgungsanwartschaft ist unverfallbar. Die Höhe der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft ist dem Kläger nicht bekannt.

Am 23.2.2010 lud der Kläger Frau K. Ho. und Herrn E.-H. Kl. in die Brasserie „D. B.“ ein. Dort wurde gemeinsam mit dem Kläger gegessen und getrunken. Die Rechnung belief sich insgesamt auf € 95,00. Auf dem vom Kläger unterzeichneten Kassenbeleg steht als Anlass der Bewirtung „Neugeschäft“ (Anl. KV 10, Bl. 226 d.A.). Hinter den Namen von Frau Ho. und Herrn Kl. steht „NB“ für New Business, was die Assistentin des Klägers, Frau H., auf dem Beleg vermerkte. Neben den Namen steht die Angabe „Schw.“. Der Kläger rechnete die Bewirtung als Spesen ab, der Betrag von € 95,00 wurde ihm erstattet. Bei Frau Ho. handelt es sich um die Ehefrau des Komplementärs der Schw. W. GmbH & Co.KG, bei Herrn Kl. um einen früheren Marketingdirektor der Schw. W..

Am 7.7.2009 lud der Kläger Herrn M. Ne., Geschäftsführer der A. Ag. GmbH Gesellschaft für Kommunikation und Rechte und ein Freund des Klägers, in das Restaurant „L. Br.“ ein. Die Rechnung belief sich auf € 97,10 (Anl. KV 16, Bl. 234 d.A.). Auf dem vom Kläger unterzeichneten Spesenbeleg war „Bewerbungsgespräch“ vermerkt (Anl. KV 17, Bl. 235 d.A.). Der Kläger rechnete die Spesen ab, welche ihm von der Beklagten erstattet wurden.

Der Kläger wurde zu den Spesenabrechnungen mit Schreiben vom 28.1.2011 angehört und antwortete mit Schreiben vom 1.2.2011 (Anl. KV 12 und 13, Bl. 227 ff d.A.). Auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 22.9.2010, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum 30.9.2011, mit Schreiben vom 28.10.2010 zum 31.10.2011. Der Kläger wurde zudem mit Schreiben vom 22.9.2010 unwiderruflich mit sofortiger Wirkung von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 29.9.2010 verzichtete die Beklagte auf die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach Ziffer 9 des Arbeitsvertrags (Anl. K 7, Bl. 42 d.A.).

Gegen die Kündigung vom 22.9.2010 wendet sich der Kläger mit der am 12.10.2010 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, gegen die Kündigung vom 28.10.2010 mit der Klagerweiterung vom 16.11.2010.

Mit Schreiben vom 31.1.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.1.2012 sowie mit Schreiben vom 15.2.2011 außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 28.2.2012. Gegen die Kündigung vom 31.1.2011 wendet sich der Kläger mit der Klagerweiterung vom 2.11.2011, gegen die Kündigung vom 15.2.2011, dem Kläger zugegangen am 16.2.2011, mit der Klagerweiterung vom 25.2.2011.

Der Kläger trägt vor, die Kündigung vom 22.9.2010 sei unwirksam, es fehle an der sozialen Rechtfertigung. Auch die fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigungen seien unwirksam, ein wichtiger Grund oder eine soziale Rechtfertigung seien nicht gegeben, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden. Zudem fehle es jeweils an der Anhörung des Betriebsrats, was der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 2.5.2011 geltend gemacht hat. Er sei kein leitender Angestellter gewesen, habe Entscheidungen nicht im Wesentlichen frei von Weisungen treffen dürfen oder solche maßgeblich beeinflusst. Einstellungen und Entlassungen habe er auch nicht selbständig vornehmen dürfen. Aufgaben von Bedeutung für das Unternehmen habe er nicht wahrgenommen, spätestens seit der Freistellung vom 22.9.2010 nicht mehr. Im Hinblick auf die Kündigung vom 31.1.2011 (Anl. K 10, Bl. 107 d.A.) sei nicht erkennbar, dass die Herren P. J. Ma. und K. H. für die Beklagte gehandelt haben sollen. Das Kündigungsschreiben enthalte keinen Hinweis auf die Beklagte. Er bestreite vorsorglich mit Nichtwissen, dass die Herren H. und Ma. in ihrer Funktion als Geschäftsführer der Beklagten entschieden haben sollen, das Arbeitsverhältnis des Klägers zu kündigen. Die Kündigung sei formunwirksam, da das Vertretungsverhältnis zur Beklagten nicht zum Ausdruck komme. Er habe Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 150.000,00 brutto, da die Beklagte für das Jahr 2010 keine Ziele festgelegt habe, obwohl sie hierzu vertraglich verpflichtet gewesen sei. Ferner habe er Anspruch auf Gutschrift der besonderen Vergütung in Höhe von € 50.000,00 brutto auf sein Buchungskonto für das Jahr 2010. Dieser Anspruch bestehe unabhängig von der Kündigung durch die Beklagte. Die Regelungen zum Verfall des Anspruchs seien unwirksam. Bei Wirksamkeit der Kündigungen könne der Kläger die Auszahlung der besonderen Vergütung für die Jahre 2009 und 2010 verlangen, insgesamt in Höhe von € 100.000,00 brutto. Der Anspruch sei zum 1.11.2011 fällig. Die Regelungen zur Unverfallbarkeit der besonderen Vergütungsvereinbarung seien unwirksam nach §§ 305 ff BGB. Es liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, der Kläger werde unangemessen benachteiligt. Es sei widersprüchlich, dem Kläger einen Anspruch auf die besondere Vergütung zuzusagen (Ziffer 2.) und zugleich entgegen diesem Anspruch einen Rechtsanspruch – unter gewissen Voraussetzungen – auszuschließen (Ziffer 3.). Auch stünde Ziffer 3. der Vereinbarung in Widerspruch zu Ziffer 5 a sowie Ziffer 5 c. Ferner stelle die Regelung zur Unverfallbarkeit in Ziffer 3. nach einem Zeitraum von 24 Monaten eine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Bei Sonderzahlungen stehe am Jahresende fest, ob die Voraussetzungen für die Sonderleistung erfüllt seien. Sei dies der Fall, könne der Arbeitnehmer sie beanspruchen. Ebenso stelle die Stichtagsregelung in Ziffer 3. eine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Der Stichtag, zu dem nach Ziffer 3. a ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehen müsse, liege 24 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums. Im Hinblick darauf, dass die besondere Vergütung 18,67 % des Jahresgehalts ausmache, d.h. zwei Monatsgehälter, sei diese lange Bindung unangemessen. In Verbindung mit der vertraglichen Kündigungsfrist von 12 Monaten würde tatsächlich eine Bindung von 36 Monaten erreicht. Das stelle für den Kläger eine unangemessene Kündigungserschwerung dar. Ferner gelte die Stichtagsregelung auch für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung. Auch das sei eine unangemessene Benachteiligung des Klägers, da eine Differenzierung zwischen Kündigungen aus dem Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers nicht erfolge. Der Fälligkeitszeitpunkt müsse zudem über die Grundsätze der Vertragsanpassung nach § 313 BGB dahingehend angepasst werden, dass die Zahlung der besonderen Vergütung innerhalb eines Monats nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erfolgen habe entsprechend der Regelung in Ziffer 5. c der Vergütungsvereinbarung. Dem Kläger sei es nicht zuzumuten, auf die allgemeine Fälligkeitsregelung der Ziffer 4. verwiesen zu werden. Er habe für den Fall der Wirksamkeit der ordentlichen Druckkündigung vom 22.9.2010 einen Anspruch auf Schadensersatz für den Verlust seines Arbeitsplatzes. Anspruchsgrundlage sei § 904 S. 2 BGB i.V.m. den Grundsätzen des privatrechtlichen Aufopferungsanspruchs. Bei einer Druckkündigung aus betriebsbedingten Gründen sei der Arbeitnehmer gezwungen, die Kündigung hinzunehmen, um größeren Schaden vom Arbeitgeber abzuwenden, obwohl ein Verschulden des Arbeitnehmers nicht gegeben sei. Der Arbeitnehmer werde für vorrangige Betriebsinteressen geopfert, worin ein Sonderopfer des Arbeitnehmers zum Wohle des Arbeitgebers zu sehen sei, welches angemessen zu kompensieren sei. Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs sei auf die Grundsätze der §§ 9, 10 KSchG zurückzugreifen. Danach sei vorliegend eine Abfindung von 6 Monatsgrundgehältern angemessen. Ferner habe er einen Anspruch auf Auskunft über das Bestehen und die Höhe der unverfallbaren Altersversorgungsanwartschaft. Auch habe er seit dem 1.2.2011 keine Vergütung mehr erhalten. Seit dem 2.2.2011 beziehe er Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.933,50 netto. Der ihm auch zur privaten Nutzung überlassene Dienstwagen (Audi A 5 Cabriolet, Erstzulassung 2009, 2.o TFSI) sei ihm am 4.2.2011 entzogen worden, was unstreitig ist. Durch die entzogene private Nutzungsmöglichkeit erleide er einen Schaden in Höhe von € 65,00 täglich = € 1.950,00 monatlich. Dies entspreche der ADAC-Tabelle zur Nutzungsentschädigung für diesen Fahrzeugtyp. Zum Annahmeverzugslohn komme ferner das monatliche Grundentgelt hinzu sowie der Durchschnitt der variablen Gehaltsbestandteile (Stichtag 31.2.2011). Insoweit seien hinzuzurechnen 1/21 der Summe aus € 50.000 (Bonus 2009), € 75.000 (Bonus 2010), € 6.250,00 (anteilig Bonus 2011) = 1/21 der Summe von brutto € 131.250,00, insgesamt € 6.250,00. Ferner kommen hinzu 1/21 der Summe der besonderen Vergütung von je brutto € 50.000,00 für das Jahr 2009 sowie 2010 = € 4.761,90 brutto. In Ziffer 9. sei ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, auf das die Beklagte nach Ausspruch der fristlosen Kündigungen nicht wirksam verzichtet habe. Die Karenzentschädigung betrage monatlich brutto € 18.980,95. Hierauf habe er für den Fall der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen Anspruch. Der Verzicht auf das Wettebewerbsverbot am 29.9.2010 sei nicht ausreichend. Die Beklagte habe sich erneut lossagen müssen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 22. September 2010, dem Kläger zugegangen am selben Tag, nicht zum 30. September 2011 aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2011 hinaus fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend seinem Arbeitsvertrag vom 23. April 2009 zu unveränderten Bedingungen mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 als „Global Executive Creative Director B.“ bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge zu Ziffer 1. und 2. weiter zu beschäftigen,

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

Für den Fall, dass dem Antrag zu Ziffern 1. und 2. nicht stattgegeben wird, beantragt der Kläger

5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt.

Ferner beantragt der Kläger,

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto € 150.000,00 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2011 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt der Kläger für den Fall des Unterliegens mit dem Klagantrag zu Ziffer 6.,

7. die Beklagte zu verurteilen, an den brutto € 75.000,00 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2011 zu zahlen.

Außerdem beantragt der Kläger,

8. die Beklagte zu verurteilen, auf das Buchungskonto der besonderen Vergütung des Klägers zum 31. Dezember 2010 einen Betrag von weiteren € 50.000,00 gutzuschreiben;

9. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über die Höhe der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft sowie über den Übertragungswert der Anwartschaft bei der Presse-Versorgung (Versicherungs-Nr. 6-…-…) zu erteilen

10. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 28. Oktober 2010, dem Kläger zugegangen am selben Tag, nicht zum 31. Oktober 2011 aufgelöst worden ist.

Für den Fall, dass den Klaganträgen zu Ziffern 1., 2. und 10. nicht stattgegeben wird, beantragt der Kläger

11. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger brutto € 100.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2011 zu bezahlen.

Er beantragt zudem,

12. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 31. Januar 2011 nicht aufgelöst worden ist;

13. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 31. Januar 2011 nicht zum 31. Januar 2012 aufgelöst worden ist.

Für den Fall, dass den Klaganträgen zu Ziffern 1., 2. und 10. nicht stattgegeben werde, beantragt der Kläger,

14. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz zu leisten, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, der jedoch einen Betrag von brutto € 150.000,00 nicht unterschreiten sollte.

Der Kläger beantragt weiter,

15. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 15.2.2011, dem Kläger zugegangen am 16.2.2011, nicht aufgelöst worden ist,

16. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 15.2.2011, dem Kläger zugegangen am 16.2.2011, nicht zum 29.2.2012 aufgelöst worden ist.

Der Kläger beantragt des Weiteren für den Fall, dass dem Klageantrag zu Ziffer 12. und 15. stattgegeben wird

17. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto € 100.000,00 abzüglich netto € 7.734,00 gewährtem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf brutto € 25.000,00 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. März 2011, weitere brutto € 25.000,00 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. April 2011, weitere brutto € 25.000,00 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. Mai 2011, weitere brutto € 25.000,00 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. Juni 2011 zu bezahlen,

18. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger netto € 65,00 pro Tag als Ersatz für den Entzug der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstfahrzeugs vom 5. Februar 2011 bis zum 1. Juni 2011 zu bezahlen.

Für den Fall, dass zwar dem Klagantrag zu Ziffer 12., nicht aber dem Klagantrag zu Ziffer 15. stattgegeben wird, beantragt der Kläger,

19. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto € 14.285,71 abzüglich netto € 1.031,20 gewährtem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 1. März 2011 zu bezahlen,

20. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 780,00 als Ersatz für den Entzug der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstfahrzeugs vom 5. Februar 2011 bis zum 16. Februar 2011 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 17.2.2011 zu bezahlen.

