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Fristlose Verdachtskündigung eines Betriebsratsmitglieds bei Arbeitszeitbetrug

Az.: 7 TaBV 12/10 – Beschluss vom 19.09.2011

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. September 2010 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 17. November 2010 – 3 BV 10/10 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung einer Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1 unterhält einen Betrieb in Hamburg. Der Antragsgegner und Beteiligte zu 2 ist der bei der Beteiligten zu 1 für diesen Betrieb gebildete Betriebsrat.

Der Beteiligte zu 3 ist Vorsitzender des Betriebsrats, des Beteiligten zu 2.

Der Beteiligte zu 3 ist am 22. Juni 1963 geboren, verheiratet und seit dem 1. September 1986 bei der Antragstellerin beschäftigt. Er ist Materialdisponent mit einer Bruttomonatsvergütung von € 3.611,00 und einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden, arbeitstäglich von 07:00 Uhr bis 14:45 Uhr (einschließlich 45 Minuten Pause). Seit dem 1. April 2008 ist der Beteiligte zu 3 gemäß § 38 BetrVG freigestellt.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2008 (Anlage Ast 21, Bl. 117 d. A.) wies die Beteiligte zu 1 den Beteiligten zu 3 darauf hin, dass Urlaub nicht teilweise als Ersatz für eine fehlende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genommen werden könne, nachdem der Beteiligte zu 3 am 27. Juni 2008 einen Arztbesuch mitteilte und am späten Vormittag dieses Tages einen Tag Urlaub beantragte, der ihm genehmigt wurde. Mit Schreiben vom 10. Juli 2008 (Anlage Ast 23, Bl. 119 d. A.) rügte die Beteiligte zu 1 gegenüber dem Beteiligten zu 3, dass sie diesen im Betrieb nicht habe erreichen können. Mit Schreiben vom 16. Juli 2008 (Anlage Ast 24, Bl. 120 d. A.) forderte die Beteiligte zu 1 den Beteiligten zu 3 auf, künftig bei Verlassen des Betriebes zur Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeiten außerhalb des Betriebes sich ordnungsgemäß in der Personalabteilung abzumelden. Mit Schreiben vom 15. September 2008 forderte die Beteiligte zu 1 den Beteiligten zu 3 auf, Minusstunden bis Ende September auszugleichen. Mit Schreiben vom 17. September 2008 (Anlage Ast 26, Bl. 122 d. A.) erteilte die Beteiligte zu 1 dem Beteiligten zu 3 eine Abmahnung wegen Urlaubsantritts ohne ausdrückliche Genehmigung des Arbeitgebers. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 (Anlage Ast 27, Bl. 123 f. d. A.) erteilte die Beteiligte zu 1 dem Beteiligten zu 3 eine Abmahnung wegen Nichteinhaltung der Betriebsvereinbarung “Variable Arbeitszeit für Angestellte” und forderte den Beteiligten zu 3 auf, künftig seine Arbeitszeiten einzuhalten sowie Minusstunden abzubauen und nicht durch Verlassen des Betriebes vor Ende der Normalarbeitszeit weiter aufzubauen.

Mit E-Mail vom 3. November 2009 (Anlage Ast 3, Bl. 26 d. A.) unterrichtete der Beteiligte zu 3 die Personalleiterin der Beteiligten zu 1 darüber, dass er am 4. November 2009 einen Termin mit Frau Rechtsanwältin S. habe und gab als Dauer an “ca. 07:30 Uhr bis 15:00 Uhr”.

Am 4. November 2009 stempelte der Beteiligte zu 3 um 07:02 im Betrieb den Beginn der Arbeitszeit ein. Um 08:45 Uhr kam der Beteiligte mit seinem Pkw an der Kanzlei der Rechtsanwältin S. in Lübeck an, verließ diese wieder um 11:40 Uhr und fuhr mit seinem Pkw zurück nach Hamburg. Dort kam er um 12:50 Uhr an seiner Wohnadresse in der K. 42 an, ging in das Wohnhaus und verließ dieses bis 15:30 Uhr nicht. Die Beteiligte zu 1 ließ den Beteiligten zu 3 an diesem Tage durch einen Detektiv beobachten.