Für den Fall, dass dem Klagantrag zu Ziffer 12. und 15. nicht stattgegeben wird, beantragt der Kläger

21. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als Karenzentschädigung brutto € 75.923,80 abzüglich netto € 7.734,00 gewährtem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf brutto € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. März 2011, weitere brutto € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. April 2011, weitere € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. Mai 2011 und auf weitere brutto € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. Juni 2011 zu bezahlen.

Für den Fall, dass zwar dem Klagantrag zu Ziffer 12., nicht aber dem Klagantrag zu Ziffer 15. stattgegeben wird, beantragt der Kläger

22. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als Karenzentschädigung brutto € 65.755,43 abzüglich netto € 6.638,35 gewährtem Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf brutto € 8.812,58 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. März 2011, weitere brutto € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. April 2011, weitere brutto € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. Mai 2011 und auf weitere brutto € 18.980,95 abzüglich netto € 1.933,50 seit dem 1. Juni 2011 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Kündigungen vom 22.9.2010 und vom 28.10.2010 seien aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und damit wirksam. Sie erwirtschafte rund 60 % ihres Umsatzes mit dem Kunden B., der bis zu den Kündigungen durch den Kläger als „Global Executive Creative Director B.“ betreut worden sei. In dieser Funktion habe er die Verantwortung für den kompletten Kreativbereich des Kunden B. getragen. Acht Mitarbeiter hätten ihm in Hamburg als Team – was unstreitig ist – zur Verfügung gestanden. Er sei dem Worldwide Executive Vice President und Global Chief Creative Officer, J. Ha., unterstellt gewesen und habe in Deutschland an den Geschäftsführer P. J. Ma. berichtet, was ebenfalls unstreitig ist. Hintergrund der Kündigung sei der Umstand gewesen, dass B. es abgelehnt habe, weiterhin mit dem Kläger zusammen zu arbeiten. Zum 1.5.2011 habe sich der Vorstand von B. neu aufgestellt. Herr M. Pi. habe – unstreitig – den Vorstandsbereich „Brands & Supply Chain“ übernommen, zu dem das Marketing, die Forschung und Entwicklung sowie der Vertrieb gehöre. Herr Pi. habe einschneidende Veränderungen vorgenommen, um die Marketingstrategie für die B.marke N. neu auszurichten. U.a. habe er im Juli 2010 den weltweiten Werbeauftrag der N. Stammmarke neu ausgeschrieben. Stärkster Konkurrent der Beklagten bei der Bewerbung um den Auftrag sei die Agentur T. in Hamburg gewesen, die bereits zuvor einen Teil der N.-Werbung betreut habe. Ziel von B. sei es gewesen, das gesamte internationale Werbemandat der Stammmarke N. in einer Agentur zu bündeln. Die Verhandlungen hätten bis November 2010 angedauert und seien für die Beklagte erfolgreich verlaufen. Hierbei hätten sich zwischen Juni und September 2010 der Zeuge H. Dr. und M. Pi. wiederholt getroffen, um die Modalitäten einer möglichen weiteren Zusammenarbeit zu besprechen. Thema sei auch der Kreativbereich in Hamburg unter Leitung des Klägers gewesen. Die Firma B. habe ihre Unzufriedenheit mit der bisherigen Kreativbetreuung durch den Kläger ausgedrückt. Der Kläger verfüge, so die Kritik, nicht über die erforderlichen konzeptionellen Fähigkeiten, um den Kunden bei einer Neuausrichtung seiner Marketingstrategie erfolgreich unterstützen zu können. Am 28.6.2010 habe er Pi. gegenüber dem Zeugen Dr. geäußert, der Kläger sei seiner Auffassung nach nicht in der Lage, den Kreativbereich entsprechend der veränderten Anforderungen von B. zu führen. Eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger als „Global Executive Creative Director B.“ habe die Firma B. abgelehnt. Auf die Frage des Zeugen Dr., ob der Kläger weiterhin Teil des Teams sein könne, ggf. in einer anderen Funktion, habe Herr Pi. erwidert, dass der Kläger im Rahmen der Konzipierung der Ausschreibung noch „vorübergehend im Hintergrund“ mitarbeiten könne, allerdings weder an den anschließenden Kundenpräsentationen teilnehmen noch im Falle einer Vergabe des Auftrags an die Beklagte zukünftig für B. tätig sein solle. B. wünsche, anstelle des Klägers zukünftig mit Herrn D. Co. als „Global Executive Creative Director B.“ zusammenzuarbeiten. Der Zeuge Dr. habe Herrn Pi. nicht von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Kläger überzeugen können. Herr Pi. habe deutlich gemacht, dass eine Bedingung für die Erteilung des gesamten internationalen Werbemandats für die Stammmarke N. sei, dass der Kläger im Rahmen des Werbemandats nicht mehr für B. tätig sei. Die Geschäftsleitung der Beklagten habe sodann Ende August 2010 entschieden, den Kläger als „Global Executive Creative Director B.“ abzuberufen und die Position „Global Executive Creative Director B.“ zukünftig nicht mehr in Hamburg, sondern bei der Dr.fcb A. BV anzusiedeln. Mit dieser Entscheidung sei die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei der Beklagten entfallen. Eine soziale Auswahl sei mangels vergleichbarer Mitarbeiter nicht erforderlich gewesen. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit habe es mangels freien Arbeitsplatzes nicht gegeben. Der Kläger habe keinen Anspruch auf weitere Beschäftigung. Ihr sei es auf keinen Fall zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen. Abgesehen hiervon habe bereits die außerordentliche Kündigung vom 31.1.2011 das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger mit sofortiger Wirkung beendet. Die Kündigung sei formwirksam, die Kündigung sei der Beklagten nach § 164 Abs. 1 S. 1, 2 BGB zuzurechnen. Es sei aus den Angaben in dem Kündigungsschreiben ohne weiteres erkennbar, dass die Kündigung im Namen der Beklagten habe erfolgen und dass diese das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten habe beenden sollen. Die Kündigung basiere auf erheblichen Geheimnispflichtverletzungen des Klägers. Er habe vertrauliche Informationen in einer für die Beklagte wirtschaftlich entscheidenden Phase preisgegeben, indem er Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse via E-Mail an Dritte versandt habe, auf deren Mail-Account weder die Beklagte noch der Kläger selbst Zugriff gehabt habe. Am 18.6.2010 habe der Kläger – unstreitig – eine E-Mail an seine damalige Lebensgefährtin, Frau C. Je., weitergeleitet. Zu diesem Zeitpunkt habe sich die Beklagte in einem harten Wettbewerb mit anderen Agenturen befunden und sich bemüht, das Werbemandat B. zu erhalten und ggf. weitere B.-Aufträge zu akquirieren. In dieser kritischen Phase habe der Kläger die Mail an seine Lebensgefährtin weitergeleitet. Es habe sich dabei um eine interne Mail-Korrespondenz zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten sowie Herrn Ca. und Frau Ho. und weiteren an der Ausschreibung beteiligten Mitarbeitern gehandelt. Die Empfängeradresse der E-Mail lautete (unstreitig) c.Je.@s.-c..de (Anl. KV 3, Bl. 278 ff d.A.). Bei dieser Mail-Adresse handele es sich um die geschäftliche E-Mail-Adresse der damaligen Lebensgefährtin des Klägers, die (unstreitig) Mitherausgeberin des Lifestyle-Magazins „S. C.“ sei. Die Korrespondenz habe die Wiedergabe persönlicher Einschätzungen von Mitarbeitern der Beklagten aus einem Treffen mit dem Vorstand der Firma B. AG, M. Pi., am 15.6.2010 beinhaltet. Sie beinhalte eine Sammlung von Anforderungen des Kunden B. an eine aus Sicht des Vorstands M. Pi. erfolgreiche Marketingkampagne sowie Erwartungen des Kunden B. an die zukünftige Marketingstrategie und wäre für jeden Mitbewerber um den Auftrag wertvoll gewesen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts der E-Mail wird Bezug genommen auf die Anlage KV 5 (Bl. 290 ff d.A.). Der Teilnehmerkreis jenes Treffens am 15.6.2010 sei begrenzt gewesen auf die Leitung des Kreativbereichs der Beklagten, Mitglieder ihrer Geschäftsleitung sowie die zuständigen Ansprechpartner bei B.. Adressaten bzw. Absender des E-Mail-Verkehrs vom 16./17.6.2010 seien gewesen Herr Ca., Frau Ho., Herr Ma., Herr Ha., Herr Ko., Frau Co., Herr Bo., Herr Dr., Herr v. Ge., Herr Ja., Herr Fa. und der Kläger. Hierbei habe es sich ausschließlich um Mitarbeiter der Beklagten oder verbundener Agenturen innerhalb der Dr.fcb-Gruppe gehandelt. Am 18.1.2011 habe die frühere Assistentin, Frau H., der Personaldirektorin der Beklagten, Frau Fi., mitgeteilt, dass der Kläger möglicherweise betriebsinterne E-Mails an seine Lebenspartnerin weitergeleitet habe. Die Beklagte habe den Kläger – unstreitig – mit anwaltlichem Schreiben vom 21.1.2011 zu dem Vorwurf der Weitergabe der vertraulichen E-Mail-Korrespondenz angehört. Der Kläger habe – unstreitig – mit Schreiben vom 25.1.2011 geantwortet und erklärt, das Wochenende 19./20.1.2010 bei seiner Lebensgefährtin verbracht zu haben. Der E-Mailversand sei erfolgt, weil er dort mit der Mail habe arbeiten wollen (Anl. KV 4, Bl. 282 ff d.A.). Allein Frau Je. habe Zugriff auf das Account. Bei diesen Einlassungen handele es sich um Schutzbehauptungen. Der Kläger hätte seinen Laptop mitnehmen können, um zu arbeiten. Er hätte über einen Remote-Zugriff über jedweden Internetzugang auf seine E-Mails zugreifen können. Er hätte die Mail auf seinem dienstlichen Smartphone lesen können. Die Beklagte vermutet, dass der Kläger die Informationen aus der E-Mail entweder für seine berufliche Umorientierung habe nutzen wollen oder für einen sonstigen Eigennutz. Zudem habe der Kläger am 14.7.2010 eine weitere Mail an Frau Je. weitergeleitet, dieses Mal an ihre private E-Mail-Adresse (Anl. KV 7, Bl. 297 d.A.), ferner am 8.2.2010 vier für die interne Verwendung bestimmte sog. „N. Ma.“ (Anl. KV 8, Bl. 299 ff d.A.). Hierbei handele es sich um Werbeslogans bzw. Entwürfe des Klägers. Insgesamt liege mit der Weitergabe dieser Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse an Dritte ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor. Der Kläger habe zudem nicht einmal für die Löschung der Mails gesorgt. Er habe in Kauf genommen, dass Frau Je. die Daten zweckwidrig nutzen würde. Die Interessenabwägung ergebe, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers unzumutbar sei. Der Kläger habe höchst vertrauliche Strategienachrichten auf den Geschäftsaccount seiner Lebensgefährtin versandt, auf das weder er noch die Beklagte Zugriff gehabt hätten. Die Beklagte lebe von ihren Ideen und Strategien. Mit der Weiterleitung der E-Mails sei die Vertrauensgrundlage zerstört. Die Kündigung sei jedenfalls als Verdachtskündigung wirksam. Die Kündigung sei dem Kläger am 31.1.2011 zugegangen, nämlich am selben Tag durch einen Kurierdienst in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden (Anl. KV 9, Bl. 306 d.A.). Damit sei die Zweiwochenfrist gewahrt. Die außerordentliche Kündigung vom 15.2.2011 sei ebenfalls wirksam und habe das Arbeitsverhältnis fristlos beendet, sollte es nicht bereits aufgrund der Kündigung vom 31.1.2011 beendet sein. Hintergrund sei ein Spesenbetrug des Klägers sowie eine erneute Verletzung der Verschwiegenheitspflicht. Am 23. Februar 2010 sowie am 7.7.2009 habe der Kläger auf Kosten der Beklagten Bekannte zum Essen eingeladen. Diese Bewirtungen seien weder betrieblich veranlasst noch sonst von Nutzen für die Beklagte gewesen. Den Bewirtungszweck bezüglich des Essens vom 23.2.2010 habe sich die Assistentin des Klägers ausgedacht, nachdem der Kläger keinen Zweck vermerkt und sie aufgefordert habe, sich einen Zweck auszudenken. Das Mittagessen sei ausschließlich privater Natur gewesen. Es habe nicht zu den Aufgaben des Klägers gehört, Kunden zu akquirieren. Auch habe der Kläger bei dem Essen nicht versucht, Kunden zu akquirieren. Weder Herrn Kl. noch Frau Ho. habe er auf irgendwie geartete Auftragsmöglichkeiten für die Beklagte angesprochen. Die Beklagte unterhalte seit mehr als 10 Jahren keine Kontakte zu den Schw. W.n. Auch lasse die Einladung von Herrn Kl. keine geschäftlichen Hintergründe erkennen. Herr Kl. sei früher einmal Marketingleiter der Schw. W. gewesen. Aus welchen Gründen er aktuell Einflussmöglichkeiten auf etwaige Aufträge der Schw. W. haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Der rein private Zweck des Essens ergebe sich auch aus dem nachfolgenden E-Mail-Verkehr zwischen dem Kläger, Frau Ho. und Herrn Kl.. Auf den Inhalt des Mail-Verkehrs wird Bezug genommen (Anl. KV 14, Bl. 232 d.A.). Nachdem der Beklagten der Geheimnisverrat, auf welchen die Kündigung vom 31.1.2011 gestützt werde, bekannt geworden sei, sei sie im Hinblick auf die Redlichkeit des Klägers argwöhnisch geworden. Sie habe daraufhin seine Assistentin am 25.1.2011 gebeten, die Spesenbelege durchzusehen. Diese habe die Beklagte am 25.1.2011 auf die ihr ohnehin bekannten Ungereimtheiten hingewiesen, woraufhin die anwaltlichen Vertreter der Beklagten gebeten worden seien, die Spesenabrechnungen zu prüfen. Am 27.1.2011 seien alle Spesenabrechnungen des Klägers bei den Anwälten eingetroffen. Mit Schreiben vom 28.1.2011 sei der Kläger dann – unstreitig – zu den Vorwürfen angehört worden und habe – unstreitig – mit Schreiben vom 1.2.2011 geantwortet. Dieses Schreiben sei noch am 1.2.2011 an die Beklagte weitergeleitet worden. Am 2.2.2011 hätten die Assistentin des Klägers und der Beklagtenvertreter die Einlassungen des Klägers erörtert. Die Assistentin habe in diesem Gespräch auf weitere Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit P. St. hingewiesen, der bei der Beklagten ein Praktikum absolviert habe. Hierbei seien mehrere Einzelheiten zu klären gewesen, so u.a. im Hinblick auf P. St., etwaige aktuelle und vergangene Geschäftskontakte zu den Schw. W.n und eine etwaige Akquisetätigkeit des Klägers. Am 3.2.2011 hätten die Beklagtenvertreter weitere Informationen bei der Beklagten angefragt, auch im Hinblick auf die Untersuchung zum Thema P. St.. Am 4.2.2011 seien die Einlassungen des Klägers noch einmal mit der Assistentin des Klägers und am 7.2.2011 mit Herrn Ma. besprochen worden. Nachdem die Nachforschungen am 7.2.2011 beendet gewesen seien, habe die Beklagte am selben Tag entschieden, das Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden. Auch für das Essen am 7.7.2009 habe es keinen betrieblichen Anlass gegeben. Es habe nicht zu den Aufgaben des Klägers gehört, Bewerbungsgespräche zu führen. Die Beklagte habe im Juli 2009 auch keine neuen Mitarbeiter gesucht. Der Kläger habe auch kein „Bewerbungsgespräch“ für weitere Werbeaufträge von B. für die Beklagte geführt. Die Kündigung beruhe schließlich noch darauf, dass der Kläger die bereits streitgegenständliche Mail des Herrn Ma. vom 16.6.2010 an seinen Anwalt weitergeleitet habe und zwar entgegen seiner Ankündigung in dem Schreiben vom 25.1.2011, die E-Mail löschen zu wollen. Anders habe die Mail nicht in den Besitz seines Anwalts gelangen können. Damit habe der Kläger seine Uneinsichtigkeit in Bezug auf den Vertrauensbruch manifestiert und nochmals gegen seine auch nachvertraglich bestehenden Verschwiegenheitspflichten verstoßen. Aufgrund dessen und des Spesenbetrugs bzw. jedenfalls wegen entsprechender hinreichender Verdachtsmomente sei der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zuzumuten. Der Kläger habe in seiner exponierten Stellung völlig selbständig gearbeitet und sei auch nicht disziplinarisch kontrolliert worden. Mit seinem Verhalten habe er das in ihn gesetzte Vertrauen zerstört. Die fristlose Kündigung sei als Tat- oder Verdachtskündigung wirksam. Schutzwürdige Interessen, die die der Beklagten überwiegen könnten, seien nicht vorhanden. Der Betriebsrat habe zu den Kündigungen nicht angehört werden müssen, da der Kläger leitender Angestellter sei. Davon gehe auch der Betriebsrat aus, was sich aus dessen Stellungnahme zur vorsorglichen ordentlichen Kündigung vom 28.10.2010 ergäbe (Anl. KV 19, Bl. 428 d.A.). Der Kläger habe Aufgaben wahrgenommen, die für den Bestand und die Entwicklung des Betriebs, insbesondere den Hauptkunden B., von Bedeutung seien und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzten, nämlich die des Klägers aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung im Marketing-Consumer-Bereich, wodurch er Entscheidungen jedenfalls maßgeblich beeinflusst habe. Auch bei der letzten Betriebsratswahl sei der Kläger, was unstreitig ist, zu den leitenden Angestellten gezählt worden. Vorsorglich habe die Beklagte den Betriebsrat dennoch ordnungsgemäß angehört und zwar am 26.1.2011 zu der Kündigung vom 31.1.2011 (Anl. KV 21, Bl. 431 ff d.A.) und zu der Kündigung vom 15.2.2011 am 9.2.2011 (Anl. KV 22, Bl. 442 ff d.A.). Auf den Inhalt der Anhörungsschreiben im Einzelnen wird Bezug genommen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf den Maximalbonus von € 150.000,00 brutto für das Jahr 2010. Zielperiode sei das Kalenderjahr 2010. Die Beklagte werde die Erreichung der vorgegebenen Ziele und einen etwaigen Bonusanspruch rechtzeitig ermitteln. Der Kläger habe zudem nicht dargelegt, weshalb eine Zielerreichung von 200 % möglich gewesen wäre. Die Regelungen zur besonderen Vergütungsvereinbarung stellten keine AGB dar, sondern seien zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden. Ansprüche hieraus stünden dem Kläger nicht zu. Das Datum 31.12.2011 sei eine Stichtagsregelung, die unabhängig von ihrer Höhe zulässig sei. Die Beklagte habe den Dienstwagen dem Kläger entschädigungslos entziehen dürfen entsprechend der Regelung unter Ziffer 8 der Dienstwagenordnung (Anl. KV 23, Bl. 451 ff d.A.). Allenfalls könne der Kläger den lohnsteuerrechtlichen Vorteil als Schadensersatz verlangen (monatlich € 50,31), was allerdings nicht gelte, wenn er sein privates Fahrzeug genutzt habe. Dann könne er lediglich die ihm hierfür entstandenen Kosten verlangen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Karenzentschädigung. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 29.9.2010 wirksam auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichtet.

Der Kläger erwidert, die Voraussetzungen einer betriebsbedingten ordentlichen Druckkündigung seien nicht gegeben. Weder B. noch das Vorstandsmitglied M. Pi. seien mit den Leistungen des Klägers unzufrieden gewesen. B. habe nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger verlangt und auch nicht ernsthaft damit gedroht, den Werbeauftrag nicht an die Beklagte zu vergeben, falls der Kläger weiter für diese als „Global Executive Creative Director B.“ tätig sein solle. B. habe damals nicht „den weltweiten Werbeauftrag“ ausgeschrieben, sondern nur turnusgemäß entschieden, wieder einmal die Entwicklung einer neuen sog. „Image/Dachmarkenidee“ in Auftrag zu geben. Anhand der Image/Dachmarkenidee seien dann immer verschiedene Agenturen, zuletzt T. und die Beklagte, für die einzelnen Produktgruppen beauftragt worden. Der Kläger sei über Beanstandungen seiner Arbeit nie in Kenntnis gesetzt worden. Auch seien Gespräche zwischen Herrn Dr. und Herrn Pi. nicht von Bedeutung, weil der Kläger für die Beklagte und nicht für die Dr.FCB Inc., dessen Vorstandsvorsitzender Herr Dr. sei, tätig gewesen sei. Es habe keine vorwerfbaren Beanstandungen seiner Leistung gegeben. Parallel zur Ausschreibung für die neue Image-/Dachmarkenidee habe der Kläger zudem für die Marke N. eine von ihm entwickelte Werbekampagne rund um den im Jahr 2011 stattfindenden 100. Geburtstag in der Woche des 8.9.2010 in Anwesenheit von Herrn Pi. erfolgreich präsentiert, was die Beklagte ebenfalls nicht bestreitet. B. habe nicht die Ablösung des Klägers als „Global Executive Creative Director B.“ verlangt. Auch sei es nicht abgelehnt worden, mit dem Kläger als verantwortlicher Ansprechpartner weiter zusammenzuarbeiten. So habe der Kläger noch nach dem angeblichen Gespräch vom 28.6.2010 weiter als „Global Executive Creative Director B.“ gearbeitet. Bis Anfang August habe er als unmittelbarer Ansprechpartner für B. gedient. Erst mit Beginn der eigentlichen Ausschreibung für den Auftrag zur Image-/Dachmarkenidee in den drei Wochen vor der Präsentation am 26.8.2010 sei er nicht mehr verantwortlicher Ansprechpartner im Kreativbereich gewesen. Erst am 13.9.2010 habe sein Vorgesetzter, Herr Ha., ihm per Mail mitgeteilt, dass es das Beste für ihn, den Kläger, sei, was er selbst vorgeschlagen habe, nämlich als Berater für D. Co. zu arbeiten (Anl. K 15, Bl. 167 d.A.). Die Beklagte habe zudem nicht alles getan, um die Kündigung des Klägers abzuwenden. An dem angeblichen Gespräch vom 28.6.2010 habe niemand der Beklagten überhaupt teilgenommen. Im Nachgang zu diesem Gespräch habe die Beklagte nichts unternommen, um B. von ihrem angeblichen Verlangen abzubringen, den Kläger als „Global Executive Creative Director B.“ abzuberufen. Ferner könne der Kläger weiterbeschäftigt werden, u.a. als Account Director, Copywriter, Junior New Business & Marketing Coordinator, Senior Strategic Planner und Strategic Planner. Diese Stellen seien bei Zugang der Kündigung frei gewesen (Anl. K 17, Bl. 169 ff d.A.). Auch sei die Weiterbeschäftigung als „Global Executive Creative Director B.“ der Beklagten nicht unmöglich. Überwiegende Interessen der Beklagten seien nicht gegeben. Hinsichtlich der Kündigungsgründe der Kündigung vom 31.1.2011 sei richtig, dass er die als Anlage KV 3 vorgelegte E-Mail an die private, auch dienstlich genutzte, E-Mail-Adresse seiner damaligen Lebensgefährtin und jetzigen Verlobten weitergeleitet habe. Bei der Adresse c.Je.@s.-c. handele es sich nicht um die geschäftliche Mailadresse seiner Verlobten. Er lebe seit über sieben Jahren mit seiner Verlobten zusammen. Nur seine Verlobte habe Zugriff auf die E-Mail-Adresse, kein sonstiger Dritter, auch kein Systemadministrator. Er selbst habe jederzeit über seine Verlobte die Möglichkeit gehabt, auf die streitgegenständlichen Mails zuzugreifen. Entsprechend sei es der Beklagten am 25.1.2011 mitgeteilt worden (Anl. KV 4). Inzwischen seien die Mails gelöscht. Seine Verlobte sei tätig im Bereich Marketing/Anzeigenleitung des Magazins „S.-C.“. Daneben habe sie keine Tätigkeit im Bereich Werbung oder Konsumgüterindustrie, also einer Konkurrenz der Beklagten. In dem Magazin seien noch nie Artikel betreffend Werbeagenturen, B. oder N. erschienen. Er habe sich die Mail am Wochenende 19./20. Juni 2010 durch seine Verlobte öffnen lassen und mehrfach am Computer gelesen. Die Mail vom 16.6.2010 beinhalte keine Kritik an seiner Person/Leistung. Er habe sie nur deshalb versandt, weil er zu bequem gewesen sei, seinen Laptop mitzunehmen. An den Remote-Zugriff habe er nicht gedacht. Richtig sei auch, dass er am 8.2.2010 und am 14.7.2010 die von der Beklagten benannten Mails verschickt habe. Die Mail vom 14.7.2010 beinhalte aber nur eine Entschuldigung für entstandene Verwirrungen und die fehlende Kommunikation in Bezug auf den Kunden B.. Die Kündigung sei ferner mangels Abmahnung unwirksam. Auch die Interessenabwägung gehe zugunsten des Klägers aus. Er habe in seiner Stellungnahme den Sachverhalt offen gelegt und sogar auf die beiden weiteren an seine Verlobte gesandten Mails (8.2.2010 und 14.7.2010) von sich aus hingewiesen. Daraus ergebe sich, dass er sich zukünftig vertragsgemäß verhalten werde und eine Wiederholungsgefahr nicht gegeben sei. Er habe mit seiner Stellungnahme die Verdachtsmomente ausgeräumt. Anhaltspunkte für die Vermutungen der Beklagten seien nicht gegeben. Auch die Kündigung vom 16.2.2011 sei unwirksam. Mit der Anlage K 12 habe er nicht eine E-Mail vorgelegt, die er habe vernichten sollen. Vielmehr handele es sich bei der Anlage K 12 um eine Kopie des Dokuments, das der Beklagtenvertreter von sich aus am 21.1.2011 dem Klägervertreter übersandt habe. Er habe ferner keinen Spesenbetrug begangen. Er habe am 7.7.2009 mit Herrn Ne. ein Geschäftsessen gehabt. Dieser sei – was unstreitig ist – Geschäftsführer der A. Ag. GmbH, die wiederum eine Agentur für Kooperationsprojekte sei, die zwischen Marken und Medien hergestellt würden, namentlich C. M., Events, Promotions und Public Relations. Zu den Kunden der A. Ag. zähle auch die B. AG mit ihrer Marke N.. Während des Essens habe ein „Bewerbungsgespräch“ stattgefunden, nämlich für die Bewerbung für weitere Werbeaufträge von B. für die Beklagte, ggf. in Kooperation mit oder anlässlich eines Auftrags an die A. Ag.. Die Beklagte habe im Übrigen durch den Geschäftsführer Klaus H. den eingereichten Beleg geprüft und mit dessen Unterschrift bestätig, dass die Aufwendungen vom 7.7.2010 im Namen und für die Agentur getätigt worden seien. Außerdem sei die Zweiwochenfrist nicht gewahrt. Seit dem 13.7.2009 – Unterschrift des Geschäftsführers unter den Beleg – seien der Beklagten alle maßgeblichen Umstände bekannt gewesen. Auch am 23.2.2010 habe es ein Geschäftsessen im Namen und für die Beklagte gegeben. Er habe seine volle Arbeitskraft der Beklagten zu widmen. Dazu gehöre auch die ihm auferlegte Verpflichtung, für die Beklagte neue Kunden zu gewinnen. In den freitäglichen Geschäftsführungsmeetings sei jeder Teilnehmer, auch der Kläger, gefragt und zur Akquise aufgefordert worden. Es sei gefragt worden, ob und welche Kunden von wem akquiriert worden seien, um die Akquisetätigkeit der Beklagten zu koordinieren. Er selbst habe z.B. Ende 2009 den Auftrag für die Marke F. akquiriert. Zweck des Mittagessens sei es gewesen, eine Geschäftsbeziehung zu den Schw. W.n – wieder – aufzunehmen. Frau Ho. sei freie Mitarbeiterin des Unternehmens gewesen und habe glänzende persönliche Kontakte zur Geschäftsleitung, namentlich Herrn Le.. Ihr Ehemann sei – unstreitig – Komplementär der Schw. W. und verfüge über großen Einfluss auf die Entscheidungsträger. Herr Kl. sei Mitarbeiter in der Funktion als Marketingdirektor gewesen. Herr Ho. habe wider Erwarten an dem Mittagessen nicht teilnehmen können. Der Kläger habe anlässlich des Mittagessens den verlorenen Auftrag für den „C.-M.“ wieder zurückgewinnen wollen. Außerdem habe er mit Herrn Kl. über eine erste Idee für ein denkbares „Brand rollout“ bzw. „brand stretching“ für N. gesprochen. Hierunter sei eine Erweiterung der Marke über den ursprünglichen Produktbereich zu verstehen. Er habe zudem seine Assistentin nicht angewiesen, sich einen Zweck für die Bewirtung zu überlegen. Er habe sie gebeten, den Bewirtungsbeleg für ihn vorzubereiten, indem sie die Essenteilnehmer mit dem Zusatz „NB“ und ihn selbst mit dem Zusatz „DFCB“ vermerken solle. Auch der Zusatz „Schw.“ stamme daher, dass der Kläger seiner Assistentin die Verbindungen zu den Schw. W.n mitgeteilt habe. Die Spesenabrechnung sei wiederum von dem Geschäftsführer H. auf die geschäftliche Veranlassung geprüft und durch die Unterschrift bestätigt worden. Kenntnis bestehe daher seit dem 17.3.2010. Es werde im Übrigen mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte zwischen dem 1. und 7.2.2011 Nachforschungen angestellt habe.