Mit “Korrekturbeleg zur Zeiterfassung” vom 6. November 2009 (Anlage Ast 5, Bl. 29 d. A.) gab der Beteiligte zu 3 hinsichtlich eines Dienstgangs am 4. November 2009 an, diesen nicht im Hause beendet zu haben, hinsichtlich der Uhrzeit “bis 14:45 Uhr” und als Grund: “Betriebsrat außer Haus”.

Mit E-Mail vom 22. März 2010 (Anlage Ast 6, Bl. 30 d. A.) teilte der Beteiligte zu 3 der Personalleiterin der Beteiligten zu 1 mit, dass er mit dem weiteren Betriebsratsmitglied Herrn H. am Folgetag ab 09:30 Uhr einen Termin beim TIB in Sachen AZS habe. Das TIB ist eine Sachverständigenorganisation, die am B. in Hamburg ansässig ist und den Beteiligten zu 2 zum Thema Lotus Notes und zum Arbeitszeiterfassungssystem berät.

Am 23. März 2010 wurde der Beteiligte zu 3 wiederum durch einen Detektiv beobachtet. Nachdem der Beteiligte zu 3 an diesem Tag um 07:00 Uhr im Betrieb ankam, verließ er um 08:37 Uhr mit seinem Fahrzeug den Betrieb. Um 09:45 Uhr wurde festgestellt, dass das Fahrzeug des Beteiligten zu 3 auf dem Parkplatz B. 60 in Hamburg parkt. Um 11:33 Uhr verließ der Beteiligte zu 3 mit seinem Pkw den B. Hof und fuhr zu seiner Wohnanschrift in die K., wo er um 11:52 Uhr ankam. Um 11:58 Uhr fuhr der Beteiligte zu 3 dort wieder ab und kam um 12:01 Uhr auf den Parkplatz eines Baumarktes in der AK. an, ging in den Baumarkt, wo er um 12:12 Uhr wieder herauskam. Dann ging der Beteiligte zu 3 wieder zu seinem Fahrzeug, fuhr in das Parkhaus des Mediamarktes in der Straße N., wo das Fahrzeug um 12:19 Uhr parkte. Um 12:54 Uhr fuhr der Beteiligte zu 3 aus dem Parkhaus und kam um 12:57 Uhr an seiner Wohnanschrift an. In der Folgezeit stellten die Detektive bis 15:30 Uhr keine Aktivitäten des Beteiligten zu 3 mehr fest.

Mit “Korrekturbeleg zur Zeiterfassung” vom 25. März 2010 (Anlage Ast 8, Bl. 33 d. A.) gab der Beteiligte zu 3 hinsichtlich eines Dienstgangs am 23. März 2010 an, diesen nicht im Hause beendet zu haben, hinsichtlich der Uhrzeit “bis 14:45 Uhr” und als Grund: “BR Arbeit außer Haus”.

Mit E-Mail vom 24. März 2010 (Anlage Ast 9, Bl. 34 d. A.) teilte der Beteiligte zu 3 der Personalleiterin der Beteiligten zu 1 mit, dass er mit dem weiteren Betriebsratsmitglied E. am 29. März 2010 einen Termin “in Sachen Einigungsstelle Lotus Notes am B.” habe und gab als Zeitrahmen an “ca. 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr”.

Am 29. März 2010 wurde der Beteiligte zu 3 wiederum durch einen Detektiv beobachtet. Nachdem der Beteiligte zu 3 an diesem Tag um 07:00 Uhr im Betrieb ankam, verließ er um 08:08 Uhr mit seinem Fahrzeug den Betrieb, kam um 08:41 Uhr am B. an und ging um 08:55 Uhr in das Gebäude B. 60. Dort kam der Beteiligte zu 3 um 12:27 Uhr wieder heraus, stieg in sein Fahrzeug und fuhr in die Alsterdorfer Straße, wo er sich zwischen 12:45 Uhr und 13:00 Uhr im Bereich zwischen CC. und H. aufhielt. Um 13:02 Uhr kam der Beteiligte zu 3 an seiner Wohnanschrift in der K. an. In der Folgezeit stellten die Detektive bis 15:30 Uhr keine Aktivitäten des Beteiligten zu 3 mehr fest.