Mit – hinsichtlich der Betriebsratsanhörung – nachgelassenem Schriftsatz trägt der Kläger zur Kündigung vom 31.1.2011 vor, die Betriebsratsanhörung sei unrichtig gewesen. Der Kläger bestreite, dass der Betriebsrat mit Schreiben vom 26.1.2011 angehört worden sei. Die Empfangsbestätigung datiere vom 28.1.2011, wobei bestritten werde, dass die Anhörung am 28.1.2011 tatsächlich zugegangen sei. Er bestreite, dass die in der Anhörung angeführten Anlagen dem Anhörungsschreiben beigefügt gewesen seien. Auch inhaltlich sei die Anhörung nicht richtig erfolgt. Insoweit wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 27.6.2011 verwiesen (dort Seite 19 ff., Bl. 494 ff d.A.). Die Anhörung zur Kündigung vom 16.2.2011 sei ebenfalls falsch bzw. unvollständig. Es werde zunächst bestritten, dass der Anhörung das Anhörungsschreiben vom 21.10.2010 beigefügt gewesen sei. Falsch sei die Angabe der Position des Klägers mit „Global Executive Creative Director B.“, da der Kläger von dieser Position seit August abgezogen worden sei und nur noch im Hintergrund mitgearbeitet habe. Die Begründung der Betriebsratsanhörung sei falsch, da die Annahme der Beklagten fehlerhaft sei, der Kläger habe entgegen seiner Erklärung vom 25.2.2011 die E-Mail vom 16.6.2010 als Anlage K 12 im Prozess vorgelegt. Dies habe er tatsächlich nicht getan. Unvollständig sei die Anhörung, weil der Betriebsrat nicht darüber informiert worden sei, dass es im Nachgang zu dem Essen vom 7.7.2009 aufgrund Interesses der Beklagten mit der A. Ag. GmbH zu einem Folgetermin am 16.9.2009 um 15.30 Uhr bei der Beklagten mit deren Geschäftsführung gekommen sei. Seitdem sei der Beklagten auch bekannt gewesen, dass Herr Ne. kein Bewerber gewesen sei. Auch werde bestritten, dass dem Betriebsrat die Einzelheiten der Anhörung mündlich erläutert worden sei und dass die angeführten Anlagen der Anhörung beigefügt gewesen seien. Zur Einhaltung der Zwei-Wochenfrist in Bezug auf die Kündigung vom 15.2.2011 trägt der Kläger vor, die Stellungnahme des Klägers sei der Beklagten am 1.2.2011 um 9:13 Uhr bei den Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingegangen. Diese Kenntnis der Prozessbevollmächtigten sei entscheidend. Es sei der Beklagten möglich gewesen, das Schreiben des Klägers am selben Tag zur Kenntnis zu nehmen und weiter zu ermitteln. Sie habe nicht erst am 3.2.2011 weiter ermitteln müssen, sondern habe dies bereits am 1.2.2011 tun können. Sie habe insgesamt vom 1.2.2011 bis zum 15.2.2011 noch die gesamte Zwei-Wochenfrist Zeit gehabt, den Sachverhalt näher zu erforschen. Die Kündigung sei aber – unstreitig – erst am 16.2.2011 zugegangen. Überdies habe die Beklagte bereits zwischen dem 25.1.2011 und 28.1.2011 ermittelt. Grund für die Zustellung der Kündigung erst am 16.2.2011 sei die Betriebsratsanhörung vom 11.2.2011 gewesen. Hinsichtlich des Geschäftsessens vom 7.7.2009 sei der Beklagten zudem seit dem 16.9.2009 bekannt gewesen, dass Herr Ne. kein Bewerber für eine Tätigkeit bei der Beklagten gewesen sei, sondern Geschäftsführer der A. Ag. GmbH, mit welcher an diesem Tag ein gemeinsamer Besprechungstermin für eine eventuelle Kooperation stattgefunden habe. Die Betriebsratsanhörungen seien auch nicht entbehrlich gewesen, der Kläger sei kein leitender Angestellter gewesen. Im Falle der mangelhaften Anhörung des Betriebsrats sei die Kündigung unwirksam, was unabhängig davon gelte, ob und wie der Betriebsrat zur Kündigung Stellung genommen habe. Für die kündigungsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers sei es ohne Belang, ob Arbeitgeber und Betriebsrat den zu Kündigenden für einen leitenden Angestellten halten. Ein gemeinsamer Rechtsirrtum entbinde den Arbeitgeber nicht von der Anhörungspflicht.

Hinsichtlich des Inhalts des weiteren Vortrags in dem Schriftsatz des Klägers vom 27.6.2011 wird auf selbigen Bezug genommen (Bl. 476 ff d.A.). Ebenfalls wird auf den sonstigen Sachvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die überwiegend zulässige Klage ist teilweise begründet. Die fristlose Kündigung vom 31.1.2011 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Hingegen ist die außerordentliche Kündigung vom 15.2.2011 wirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit Zugang beim Kläger am 16.2.2011 fristlos beendet.

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung eines Bonus in Höhe von € 150.000,00, auf Gutschrift von € 50.000,00 auf das Buchungskonto der besonderen Vergütung, auf Auskunft hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung, auf Erteilung eines Endzeugnisses, auf € 14.285,71 brutto abzgl. € 1.031,20 netto Annahmeverzugslohn sowie auf € 239,57 Nutzungsausfallentschädigung. Im Übrigen waren die Zahlungsanträge, soweit über sie zu entscheiden war, unbegründet. Im Einzelnen:

I.

Die Klage war im Hinblick auf den Antrag zu 2. als unzulässig abzuweisen. Im Übrigen ist die Klage zulässig.

Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2. die allgemeine Feststellung beantragt hat, dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten unverändert fortbesteht, fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Der Kläger hat nach Ansicht der Kammer kein hinreichendes allgemeines Feststellungsbedürfnis im Sinne von § 256 ZPO. Der Kläger hat neben den streitgegenständlichen Kündigungen keine weiteren Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt und auch nicht deren Möglichkeit dargestellt, was aber für die Zulässigkeit des Antrags erforderlich gewesen wäre (vgl. BAG 27.1.1994, AP Nr. 28 zu § 4 KSchG). Richtig ist zwar, dass vorliegend von der Beklagten diverse Kündigungen ausgesprochen worden sind. Es war jedoch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2011 nicht ersichtlich, dass und warum weitere als die in den Prozess eingeführten Kündigungen vorhanden sein sollen.

II.

1.

Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die fristlose Kündigung vom 31.1.2011 beendet worden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat die Prüfung der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung in zwei Stufen zu erfolgen, nämlich ob ein wichtiger Grund an sich vorliegt und ob es im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung dem Arbeitgeber unzumutbar ist, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen (vgl. nur BAG, 13.4.2000, 2 AZR 259/99, zit. nach iuris). Insoweit gilt folgendes: ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung ist nur als ultima ratio möglich; alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und milderen Mittel müssen erschöpft sein (BAG vom 30.5.1978, 2 AZR 630/76).

Ausgehend von diesen Grundsätzen mag ein wichtiger Grund an sich vorliegen. Zu vertraglichen Nebenpflichten gemäß § 241 BGB und der dort normierten Rücksichtnahmepflicht gehört nämlich die Verpflichtung des Arbeitnehmers, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers zu wahren. Dazu können auch Strategieideen von Kunden sowie Ideen über Werbeslogans der Mitarbeiter zählen. Ob der Kläger gegen diese Pflicht verstoßen hat, kann dahinstehen. Der Beklagten ist es hinsichtlich einer solchen eventuellen Pflichtverletzung zuzumuten, den Kläger weiterzubeschäftigen. Sein Interesse an dem Bestand des Arbeitsverhältnisses wiegt in diesem Fall höher als das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Einzelnen:

Zu Lasten des Klägers spricht, dass er die streitgegenständlichen E-Mails bewusst auf das E-Mailkonto seiner Verlobten versandt hat, obwohl diese vertraulichen Inhalt hatten, was zumindest für die E-Mail vom 16.6.2010 – weitergeleitet am 18.6.2010 – gilt, da dort Strategieideen des Kunden B. für zukünftige Werbekampagnen enthalten waren. Auch spricht zu Lasten des Klägers, dass er keinen unmittelbaren Zugriff aus das E-Mailkonto der Verlobten hatte. Zu seinen Gunsten ist allerdings zu berücksichtigen, dass – soweit erkennbar – keine weiteren Personen Zugriff auf das E-Mailkonto der Verlobten besaßen. Die Hinweise der Beklagten, auch Administratoren dürften Zugang haben, sind lediglich Vermutungen. Ferner arbeitet die Verlobte des Klägers nicht bei einem Konkurrenzunternehmen der Beklagten, so dass eine unmittelbare Gefährdung der Beklagten durch Versenden der E-Mails auf das Account der Verlobten nicht bestand. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Verlobte des Klägers Kontakte zu einem Konkurrenzunternehmen besitzt bzw. besaß. Soweit die Beklage als Grund für das Weiterleiten der E-Mail vom 16.6.2010 vermutet, er habe diese eigennützig verwenden wollen, bleibt diese Vermutung eine Spekulation. Es ist nicht ersichtlich, dass eine tatsächliche Gefahr für die Beklagte – insbesondere im damaligen Wettstreit um einen neuen Auftrag des Kunden B. – besteht oder bestanden hat. Der Kläger hat zudem nicht versucht, den Vorwurf zu vertuschen oder zu beschönigen. Ferner hat er offen gelegt, zwei weitere E-Mails auf das Konto der Verlobten versandt zu haben. Des Weiteren hat die Verlobte des Klägers vor Ausspruch der Kündigung angeboten, eine Erklärung des Inhalts abzugeben, dass sie mit Dritten nicht über den Inhalt der E-Mails gesprochen hat, was ebenfalls zugunsten des Klägers zu berücksichtigen ist. Schließlich ist zu beachten, dass der Kläger sich im Schutzraum seiner Privatsphäre bewegt hat. Insoweit ist einem Arbeitnehmer in gewissem Rahmen zuzugestehen, sich im engsten privaten Kreis, z.B. mit dem Ehegatten oder Lebensgefährten über den Inhalt der Arbeit austauschen zu können und auch darauf vertrauen zu dürfen, dass der Partner die dadurch bezogenen Informationen im geschützten Raum belässt und nicht weiteren Dritten zukommen lässt. Anhaltspunkte dahingehend, dass der Kläger seiner Verlobten insoweit nicht hätte vertrauen dürfen, sind nicht gegeben.

Insgesamt ergibt sich, dass die Interessen des Klägers an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes die der Beklagten an der Beendigung desselben überwiegen. Der Beklagten ist es bezüglich der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht insbesondere mangels erkennbarer negativer Auswirkungen dieser Pflichtverletzung zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen.

Da die Kündigung bereits nach § 626 Abs. 1 BGB mangels wirksamen wichtigen Grundes unwirksam ist, können die weiteren aufgeworfenen Fragen (Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, formelle Wirksamkeit, Betriebsratsanhörung) dahinstehen.

2.

Das Arbeitsverhältnis ist allerdings durch die fristlose Kündigung vom 15.2.2011, zugegangen am 16.2.2011, beendet worden.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann – wie bereits dargestellte – das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei muss zum einen ein wichtiger Grund an sich vorliegen, zum anderen muss die Interessenabwägung ergeben, dass dem Arbeitgeber das Festhalten am Arbeitsplatz unzumutbar ist.

a)

Einen wichtigen Grund an sich zur fristlosen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB kann z.B. ein erwiesener Spesenbetrug bilden. Ein Arbeitnehmer hat die angefallenen Spesen grundsätzlich korrekt abzurechnen. Unkorrektheiten berechtigen regelmäßig zu einer fristlosen Kündigung (BAG, 10.6.1980, 6 AZR 180/78, zit. nach iuris). Ein Spesenbetrug kann selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall und um einen geringen Betrag handelt (BAG 6.9.2007, 2 AZR 264/05, zit. nach iuris; BAG, 2.6.1960, 2 AZR 91/58, BAGE 9, 263; BAG, 22.11.1962, 2 AZR 42/62, AP BGB § 626 Nr. 49).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Kläger einen Spesenbetrug begangen hat, nämlich jedenfalls im Hinblick auf das Mittagessen mit Frau Ho. und Herrn Kl. am 23.2.2010. Soweit erkennbar, hatte das Mittagessen private Gründe zum Anlass, zumindest ist ein hinreichender geschäftlicher Anlass des Essens nicht zu erkennen. Der Kläger schildert weder in dem Schriftsatz vom 2.5.2011 noch in dem Schriftsatz vom 27.6.2011 hinreichende geschäftliche Gründe für dieses Essen, wobei dahinstehen kann, ob es Aufgabe des Klägers war, Kunden zu akquirieren, denn es ist nicht erkennbar, dass dies Zweck des Essens vom 23.2.2010 war. Zunächst ist bezüglich der Person von Frau Ho. festzustellen, dass diese nicht Arbeitnehmerin des Unternehmens „Schw. W.“ war, zu welchem angeblich wieder Geschäftsbeziehungen haben aufgebaut werden sollen. Sie war dort freie Mitarbeiterin, wobei allerdings weder die genaue Funktion von Frau Ho. vom Kläger benannt wurde noch, ob Frau Ho. zum Zeitpunkt des Essens – noch oder schon – freier Mitarbeiterin der Schw. W. gewesen war. Somit war insbesondere nicht erkennbar, inwiefern Frau Ho. aufgrund ihrer Funktion für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen und Vergabe von Aufträgen hätte sorgen können. Allein der Umstand, dass sie die Ehefrau von Herrn Ho., Komplementär der Schw. W. GmbH & Co.KGaA ist, begründet keine konkreten Möglichkeiten, für Aufträge zugunsten der Beklagten zu sorgen. Mehr als ein möglicher mittelbarer Einfluss – und zwar in doppelter Hinsicht (zunächst über Frau Ho. und dann über ihren Ehemann an die Geschäftsführung der Schw. W.) – ist aufgrund der Stellung als Ehefrau des Komplementärs nicht gegeben. Ein solcher möglicher mittelbarer Einfluss genügt jedoch nicht, um von einem dienstlich veranlassten Geschäftsessen ausgehen zu können, dessen Kostenerstattung im Interesse der Beklagten liegt. Zudem schildert der Kläger in seinem Schriftsatz vom 2.5.2011 und auch in seiner Einlassung gegenüber der Beklagten vom 31.1.2011 nicht, was konkret mit Frau Ho. besprochen worden und inwiefern dieser Gesprächsinhalt für die Beklagte von Interesse gewesen sein soll, so dass der Kläger zu Recht die Erstattung der entstandenen Kosten verlangen und geltend machen durfte. Selbst in dem Schriftsatz vom 27.6.2011 – nach den Erörterungen im Kammertermin vom 1.6.2011 – teilt der Kläger als angeblichen Gesprächsinhalt lediglich mit, er habe über Frau Ho. die Bitte an ihren Ehemann weitergeben wollen, über den diesem bekannten und mit diesem befreundeten Geschäftsführer Herrn Le. zeitnah der Beklagten beim dortigen Marketingchef einen Termin für ein persönliches Gespräch zur Rückgewinnung des Werbeauftrags für C.-R. zu verschaffen. Das habe er dann während des Essens auch getan, worauf Frau Ho. geantwortet haben solle, „ich spreche mal mit W.“. Auch dieser Inhalt des Gesprächs während des Essens vom 23.2.2010 begründet noch nicht die Berechtigung, sich die Kosten für das Essen von der Beklagten erstatten zu lassen. Es ging weder um das Knüpfen konkreter geschäftlicher Beziehungen, um konkrete Auftragserteilungen oder nur die Möglichkeit konkreter Auftragserteilungen noch war eine unmittelbare Einflussnahme von Frau Ho. auf die Geschäftsführung oder den Marketingleiter der Schw. W. gegeben. Nicht einmal ein Vorfühlen hinsichtlich der Möglichkeit geschäftlicher Beziehungen war Anlass und Inhalt des Essens, sondern nur die Bitte um Vermittlung eines Termins über drei Ecken. Das reicht nicht aus, um von einem geschäftlichen Anlass des Essens ausgehen zu können. Zudem ist zu beachten, dass es im Nachgang zu dem Essen zu keinerlei weiteren Kontaktaufnahmen zu den Schw. W.n gekommen ist. Der Hinweis des Klägers, er habe keine Zeit zur Terminvereinbarung gehabt, überzeugt an dieser Stelle nicht. Zum einen sind zwischen dem Termin im Februar und der Suspendierung 7 Monate vergangen. Zum anderen schildert er in keiner Weise, dass er einen Termin aufgrund von Vermittlungsbemühungen von Frau Ho. hätte vereinbaren können.

Noch viel weniger lag ein geschäftlicher Anlass hinsichtlich des weiteren Teilnehmers an dem Mittagessen vor, Herrn Kl.. Insoweit schilderte der Kläger zunächst, dieser sei einmal Marketingleiter bei den Schw. W.n gewesen, so dass der Eindruck vermittelt worden war, auch über Herrn Kl. habe die Beziehung zu den Schw. W.n wieder belebt werden sollen. Sodann schilderte er, er habe mit ihm über eine erste Idee für ein denkbares „Brand rollout/brand stretching“ für N. gesprochen, ohne allerdings darauf einzugehen, wie und mit welchem Partner dies habe stattfinden sollen. In dem letzten Schriftsatz vom 27.6.2011 schilderte der Kläger sodann, Herr Kl. habe um ein dienstliches Gespräch mit dem Kläger gebeten. Herr Kl. habe dann sein Unternehmen „B. C. GmbH“ näher vorgestellt, tätig im Bereich Markendiversifikation. Konkret habe er den Vorschlag unterbreitet, der Kläger solle bei B. vorfühlen, ob nicht die Marke N. diversifiziert werden könne, z.B. über ein Parfum. Die Beklagte solle dann die Werbung hierfür konzipieren. Abgesehen von dem Umstand, dass diese Erläuterungen des Klägers, die sich erstmals im Schriftsatz vom 27.6.2011 finden lassen, verspätet sein dürften, begründen sie nicht die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Mittagessens vom 23.2.2010. Auch diesbezüglich sind konkrete Vorteile für die Beklagte nicht erkennbar, die dazu führen könnten, die Erstattungsfähigkeit der Kosten zu bejahen. Ein geschäftlicher konkreter Anlass lag nicht vor. Lediglich die Idee von Herrn Kl., die Marke N. zu diversifizieren, also ein neues Produkt zu schaffen, weshalb der Kläger einmal bei B. vorfühlen solle, begründet keinen kostenerstattungsfähigen Anlass für ein Geschäftsessen im Sinne der Beklagten. Ein solches noch weit von konkreten Aufträgen oder Geschäftsbeziehungen entferntes Frühstadium geschäftlicher Aktivitäten berechtigt nicht zur Spesenerstattung. Zugunsten der Beklagten war keinerlei Vorteil, nicht einmal ein möglicher Vorteil, erkennbar. Auch hier legt der Kläger nicht dar, dass er nach diesem Essen entsprechende Aktivitäten entfaltet hat und der Idee weiter nachgegangen ist, so dass sich noch eventuell Vorteile für die Beklagte hätten ergeben können. In Bezug auf Herrn Kl. ist zudem zu berücksichtigen, dass die – so der Kläger – von ihm herrührende Angabe „Schw. W.“ auf der Spesenabrechnung eindeutig falsch ist. Weder war Herr Kl. zu dem Zeitpunkt bei den Schw. W.n beschäftigt noch war es nach dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 27.6.2011 Zweck des Essens, über Herrn Kl. Geschäftsbeziehungen zu den Schw. W.n aufzubauen bzw. wieder zu gewinnen. Der nunmehr behauptete angebliche Zweck des Essens ist auf der Spesenabrechnung nicht festgehalten.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die dem Essen nachfolgende E-Mailkorrespondenz der Essenteilnehmer deutlich darauf hinweist, dass es sich um ein rein oder doch überwiegend privates Mittagessen gehandelt hat. Geschäftliche Bezüge oder auch nur Ideen finden sich in der Korrespondenz mit keinem Wort, was aber insbesondere von Herrn Kl. zu erwarten gewesen wäre, wenn er sich über den Kläger um Aufträge von B. zu bemühen versucht. Auch Frau Ho. erklärt mit keiner Silbe, dass sie der Bitte des Klägers nachgekommen ist. Ebenso fragt der Kläger nicht nach, ob sie bereits mit ihrem Mann gesprochen habe.

Ob dem Kläger ein weiterer Spesenbetrug in Bezug auf das Essen vom 7.7.2009 mit Herrn Ne. vorzuwerfen ist und ob er die E-Mail vom 18.6.2010 erneut an Dritte weitergeleitet hat, kann dahinstehen. Mit dem Spesenbetrug in Bezug auf das Essen vom 23.2.2010 liegt ein wichtiger Grund an sich vor.

b)

Dieser wichtige Grund an sich berechtigte die Beklagte auch, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Die Interessenabwägung ergibt, dass es der Beklagten schon aufgrund dieser Verfehlung nicht zuzumuten ist, den Kläger weiter zu beschäftigen.

Zu Lasten des Klägers spricht, dass er die Möglichkeit, Spesen abrechnen zu können, eigennützig dafür eingesetzt hat, Spesen geltend zu machen, die erkennbar keinen konkreten geschäftlichen Anlass hatten. Der Kläger hatte in seiner Stellung, direkt unterhalb der Geschäftsführung angesiedelt, einen erheblichen Vertrauensvorschuss der Beklagten. In einer solchen besonderen Vertrauensstellung, von der schon aufgrund der Bedeutung der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte und seiner hierarchischen Einbindung auszugehen ist, genügt auch schon ein einmaliger und verhältnismäßig geringfügiger Fall von Spesenbetrug, um eine fristlose Kündigung rechtfertigen zu können. Zudem ist aufgrund der Höhe der für den 23.2.2010 geltend gemachten Spesen (€ 95,00) nicht von einem geringfügigen Fall von Spesenbetrug auszugehen. Der Kläger konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte einen Spesenbetrug tolerieren und akzeptieren würde. Er hat durch die zu Unrecht erfolgte Spesenerstattung eigenmächtig über das Vermögen der Beklagten verfügt und ihr einen finanziellen Schaden zugefügt. Auch ist zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass der Kläger in Bezug auf Herrn Kl. unrichtige Angaben in der Spesenabrechnung gemacht hat oder hat machen lassen. Durch diese Täuschung der Beklagten und aufgrund der Tatsache, dass die Angaben des Zwecks in der Spesenabrechnung ohnehin nur sehr vage sind, hat er eine konkrete Prüfung der Rechtmäßigkeit der Spesenabrechnung zu verhindern versucht. Der Beklagten ist es nicht zuzumuten, einen Mitarbeiter in der Position des Klägers, der einen Spesenbetrug begeht und der zudem erst seit dem 1.5.2009 bei ihr beschäftigt war, weiter zu beschäftigen. Zu Mitarbeitern in der Position des Klägers ist ein absolutes Vertrauen erforderlich, um miteinander arbeiten zu können. Der Kläger agierte selbständig und eigenverantwortlich und hatte erhebliche Verantwortung für das Unternehmen als exklusiver Ansprechpartner für den wichtigen Kunden B.. Der für die notwendige Zusammenarbeit erforderlichen Vertrauensgrundlage hat der Kläger selbst durch den Spesenbetrug den Boden entzogen.

c)

Die Kündigung erweist sich auch nicht als unverhältnismäßig, insbesondere musste die Beklagte den Kläger nicht zuvor abmahnen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist zwar eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG, 10.6.2010, 2 AZR 541/09, zit. nach iuris). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, a.a.O.).