Mit “Korrekturbeleg zur Zeiterfassung” vom 30. März 2010 (Anlage Ast 11, Bl. 37 d. A.). gab der Beteiligte zu 3 hinsichtlich eines Dienstganges am 29. März 2010 an, diesen nicht im Hause beendet zu haben, hinsichtlich der Uhrzeit “bis 14:45 Uhr” und als Grund “Betriebsratsarbeit außer Haus”.

Über das Ergebnis der Observation am 23. März 2010 wurde der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 am 23. März 2010 telefonisch und durch schriftlichen Bericht am 29. März 2010 unterrichtet. Am 31. März 2010 lag dem Geschäftsführer der schriftliche Detektivbericht vom 30. März 2010 hinsichtlich der Beobachtungen vom 29. März 2010 vor.

Mit Schreiben vom 1. April 2010 (Anlage Ast 12, Bl. 38-43 d. A.) hörte die Beteiligte zu 1 den Beteiligten zu 3 zu dem Verdacht der Täuschung über den zeitlichen Umfang der Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeiten außerhalb des Betriebes, die Dauer der Arbeitszeit sowie die Dauer der Besuche bei Sachverständigen und Rechtsanwälten am 4. November 2009, 23. März 2010 und 29. März 2010 an. Dem Beteiligten zu 3 wurde eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 8. April 2010 eingeräumt. Wegen des Wortlauts der Anhörung im Einzelnen wird auf die Anlage Ast 12 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 8. April 2010 (Anlage Ast 13, Bl. 57-58 d. A.), der Beteiligten zu 1 zugegangen am gleichen Tage, nahm der Beteiligte zu 3 schriftlich Stellung. Er führte unter anderem aus, dass er am Nachmittag des 4. November 2009 mehrere Stunden Nachbereitung gemacht und eine Vorlage wegen der Arbeitszeit an Weihnachten und Themen zur weiteren Vorbereitung der Betriebsratssitzung aufbereitet habe. Hinsichtlich des 23. März 2010 gab der Beteiligte zu 3 an, dass er sich am Nachmittag mit dem Betriebsvereinbarungstext und dem Inhalt und Aufbau der Anlage 11 der Betriebsvereinbarung befasst habe. Dabei habe ihn seine Frau mit Kaffee am PC an eine Unterbrechung am Nachmittag erinnert, wobei schon die Dunkelheit begonnen habe. Hinsichtlich des 29. März 2010 habe er zu Hause geschaut, welches aus Sicht des Betriebsrates diejenigen unabänderlichen Formulierungen und Eckpunkte seien, die in der Betriebsvereinbarung stehen müssten und welche Gefahren vom Betriebsrat befürchtet werden. Dazu habe er Notizen gefertigt und eine vom Betriebsrat erstellte Synopse zur Orientierung mit dem vormaligen Entwurf der Betriebsvereinbarung verglichen. Wegen des Inhalts der Stellungnahme des Beteiligten zu 3 vom 8. April 2010 im Einzelnen wird auf die Anlage Ast 13 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 14. April 2010 (Anlage Ast 19, Bl. 65 – 115 d. A.) beantragte die Beteiligte zu 1 beim Beteiligten zu 2 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.

Der Beteiligte zu 2 verweigerte mit Schreiben vom 19. April 2010 (Anlage Ast 20, Bl. 116 d. A.) die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Mit dem am 21. April 2010 bei der Gemeinsamen Annahmestelle und am 22. April 2010 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Antrag hat die Beteiligte zu 1 die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 beantragt.

Die Beteiligte zu 1 hat gemeint, die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung sei zu ersetzen. Sie hat vorgetragen, es bestehe der Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 hinsichtlich der Tage 4. November 2009, 23. März 2010 und 29. März 2010 fehlerhafte Angaben zur Dauer, insbesondere zum Ende seiner Arbeitszeit und über die Dauer der Wahrnehmung von betrieblichen Aufgaben im Rahmen seines Betriebsratsamtes gemacht habe. Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 am 4. November 2009 um 12:50 Uhr seine Arbeit beendet habe, mithin 1 Stunde und 45 Minuten zu viel angegeben habe. Der Beteiligte zu 3 habe insoweit noch eine Arbeitszeit von ca. 1,5 Stunden im Betrieb absolvieren können. Hinsichtlich des 23. März 2010 bestehe der Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 ab 11:52 Uhr keine Betriebsratstätigkeit mehr wahrgenommen und mithin eine um 2 Stunden und 53 Minuten längere Arbeitszeit angegeben habe. Es bestehe auch der dringende Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 hinsichtlich des 29. März 2010 ab 13:02 Uhr keine betrieblichen Tätigkeiten in Wahrnehmung seines Betriebsratsmandates mehr ausgeübt, mithin eine um eine 1 und 43 Minuten zu lange Arbeitszeit angegeben habe. Insgesamt bestehe der Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 als Arbeitszeit 6 Stunden und 31 Minuten zu viel angegeben und den Arbeitgeber insoweit über die Dauer der Arbeitszeit getäuscht habe.