Die Abmahnung war hier nicht notwendig, um bei dem Kläger die mögliche Annahme zu beseitigen, die Beklagte könnte mit dem eigennützigen Vorgehen des Klägers in Gestalt des Spesenbetrugs einverstanden sein. Möglich ist, dass der Kläger nach einer Abmahnung sein Verhalten geändert hätte, aber es liegt eine derart schwere Pflichtverletzung vor, dass eine Hinnahme durch die Beklagte ausgeschlossen ist. Der Kläger hat, wie dargelegt, das in ihn gesetzte Vertrauen zerstört. Die Beklagte ist aufgrund der exponierten Stellung und Aufgabe des Klägers auf absolutes Vertrauen angewiesen. Auch seine Vorgesetzten- und Vorbildfunktion erfordert ein absolut integres Verhalten und macht es der Beklagten unmöglich, sein Verhalten hinzunehmen und ihn weiterzubeschäftigen. Der Kläger hat bewusst zu seinen Gunsten und zu Lasten der Beklagten gehandelt und das Vertrauen in die zuverlässige Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben zerstört. Die Beklagte konnte sich auf seine Ehrlichkeit – auch aufgrund der erfolgten Täuschung – nicht mehr verlassen. Anhaltspunkte dahingehend, dass der Kläger sein Verhalten fälschlicherweise als tolerabel halten durfte, sind nicht gegeben. Schließlich war auch aufgrund der Kürze der Betriebszugehörigkeit des Klägers zum Unternehmen der Beklagten kein langer Zeitraum gegeben, innerhalb dessen der Kläger in seiner Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne dass vergleichbare Pflichtverletzungen erfolgt sind, was im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zugunsten des Klägers hätte berücksichtigt werden können oder müssen.

d)

Die Beklagte hat die Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Entgegen dem Sachvortrag des Klägers ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte bereits mit Prüfung der Spesenabrechnung am 17.3.2010 Kenntnis von den Kündigungsgründen erlangte. Zwar hatte der Vorgesetzte der Klägers die Spesenabrechnung abgezeichnet. Anhaltspunkte dahingehend, dass er positiv davon Kenntnis hatte, dass tatsächlich kein geschäftlicher Anlass für das Essen am 23.2.2010 vorgelegen hatte, liegen aber nicht vor. Zudem ist hier zu beachten, dass der Vorgesetzte des Klägers (und Geschäftsführer der Beklagten) bei Prüfung der Spesenabrechnung auf die Angaben des Klägers vertrauen durfte, die zudem in Bezug auf Herrn Kl. eindeutig unrichtig waren.

Somit ist mit dem Sachvortrag der Beklagten, dem der Kläger nicht hinreichend entgegen getreten ist, davon auszugehen, dass sie erstmals Verdacht im Hinblick auf einen Spesenbetrug schöpfen konnte, als die ehemalige Assistentin des Klägers die Beklagte am 25.1.2011 auf die Geschehnisse mit Frau Ho. und Herrn Kl. hinwies. Erst jetzt hatte die Beklagte Anlass, Ermittlungen anzustellen und den Kläger zu ihrem Verdacht anzuhören, was mit Schreiben vom 28.1.2011 geschah. Die Stellungnahme des Klägers ging bei der Beklagten am 1.2.2011 ein. Nachdem der Kläger zunächst weitere Ermittlungen der Beklagten nach dem 1.2.2011 mit Nichtwissen bestritten hatte, bestreitet er – nach den Erörterungen in dem Kammertermin vom 1.6.2011 – in seinem Schriftsatz vom 27.6.2011 weitere Ermittlungen nicht mehr, trägt aber vor, die Beklagte habe dies zügiger tun müssen und habe bis zum 15.2.2011 volle weitere zwei Wochen Zeit gehabt, so dass die Kündigung dem Kläger bis zum 15.2.2011 habe zugehen müssen. Hierzu ist festzustellen, dass es der Beklagten im Rahmen ihrer Ermittlungen zuzugestehen war, nach der Stellungnahme des Klägers vom 31.1.2011, die am 1.2.2011 der Beklagten zuging, weitere Ermittlungen zumindest insoweit vorzunehmen, als zumindest die Stellungnahme zu lesen und zu analysieren war. Sie war in diesem Rahmen auch entgegen der Meinung des Klägers nicht verpflichtet, unmittelbar am 1.2.2011 nach Eingang der Stellungnahme aktiv zu werden. Ausreichend war es, die Bewertung am Folgetag, d.h. am 2.2.2011 vorzunehmen.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist (BAG, 1.2.2007, 2 AZR 333/06, zit. nach iuris). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt (BAG, a.a.O.). Dabei sollen die zeitlichen Grenzen des § 626 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber weder zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen (BAG, a.a.O.). Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere, umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (BAG, a.a.O.). Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ermittlungsmaßnahmen etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis überflüssig waren (BAG, a.a.O.).

Ausgehend hiervon kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe die Ermittlungen schleppend geführt und nicht mit der gebotenen Eile gehandelt. Da unstreitig ist, dass die Beklagte nach Eingang der Stellungnahme des Klägers noch ermittelt hat und insoweit sicherlich zumindest das Schreiben des Klägers lesen und dahingehend bewerten musste, ob hinreichende Entlastungsmomente gegeben waren, war es in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dies erst am 2.2.2011 und nicht bereits am 1.2.2011 tat. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Ermittlungen mit dem Lesen und Bewerten der Stellungnahme des Klägers am Folgetag, d.h. am 2.2.2011 abgeschlossen waren, so ist der Zugang der Kündigung am 16.2.2011 noch innerhalb der Ausschlussfrist von 2 Wochen erfolgt, nämlich am letzten Tag der Frist. Ob nach dem 2.2.2011 noch weitere Ermittlungen in Form von Telefonaten erfolgt sind und erfolgen durften, kann dahinstehen.

e)

Die Betriebsratsanhörung ist ordnungsgemäß erfolgt.

Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Kündigung eines Arbeitnehmers zu hören und ihm die Kündigungsgründe mitzuteilen. Erfolgt dies nicht, so ist die Kündigung unwirksam. Entbehrlich ist eine Betriebsratsanhörung bei Kündigung eines leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG.

Ob der Kläger vorliegend leitender Angestellter war und die Anhörung des Betriebsrats somit entbehrlich gewesen wäre, kann dahinstehen, da die Beklagte den Betriebsrat hinreichend ordnungsgemäß angehört hat. Ebenso kann die Frage dahinstehen, ob es auf den konkreten Inhalt der Anhörung noch ankommt, wenn der Betriebsrat – wie vorliegend mit Stellungnahme vom 25.10.2010 (Anl. KV 19, Bl. 428 d.A.) sowie vom 28.1.2011 (Anl. KV 20, dort Bl. 441 d.A.) – bereits mehrfach vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber zu erkennen gegeben hat, er werde keine Stellung zur Anhörung nehmen, weil der zu Kündigende seiner Ansicht nach leitender Angestellter sei.

Die Beklagte hat den Kläger zur Kündigung vom 15.2.2011 hinreichend ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört. Insoweit gilt folgendes:

Die Informationspflicht umfasst die Mitteilung der sozialen Daten des Arbeitnehmers, der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters, der Unterhaltspflichten und gegebenenfalls einer Schwerbehinderung, den Hinweis auf die Art der Kündigung und den Zeitpunkt, zu dem gekündigt werden soll. Diese Informationspflicht hat die Beklagte erfüllt.

Ferner muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die wesentlichen Gründe mitteilen, die ihn zur Kündigung veranlassen. Dabei ist die Betriebsratsanhörung subjektiv determiniert. Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und dadurch irreführende Darstellung des Kündigungssachverhalts stellt keine ordnungsgemäße Anhörung dar (vgl. KR-Etzel, § 102 BetrVG Rn. 62). Davon ist hier nicht auszugehen. Eine bewusst unrichtige oder unvollständige Anhörung ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht gegeben. Zunächst kommt es nicht darauf an, ob dem Betriebsrat die Anhörung vom 21.10.2010 zugegangen ist, auf welches die Beklagte in ihrer Anhörung zur Erläuterung der leitenden Angestellteneigenschaft verweist. Da die Beklagte den Betriebsrat angehört hat, ist die Frage der leitenden Angestellteneigenschaft ohne Relevanz für den Inhalt der Betriebsratsanhörung und für die Meinungsbildung des Betriebsrats. Zudem hatte dieser bereits in den beiden vorangegangenen Anhörungen ausdrücklich gegenüber der Beklagten mitgeteilt, er nehme keine Stellung zur Kündigungsanhörung, weil der Kläger seiner Ansicht nach leitender Angestellter gewesen sei.

Die Betriebsratsanhörung wird auch nicht dadurch fehlerhaft, dass die Beklagte die Stellung des Klägers mit „Executive Creative Director B.“ angegeben hat. Zum einen war dies die offiziell zuletzt vom Kläger bekleidete Position, arbeitsvertraglich hatte er stets mangels Änderungskündigung einen Anspruch auf diese Funktion. Zum anderen dürfte dieser Punkt für die Meinungsbildung des Betriebsrats, wenn es um Spesenbetrug geht, keine entscheidende Rolle spielen.

Auch ist es inhaltlich nicht unrichtig, wenn die Beklagte eingangs der Begründung darauf hinweist, es sei zu weiteren Unregelmäßigkeiten in den arbeitsvertraglichen Beziehungen gekommen. Aus ihrer Sicht war dies nach der fristlosen Kündigung vom 31.1.2011 wegen der ihrer Meinung nach vorliegenden Verletzung der Verschwiegenheitspflicht der Fall. Ebenso gab es aus ihrer Sicht eine Kette von massiven Vertrauensbrüchen, nämlich zunächst die Verletzungen der Verschwiegenheitspflicht durch Übersenden mehrerer E-Mails auf das E-Mail-Account der Verlobten und sodann der aus ihrer Sicht bestehende zweimalige Spesenbetrug.

Die Beklagte legt in der Anhörung ferner ausführlich die beiden ihrer Meinung nach bestehenden Fälle von Spesenbetrug dar. Dass hier vorsätzlich falsche Informationen erteilt wurden, ist nicht ersichtlich. Das gilt entgegen der Ansicht des Klägers auch hinsichtlich des Essens vom 7.7.2009. Insoweit rügt der Kläger zu Unrecht, die Beklagte habe es fehlerhaft unterlassen, den Betriebsrat darüber zu informieren, es habe im Nachgang zu dem Essen im September 2009 ein Treffen mit dem Geschäftsführer Ne. von der A. Ag. GmbH gegeben, was den betrieblichen Anlass des Essens vom 7.7.2009 belege sowie den Umstand, dass der Beklagten bekannt gewesen sei, Herr Ne. sei kein Bewerber gewesen. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte in ihrer Anhörung diesen Umstand dem Betriebsrat gegenüber bewusst verschwiegen hat. Dazu trägt auch der Kläger nichts vor. Hier ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der Kläger im Rahmen der Anhörung zu den Verdachtsfällen in seiner Stellungnahme diesen Umstand selbst nicht erwähnt. Wäre das erfolgt und hätte die Beklagte sodann diesen Umstand gegenüber dem Betriebsrat nicht erwähnt, wäre dem Kläger Recht zu geben. Allerdings ist ein entsprechender Hinweis seinerseits – auch zur Entlastung seiner Person – in seiner Stellungnahme nicht erfolgt.

Auch im Hinblick auf den dritten Punkt in der Anhörung zur Begründung der Kündigung, in welchem es um den Vorwurf der Vorlage der E-Mail vom 16.6.2010 im arbeitsgerichtlichen Prozess geht, kann der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie habe den Betriebsrat bewusst fehlerhaft angehört. Nach Ansicht der Beklagten hatte der Kläger nicht eine Kopie ihres eigenen Dokuments, welches dem Klägervertreter zugesandt worden war, im Prozess vorgelegt, sondern einen Ausdruck der E-Mail, die er an seine Verlobte versandt hatte. Eine entgegenstehende positive Kenntnis der Beklagten liegt nicht vor. Letztlich kann diese Frage aber auch dahinstehen, weil die Wirksamkeit der Kündigung nicht auf diesem Vorwurf basiert.

Ebenso kann die Frage dahinstehen, ob alle Anlagen der Betriebsratsanhörung beigefügt waren. Gleiches gilt für den Umstand, ob dem Betriebsrat weitere mündliche Erläuterungen erteilt wurden. Die Anhörung selbst ist hinreichend konkret, so dass es der weiteren Informationen, die sich aus den Anlagen ergeben könnten, zu einer eventuellen Meinungsbildung des Betriebsrats nicht bedurfte.

Die Beklagte hat dem Betriebsrat auch ihre Interessenabwägung in der Anhörung ausreichend zur Kenntnis gebracht.

Schließlich ist die Anhörung dem Betriebsrat unstreitig am 11.2.2011 zugegangen, die fristlose Kündigung ging dem Kläger am 16.2.2011 zu. Die Beklagte hat somit die Frist des § 102 Abs. 2 Abs. 3 BetrVG unabhängig von der Frage des Zugangszeitpunktes der Stellungnahme des Betriebsrats gewahrt.

f)

Insgesamt steht damit fest, dass die fristlose Kündigung vom 15.2.2011 wirksam ist und das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beim Kläger am 16.2.2011 fristlos beendet hat.

Die Frage der Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 31.1.2011 und vom 15.2.2011 sowie der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 22.9.2011 und der vorsorglichen ordentlichen Kündigung vom 28.10.2010 kann dahinstehen. Hierauf kommt es aufgrund der zum 16.2.2011 erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr an.

3.

Der Kläger hat aufgrund der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 15.2.2011 keinen Anspruch auf weitere Beschäftigung.

4.

Die Beklagte hat dem Kläger ein Endzeugnis aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erteilen. Hierauf hat der Kläger Anspruch nach § 109 GewO i.V.m. seinem Arbeitsverhältnis. Ein Anspruch auf ein Zwischenzeugnis besteht aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr.

5.

Der Kläger hat nach § 4 a BetrAVG einen Auskunftsanspruch im Hinblick auf die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft seiner betrieblichen Altersversorgung sowie über die Höhe des Übertragungswertes.

6.

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von € 150.000,00 brutto Schadensersatz.

Anspruchsgrundlage sind §§ 286, 280, 249 ff BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag.

Die Parteien haben in Ziffer 2, Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine Bonusregelung getroffen, wonach der Kläger maximal einen Bonus in Höhe von 200 % des Zielbonus (= € 150.000,00) bekommen kann. Die Ziele, die für die Gewährung des Bonus zu erreichen sind, sind nach der Regelung von der Beklagten einseitig vorzugeben. Indem die Beklagte unstreitig für das Jahr 2010 keine Ziele vorgegeben hat, hat sie ihre Verpflichtung aus der Bonusregelung und damit eine vertragliche Pflicht im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB verletzt und befindet sich zudem mit der Zielvorgabe spätestens seit dem 31.12.2010 ohne Mahnung seitens des Klägers im Sinne von § 286 BGB in Verzug. Das Unterlassen der Zielvorgabe erfolgte auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 BGB.

Folge hiervon ist, dass die Beklagte dem Kläger aufgrund der schuldhaft unterlassenen Zielvorgabe Schadensersatz zu leisten hat (vgl. BAG, 12.12.2007, 10 AZR 97/07, zit. nach iuris). Dabei kann der Kläger als Gläubiger gemäß §§ 280 Abs. 1 S. 1, 283 BGB Ersatz des aus der schuldhaften Pflichtverletzung entstehenden Schadens verlangen, denn nach Ablauf der Zeit, für die ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Ziele vorzugeben hatte, ist die Festlegung von Zielen nicht mehr möglich. Die Festlegung von Zielen wird mit Ablauf der Zielperiode unmöglich i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB, so dass der Arbeitnehmer, hier der Kläger, nach § 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 S. 1 BGB statt der Festlegung von Zielen Schadensersatz verlangen kann (BAG, a.a.O.).

Hinsichtlich der Höhe kann der Kläger für das Jahr 2010 € 150.000,00 brutto verlangen. Der Umfang des zu ersetzenden Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff BGB. Gemäß § 252 S. 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehört auch entgangener Verdienst aus abhängiger Arbeit und damit auch eine Bonuszahlung (BAG, a.a.O.). Als entgangen gilt gemäß § 252 S. 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Diese Bestimmung enthält für den Geschädigten eine im Sinne von § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BAG, a.a.O.). Dieser hat nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des §287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (BAG, a.a.O.). Da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast derjenigen Partei mindert, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BAG, a.a.O.).

Dem Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO unterliegen sowohl die Feststellung des Schadens als auch dessen Höhe (BAG, a.a.O.). Die Vorschrift dehnt für die Feststellung der Schadenshöhe das richterliche Ermessen über die Schranken des § 286 ZPO aus (BAG, a.a.O. m.w.N.). Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt (BAG, a.a.O. m.w.N.). Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen.

Hat der Arbeitgeber schuldhaft keine Ziele vorgegeben, ist der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bei der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 BGB Grundlage für die Ermittlung des dem Arbeitnehmer zu ersetzenden Schadens (BAG, a.a.O.). Zwar müssen Zielvereinbarungen nicht stets die in Aussicht gestellte Bonuszahlung auslösen. Sie verfehlen jedoch ihren Motivationszweck und werden ihrer Anreizfunktion nicht gerecht, wenn die festgelegten Ziele vom Arbeitnehmer von vornherein nicht erreicht werden können. Auch ist davon auszugehen, dass die Zielvorgaben vom Arbeitgeber in der Form vorgegeben werden, dass der Arbeitnehmer die Ziele tatsächlich auch erreichen kann, denn Unmögliches kann er nicht vom Arbeitnehmer verlangen. Das ist bei der Ermittlung des Schadens nach § 287 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BAG, a.a.O.). Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte oder wie hier vorzugebende Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche besonderen Umstände hat der Arbeitgeber darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen (BAG, a.a.O.).

Wendet man diese Grundsätze vorliegend an, so ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger € 150.000,00 brutto Schadensersatz schuldet. Sie hat schuldhaft die Ziele für das Jahr 2010 nicht vorgegeben und es ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der Kläger die Ziele nicht nur erreicht, sondern auch übererfüllt hätte, da anzunehmen ist, dass die Beklagte auch bezüglich des möglichen maximalen Bonus von € 150.000,00 bei 200 %iger Zielerreichung die Ziele nur so vorgegeben hätte, dass der Kläger eine realistische Chance gehabt hätte, die Ziele nicht nur zu erreichen, sondern auch im Sinne der vertraglichen Regelungen über zu erfüllen. Leistungsmängel, fehlende Fertigkeiten oder Fähigkeiten des Klägers, mangelnde Motivation oder Schlechtleistungen, die eine andere Annahme hätten begründen können, sind weder erkennbar noch von der Beklagten dargelegt worden.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB.

7.

Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die Beklage auf das Buchungskonto der besonderen Vergütung € 50.000,00 brutto gutschreibt. Ein Anspruch auf Auszahlung besteht jedoch mangels Fälligkeit nicht.

a)

Der Kläger hat Anspruch auf Gutschrift von € 50.000,00 auf sein bei der Beklagten bestehendes Buchungskonto der besonderen Vergütung. Der Anspruch folgt aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag.

(1)

Nach der besonderen Vergütungsvereinbarung steht dem Kläger u.a. für das Jahr 2010 eine Gutschrift von € 50.000,00 zu, da er während des gesamten Kalenderjahres bei der Beklagten angestellt war. Die Gutschrift hatte dabei zum 31.12.2010 zu erfolgen. Der Anspruch des Klägers ist damit fällig, die Beklagte hat den Anspruch bislang noch nicht erfüllt.

(2)

Dem Anspruch stehen auch nicht die Unverfallbarkeits- und Stichtagsregelungen in Ziffer 3. und 5. der Vergütungsvereinbarung entgegen. Diese Regelungen sind nach §§ 305 ff BGB unwirksam.

aa)

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Regelungen einseitig von der Beklagten vorgegeben worden sind und damit allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Regelungen seien im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden, stellt dies aber nicht näher dar. Insbesondere wird nicht dargelegt, inwiefern der Kläger einen Einfluss auf den Inhalt der Regelungen gehabt haben soll. Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur mehrfachen Verwendung formuliert worden sind (BAG, 1.3.2006, 5 AZR 363/05, zit. nach iuris). Ausgehandelt i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ist eine Vertragsbedingung nur, wenn der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Entsprechender Sachvortrag der Beklagte hierzu fehlt.

bb)

Die Unverfallbarkeitsregelung, wonach die Gutschrift für das Geschäftsjahr 2009 erst am 31.12.2011 und die für das Jahr 2010 erst am 31.12.2012 unverfallbar werden soll, ist unwirksam nach §§ 305 ff BGB. Es liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, der Kläger wird hierdurch unangemessen benachteiligt. Es ist widersprüchlich, dem Kläger einen Anspruch auf die besondere Vergütung zuzusagen (Ziffer 2.) und zugleich entgegen diesem Anspruch einen Rechtsanspruch – unter gewissen Voraussetzungen – auszuschließen (Ziffer 3.) (vgl. BAG, 24.10.2007, 10 AZR 825/06, zit. nach iuris).

Zudem führen die Unverfallbarkeitsregelungen (Ziffer 3.) und auch die Stichtagsregelungen (Ziffer 5.) zu einer unangemessen langen Bindung des Klägers an das Arbeitsverhältnis, was den Kläger ebenfalls unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 BGB. Die vorgenannten Regelungen sind zu weit gefasst, benachteiligen den Arbeitnehmer deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sind daher gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 unwirksam. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGBG ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten (vgl. BAG, 24.10.2007, 10 AZR 825/06, zit. nach iuris). Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen (BAG, a.a.O.). Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d.h. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BAG, a.a.O.). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass mit Sonderzahlungen verbundene einzelvertragliche Stichtags- und Rückzahlungsklauseln einen Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern dürfen und insoweit einer Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte gemäß § 307 BGB unterliegen (BAG, a.a.O. m.w.N.). Nach den vom Bundesarbeitsgericht für Rückzahlungsklauseln entwickelten Grundsätzen hängt die Dauer der zulässigen Bindung von der Höhe der Sonderzahlung ab (BAG, a.a.O.). Es müssen Grenzwerte eingehalten werden. Werden diese überschritten, ist anzunehmen, dass der Arbeitnehmer durch die vereinbarte Rückzahlung in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindert wird (BAG, a.a.O.). In einem solchen Fall liegt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor, die zur Unwirksamkeit der Rückzahlungsklausel führt. Entsprechendes gilt vorliegend. Eine Stichtagsregelung, die unabhängig von der Höhe der Bonuszahlung den Arbeitnehmer bis zum 30. September des Folgejahres bindet, ist zu weit gefasst, benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 BGB und ist rechtsunwirksam (BAG, a.a.O., dort zweiter Leitsatz; so auch LAG Niedersachsen, 1.4.2008, 1 Sa 1023/07, zit. nach iuris). Dem folgt die Kammer. Vorliegend gilt, dass die besondere Vergütungsvereinbarung eine Sonderzahlung im Umfang von etwa 2 Monatsgehältern p.a. beinhaltet. Die Bindungsdauer der Unverfallbarkeitsregelungen sowie der Stichtagsregelungen liegt aber bei 24 Monaten. Damit liegt ein unangemessener Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers vor.

cc)

Die Unverfallbarkeits- und Stichtagsregelungen sind ferner aus folgendem Grund unwirksam: Im Ergebnis können sie Vertragsstrafencharakter in einer unangemessenen Höhe entfalten. Auch insoweit ist von einer unangemessenen Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB und damit von einer Unwirksamkeit der Klauseln auszugehen. Nach den Regelungen der Vergütungsvereinbarung können im Falle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie hier im Fall der fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber, die noch nicht ausgezahlten Gutschriften des Buchungskontos der besonderen Vergütungsvereinbarung entfallen, obwohl sie bereits dem Grunde nach entstanden und die Gutschriften der Vergütungsvereinbarung erfolgt sind. Damit liegt eine Verfallklausel vor bzw. eine Verwirkungsabrede. Der Unterschied solcher Klauseln zu Vertragsstrafeversprechen ist nur rechtstechnischer Art: Während sich der Schuldner mit Eingehung eines Vertragsstrafversprechens verpflichtet, bei Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung seiner Verbindlichkeit eine zur Hauptleistung hinzutretende, meist in Geld bestehende Leistung zu erbringen, sieht die Verwirkungsabrede für diesen Fall den Eintritt eines Rechtsverlustes vor. Die wirtschaftliche Belastung wird in der Regel gleich sein. Die wirtschaftliche und funktionelle Verwandtschaft von Straf- und Wirkungsabreden spricht dafür, die Grundsätze zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Vertragsstrafe auch auf Verwirkungsklauseln zu erstrecken (LAG Rheinland-Pfalz, 6.3.2009, 9 Sa 277/08, zit. nach iuris). Dabei ist vorliegend zu beachten, dass der Verwirkungsgrund inhaltlich zu weit gefasst, nicht ausreichend inhaltlich – nämlich gar nicht – bestimmt ist und dass ein Verfall des Anspruchs unabhängig davon erfolgen soll, ob der Kläger oder die Beklagte kündigt und unabhängig davon, ob ein schuldhaftes Verhalten des Klägers gegeben ist. So hat das Bundesarbeitsgericht (21.04.2005, 8 AZR 425/04, zit. nach iuris) für den Fall eines Vertragsstrafeversprechens, welches eine solche u. a. für den Fall vorsah, dass der Arbeitgeber durch ein schuldhaftes, vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zur fristlosen Kündigung veranlasst wird, ausgeführt, dass eine solche Bestimmung schon wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam ist. Im Falle des vorsätzlichen Vertragsbruchs durch den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, während der Arbeitnehmer weder ein Recht noch ein schützenswertes Interesse daran hat, den Arbeitsvertrag zu brechen. Bei einem schuldhaften vertragswidrigen Verhalten, das den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung veranlasst, wird aber der Interessenausgleich in erster Linie durch die Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Arbeitgebers herbeigeführt. Eine darüber hinausgehende Bestrafung des Arbeitnehmers durch die Vertragsstrafe kann nur durch Verletzung weiterer schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein, so z. B. durch bestimmte Eigentums- oder Vermögensverletzungen durch den Arbeitnehmer. Für eine Vertragsstrafe, die durch jegliches schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung veranlasst, verwirkt wird, fehlt es an einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers. Sie stellt eine unangemessene Übersicherung dar (BAG, a.a.O.). Ausgehend davon, dass vorliegend jedwede Kündigung, egal durch wen und aus welchem Grund, vor dem Ablauf der benannten Fristen und Stichtage, den Verfall der bereits verdienten Gutschriften zur Folge haben kann, ist im Sinne der obigen Rechtsprechung davon auszugehen, dass eine unangemessene Benachteiligung des Klägers gegeben ist und die Klauseln auch aus diesem Grund unwirksam sind.

dd)

Ob daneben noch weitere Unwirksamkeitsgründe gegeben sind, kann dahinstehen. Insgesamt zeigt sich jedenfalls, dass die Unverfallbarkeits- und Stichtagsregelungen in der Vereinbarung über eine besondere Vergütung (Ziffern 3. und 5.) unwirksam sind. Dies bewirkt nach § 306 Abs. 1 BGB jedoch nicht die Unwirksamkeit der gesamten Bonusregelung. Nach dieser Vorschrift bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden sind oder unwirksam sind. Soweit die Bonusregelung einen Anspruch auf einen Bonus begründet, fehlt es an einer unangemessenen Benachteiligung. Insoweit bleibt die Bonusregelung deshalb wirksam.

b)

Ein Anspruch auf Auszahlung besteht mangels Fälligkeit des Guthabens der besonderen Vergütung nicht.