Die Ausführungen des Beteiligten zu 3 in seiner Stellungnahme vom 8. April 2010 seien nicht überzeugend und erschütterten den Verdacht nicht. Die Ausführungen zum 4. November 2009 seien sehr allgemein gehalten und nicht substantiiert. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Arbeitszeit an Weihnachten erst am 2. Dezember 2009 ein Entwurf auf Grundlage der Vereinbarung für das Jahr 2009 übersandt wurde, so dass nicht erkennbar sei, an welcher Vorlage der Beteiligte zu 3 gearbeitet haben wolle. Die Ausführungen des Beteiligten zu 3 seien als Schutzbehauptungen zu werten.

Der Beteiligte zu 3 sei nicht berechtigt, Betriebsratstätigkeit nach seiner eigenen freien Wahl zu Hause oder im Betrieb auszuüben. Zudem müsse er sich als freigestelltes Betriebsratsmitglied während der regulären Arbeitszeit im Betrieb als Ansprechpartner für Arbeitnehmer bereithalten und Betriebsratsangelegenheiten wahrnehmen. Anderenfalls müssten gegebenenfalls zusätzlich Betriebsratsmitglieder von der Arbeitsleistung freigestellt werden, obwohl der Beteiligte zu 3 die Aufgaben wahrnehmen könnte, wenn er im Betrieb wäre. Auch stelle sich die Frage, wie der Beteiligte zu 3 Betriebsratstätigkeit von zu Hause aus verrichten könne. Die Mitnahme von Unterlagen in größerem Umfang mit vertraulichen Angaben wäre pflichtwidrig. Es bestehe der Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 an seinem privaten PC Betriebsratstätigkeiten verrichtete.

Hinsichtlich des 23. März 2010 seien die Ausführungen des Beteiligten zu 3 ebenfalls als Schutzbehauptungen aufzufassen, insbesondere, da eine Anlage 11 Betriebsvereinbarung nur mit marginalen Änderungen vom Betriebsrat bzw. vom Beteiligten zu 3 versehen worden sei. Zudem könne er nicht bereits am 23. März 2010 eine Bearbeitung am PC vorgenommen haben, da ein bearbeitbares Word-Dokument erst am 25. März 2010 zur Verfügung gestellt wurde.

Auch für den 29. März 2010 habe der Beteiligte zu 3 den Verdacht nicht erschüttert. Er habe insoweit nur Schutzbehauptungen aufgestellt.

Im Rahmen der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung sei ferner zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3 bereits früher bezüglich der Einhaltung der Arbeitszeit und dem ordnungsgemäßen An- und Abmelden nicht reibungslos verlaufen sei.

Zudem sei anderen Mitgliedern des Beteiligten zu 2 hinlänglich bekannt gewesen, dass nach einem Dienstgang nicht beliebig darüber zu entscheiden ist, ob die Arbeitszeit im Betrieb zu Ende gebracht wird.

Auch führe die vorzunehmende Interessenabwägung dazu, dass dem Beteiligten zu 3 zu kündigen sei. Ein Arbeitgeber müsse sich bei einem Betriebsratsmitglied, das außerhalb des Betriebes Betriebsratstätigkeiten wahrzunehmen habe, darauf verlassen können, dass die Angaben zum Zeitraum und zur Dauer der Arbeitszeit und zum Arbeitszeitende zuverlässig und richtig sind. Die falsche Dokumentation von Arbeitszeit stelle eine gravierende Pflichtverletzung dar. Es handele sich aufgrund der Mehrzahl der beobachteten Fälle nicht um einen einmaligen Ausrutscher, sondern um nachhaltiges Verhalten. Dadurch sei das Vertrauen der Beteiligten zu 1 vollständig zerstört.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe am 8. April 2010 mit Zugang der Stellungnahme des Beteiligten zu 3 begonnen.