Die Auszahlungszeitpunkte sind in Ziffer 4 der Vereinbarung geregelt. Das Guthaben für 2009 soll im Januar 2012, das für 2010 im Januar 2013 ausgezahlt werden. Eine Fälligkeitsregelung für den Fall einer fristlosen Kündigung ist in der Vereinbarung nicht enthalten, weil insoweit nach der Vereinbarung – unwirksam – geregelt ist, dass das vorhandene Guthaben verfallen soll. Eine Sonderreglung einer vorzeitigen Beendigung ist nur im Fall der betriebsbedingten Kündigung vorgenommen worden.

Dennoch ist entgegen der Ansicht des Klägers kein Anspruch auf Auszahlung vor den allgemeinen Fälligkeitsregelungen in Ziffer 4. gegeben. Eine Vertragsanpassung ist nicht notwendig, der Kläger kann die vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte abwarten. Nicht zu erwarten ist, dass die Beklagte – hätte sie von der Unwirksamkeit der Verfallklausel in Ziffer 5. d gewusst – für den Fall einer fristlosen Kündigung einen vorzeitigen Auszahlungszeitpunkt in die Vergütungsvereinbarung aufgenommen hätte. Dann würde der Kläger nämlich besser stehen und vorzeitig über sein Geld verfügen können als bei störungsfreiem Verlauf der Vertragsbeziehung. Dass die Beklagte das gewollt hätte, ist nicht anzunehmen. Auch ist nicht erkennbar, warum es für den Kläger unzumutbar ist, auf die allgemeinen Fälligkeitstermine in Ziffer 4. der Regelung verwiesen zu sein. Er erleidet dadurch keinen Nachteil und steht nicht schlechter da, als wenn der Vertrag störungsfrei weiter geführt worden wäre. Der Kläger wird auch nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt. Der Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung ist nicht vergleichbar mit dem Fall einer fristlosen Kündigung aufgrund eines schuldhaften Fehlverhaltens des Klägers.

Insoweit war der Antrag zu 11. abzuweisen.

c)

Der Zinsanspruch entfällt mangels Fälligkeit. Der Kläger hat Zinsen auch erst ab dem 1.11.2011 beantragt hat. Dieses Datum ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Rechtsstreits noch nicht erreicht gewesen.

8.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von € 100.000 Schadensersatz im Sinne eines Aufopferungsanspruchs. Über die betriebsbedingte Kündigung war vorliegend nicht zu entscheiden, da das Arbeitsverhältnis bereits durch die fristlose Kündigung vom 15.2.2011 beendet worden ist. Ein Aufopferungsanspruch scheidet insofern von vornherein aus.

9.

Der Kläger hat Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Höhe von € 14.285,71 brutto abzgl. € 1.031,20 netto und auf Schadensersatz für den Dienstwagenentzug in Höhe von € 239,57. Im Übrigen waren die geltend gemachten Ansprüche unbegründet.

a)

Der Kläger hat Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Anspruchsgrundlage ist § 615 S. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Die monatliche Grundvergütung des Klägers beträgt € 25.000,00 brutto, anteilig für 16 Tage im Februar 2011 ergibt sich ein Anspruch in Höhe von € 15.000,00 brutto (€ 25.000 : 20 Arbeitstage x 12 Arbeitstage). Da der Kläger nur € 14.285,71 brutto beantragt hat, war ihm dieser geringere Anspruch zuzusprechen. Hiervon in Abzug zu bringen ist das bezogene Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.031,20 netto.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

b)

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 239,57 für den Entzug des Dienstwagens nach §§ 280, 283, 251 BGB.

(1)

Entgegen der Ansicht der Beklagten konnte sie den Dienstwagen nicht entschädigungslos vom Kläger zurückverlangen. Ziffer 8. der Dienstwagenregelung ist nach §§ 305 ff BGB unwirksam, sie benachteiligt den Kläger unangemessen.

Bei der Dienstwagenregelung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Inhalt der Widerrufsklausel in Ziffer 8. genügt den Anforderungen der § 308 Nr. 4, 307 BGB nicht. Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist nach § 308 Nr. 4 BGB nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf einen sachlichen Grund gibt und dieser sachliche Grund bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist. Das Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sein (BAG, 13.4.2010, 9 AZR 113/09, zit. nach iuris). Ohne einen sachlichen Grund für den Widerruf der Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung überwiegt allerdings das Interesse des Arbeitnehmers an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Änderung der versprochenen Hauptleistungspflicht. Dabei muss eine Widerrufsregelung nicht nur klar und verständlich sein (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Sie darf den Vertragspartner auch nicht unangemessen benachteiligen. Die Bestimmung muss daher selbst erkennen lassen, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf. Die Änderung muss angemessen und zumutbar sein (BAG, a.a.O.). Die Widerrufsklausel hat sich auf die Fälle zu beschränken, in denen ein anzuerkennender Sachgrund besteht, die Dienstwagenüberlassung zu widerrufen und die Privatnutzung damit einzustellen (BAG, a.a.O.). Der Sachgrund muss in der Klausel in einer Weise konkretisiert werden, die für den Arbeitnehmer deutlich macht, was gegebenenfalls auf ihn zukommt und unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf rechnen muss (BAG, a.a.O.). Klauseln, die in ihrem „Übermaßteil“ in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat, sind unwirksam (BAG, a.a.O.). Der Widerruf eines auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagens ist für den Arbeitnehmer auch nicht etwa deswegen zumutbar, weil er noch nicht in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingreift, der Sachwert der privaten Nutzungsmöglichkeit also weniger als 25 % der Gesamtvergütung beträgt. Gibt es keinen sachlichen Grund für den Entzug des Dienstwagens, ist es für den Arbeitnehmer nicht hinnehmbar, auf Entgeltbestandteile zu verzichten, die unter 25 % des Gesamtverdienstes liegen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen geht der Widerrufsvorbehalt in Ziffer 8. der Dienstwagenvereinbarung inhaltlich zu weit. Er ist unwirksam. Nach dem Klauselinhalt ist die Beklagte nämlich auch dann berechtigt, die Überlassung des Dienstfahrzeugs und der privaten Nutzung zu widerrufen, wenn hierfür kein sachlicher Grund besteht und der Widerruf damit unzumutbar ist. Allein der Ausspruch einer Kündigung oder die Vornahme einer Freistellung – als Anlass für den Entzug des Dienstwagens in Ziffer 8. geregelt – stellt noch keinen sachlichen Grund für einen Widerruf dar, da sowohl die Kündigung als auch die Freistellung willkürlich erfolgen können. Nähere Regelungen zum Fall der Kündigung und der Freistellung, aus deren Anlass der Dienstwagen entzogen werden kann, sind in der Dienstwagenvereinbarung nicht enthalten. Diese quasi sachgrundlose Widerrufsregelung benachteiligt den Kläger unangemessen und ist unwirksam. Die Beklagte war nicht befugt, den Dienstwagen zu entziehen. Damit schuldet sie dem Kläger Schadensersatz für den Zeitraum vom 5. bis zum 16.2.2011 (§§ 280, 283, 251 BGB).

(2)

Zur Ermittlung der Schadenshöhe gelten die §§ 249 ff BGB. Der Schaden besteht in der Differenz zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn die Beklagte den Dienstwagen nicht entzogen hätte und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandene Vermögenslage (BAG, 11.6.1995, 8 AZR 240/95, zit. nach iuris). Der Schaden besteht damit vorliegend in den in der Freizeit entgangenen Gebrauchsvorteilen des PKW. Zu beachten ist nämlich, dass der dem Arbeitnehmer auch zur privaten Nutzung überlassene Dienst-PKW dem Arbeitnehmer nicht zur uneingeschränkten Nutzung zur Verfügung steht, denn der dienstlichen Nutzung ist nicht nur ein zeitlicher Vorrang einzuräumen. Private Gebrauchsmöglichkeiten kann der Arbeitnehmer allein und nur insofern realisieren, als keine dienstliche Nutzung des PKW erforderlich ist. Der Gebrauchsvorteil eines so überlassenen Dienst-PKW ist somit spezifisch arbeitsvertraglich zu bestimmen (BAG, a.a.O.). Aus Gründen der Rechtseinheit soll aber dem Arbeitnehmer wegen unberechtigten Entzugs eines auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienst-PKW nicht jede abstrakte Schadensberechnung abgeschnitten werden. Dabei entspricht es ständiger Übung, die steuer- und sozialversicherungsrechtlich maßgeblichen Bewertungsfaktoren heranzuziehen, wenn eine Naturalvergütung wegen Zeitablaufs nicht mehr geleistet werden kann und deshalb dem Arbeitnehmer Geldersatz zu leisten ist (vgl. nur ErfK/Preis § 615 BGB Rz 78; BAG, 27.5.1999, 8 AZR 415/98, zit. nach iuris). Zusätzlich kann für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber im EStG eine gesetzliche Grundlage für die steuerliche Bewertung der privaten Nutzung eines Kraftfahrzeugs geschaffen hat. Grundsätzlich ist als Schaden insofern von dem Wert der privaten Nutzung eines Kraftfahrzeugs für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung anzusetzen (BAG, a.a.O.), dessen Betrag sich in der Lohnabrechnung wieder findet.

Die Kosten der ADAC-Tabelle können nicht herangezogen werden, da dem Kläger nur der Privatnutzen entgangen ist. Der Ansatz der ADAC-Tabelle würde voraussetzen, dass dem Arbeitnehmer der Wagen voll und ganz zur privaten Nutzung überlassen wurde, was aber nicht der Fall war.

Der monatliche Betrag der Versteuerung gemäß Lohnabrechnung betrug ausweislich der vom Kläger eingereichten Entgeltabrechnung aus August 2010 € 559,00. Für einen Zeitraum von 12 Tagen ergibt sich der ausgeurteilte Betrag in Höhe von € 239,57 (559 : 28 Tage im Febr. X 12).

Im Übrigen, d.h. in Höhe von € 540,43, war der Antrag zu 20. abzuweisen.

10.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung.

Die Parteien haben zwar ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Die Beklagte ist aber in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB von der Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung befreit worden. Sie hat das Arbeitsverhältnis wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers mit Wirkung zum 16.2.2011 aus wichtigem Grund gekündigt und sich durch die schriftliche Erklärung vom 29.9.2010 bereits vorab von dem vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot wirksam losgesagt.

Nach § 90 a Abs. 3 HGB kann sich der Arbeitgeber im Fall einer fristlosen Kündigung durch schriftliche Erklärung – spätestens – binnen eines Monats nach der Kündigung von dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot lossagen. Das hat die Beklagte vorliegend wirksam mit der Erklärung vom 29.9.2010 getan, indem sie dort erklärt hatte, „Hiermit verzichten wir vorsorglich auf die Einhaltung eines etwaigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots betreffend Kundenschutz und Abwerbung von Mitarbeitern gem. Ziffer 9 Ihres Anstellungsvertrags“. Zwar erging diese Erklärung im Nachgang zur ordentlichen Kündigung vom 22.9.2010, jedoch war ein erneuter Verzicht auf das Wettbewerbsverbot nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 15.2.2011 nicht notwendig. Der Verzicht bzw. die Lossagung von dem Wettbewerbsverbot in der Erklärung vom 29.9.2010 ist umfassend, weder zeitlich noch inhaltlich eingeschränkt oder bedingt. Der Kläger musste diese Erklärung nach den §§ 133, 157 BGB so verstehen, dass sich die Beklagte von der vertraglichen Wettbewerbsvereinbarung insgesamt und unbedingt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses lossagen wollte. Die Beklagte hat mit ihrer Erklärung zu verstehen gegeben, dass sie sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr an die Wettbewerbsvereinbarung gebunden erachte. Dass dies nur für den Fall der wirksamen ordentlichen Kündigung gelten sollte, konnte der Kläger nicht annehmen. Einer erneuten Lossagung bedurfte es nicht. Der Kläger musste erkennen, dass die Beklagte nicht nur an der Vertragsbeendigung – nunmehr durch fristlose Kündigung – festhalten wollte, sondern auch an der Lösung von der Wettbewerbsvereinbarung. Anhaltspunkte dahingehend, dass sich die Beklagte noch Rechte aus dem Wettbewerbsverbots vorbehält, sind nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen.

Da das Arbeitsverhältnis wirksam durch die fristlose Kündigung vom 15.2.2011 beendet worden ist und die Lossagung vom Wettbewerbsverbot umfassend auch für diese Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten sollte, hat der Kläger keinen Anspruch auf eine Karenzentschädigung.

II.

Der Streitwert beträgt € 1.117.015,20 und setzt sich wie folgt zusammen: € 126.827,94 für den Antrag zu 1., € 42.275,98 für den Antrag zu 2., € 42.275,98 zusammen für die Anträge zu 4. und 5., da es dem Kläger inhaltlich um die Erteilung eines Zeugnisses ging, € 150.000 für den Antrag zu 6., € 50.000 für den Antrag zu 8., € 2.000 für den Antrag zu 9. (= ½ des Regelstreitwerts), € 126.827,94 für den Antrag zu 10., € 100.000 für den Antrag zu 11., € 126.827,94 für die Anträge zu 12. und 13., € 150.00 für den Antrag zu 14., € 126.827,94 für die Anträge zu 15. und 16., € 13.254,51 für den Antrag zu 19., € 780 für den Antrag zu 20. und € 59.117,08 für den Antrag zu 22. Soweit für einige Anträge kein Streitwert angesetzt wurde, liegt dies in dem Umstand begründet, dass es sich um Hilfsanträge handelte, über die nicht entschieden wurde.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger gemäß seinem anteiligen Unterliegen 2/3, die Beklagte 1/3 (§§ 92 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG).

Die Berufung war mangels grundsätzlicher Bedeutung, soweit sie nicht ohnehin nach § 64 Abs. 2 c) zulässig ist, nicht gesondert zuzulassen.

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