Die Beteiligte zu 1 hat beantragt, die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 gemäß § 103 BetrVG zu ersetzen.

Der Beteiligte zu 2 sowie der Beteiligte zu 3 haben beantragt, den Antrag abzuweisen.

Der Beteiligte zu 2 und der Beteiligte zu 3 haben vorgetragen, die Zustimmung zur beabsichtigen fristlosen Kündigung sei zu Recht verweigert worden, weil ein Kündigungsgrund nicht vorliege.

Der Einsatz von Detektiven sei persönlichkeitsrechtsverletzend gewesen. Daher könne der Arbeitgeber keinen Nachweis geführt haben, dass der Beteiligte zu 3 zu Unrecht Arbeitszeit angegeben habe, ohne diese geleistet zu haben.

Es werde bestritten, dass der Beteiligte zu 3 keine Betriebsratstätigkeit am 4. November 2009 geleistet habe. Die Arbeitszeit sei im Korrekturbeleg ordnungsgemäß wiedergegeben worden. Der Vorfall vom 4. November 2009 sei zudem von der Ausschlussfrist des § 626 abs. 2 BGB umfasst.

Am 23. März 2010 habe der Beteiligte zu 3 zu Hause in Abstimmung mit dem Betriebsratsmitglied Herrn H. weiter über die Auswertungsliste zur Anlage 11 der Betriebsvereinbarung nachgedacht und an seinem privaten PC im Internet zum Thema Arbeitszeiterfassung u. a. bei der FORBIT zu Regelungsbeispielen recherchiert.

Am 29. März 2010 habe er sich nach Absprache mit dem weiteren Betriebsratsmitglied Herrn E. auf ein Einzelgespräch mit der Einigungsstellenvorsitzenden Frau V. am 15. April 2010 vorbereitet und geprüft, welches unabdingbare Forderungen des Betriebsrates für das Einigungsstellenverfahren seien und aus welchen Gründen diese näher begründet werden könnten. Dazu habe der Betriebsrat mit Unterstützung des technischen Sachverständigen in einer von der Arbeitgeberin erstellten Synopse eine weitere Spalte mit neuer Sortierung erarbeitet. Der Beteiligte zu 3 habe nach dem Gespräch bei sich zu Hause den ehemaligen Betriebsvereinbarungsentwurf erneut mit der Synopse verglichen und für den Betriebsrat aus seiner Sicht unabdingbare Regelungsinhalte festgelegt.

Hinsichtlich des Vorfalls vom 23. März 2010 habe die Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB am 23. März 2010 mit der telefonischen Unterrichtung des Geschäftsführers der Beteiligten zu 1 begonnen.

Im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung ergebe sich, dass der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht verhältnismäßig sei. Als milderes Mittel habe ein Gespräch mit dem Betriebsrat oder dem Beteiligten zu 3 zur Verfügung gestanden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass gegenüber den Betriebsratsmitgliedern H. und E. wegen ähnlich erscheinender Fälle die Beteiligte zu 1 nur jeweils mit Abmahnung vom 4. Mai 2010 reagiert habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beteiligte zu 1 beim Beteiligten zu 3 einen anderen Maßstab anwende. Auch werte die Beteiligte zu 1 die Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 3 nicht entsprechend.

Die von der Beteiligten zu 1 herangezogenen früheren Sachverhalte führe diese entweder rechtsmissbräuchlich ein oder sie hätten sich tatsächlich anders abgespielt. Zudem handele es sich dort um jeweils andere Tatbestände, die auch zu Unrecht sanktioniert worden seien.

Jedenfalls liege kein dringender Tatverdacht, d.h. keine große Wahrscheinlichkeit für eine Pflichtverletzung vor. Die Beteiligte zu 1 setze sich nicht hinreichend mit der Stellungnahme des Beteiligten zu 3 auseinander. Der Arbeitgeber habe keinen Anspruch auf Mitteilung der genauen Inhalte der Betriebsratsarbeit. Zudem wäre die Beteiligte zu 1 verpflichtet gewesen, nach Abgabe der Stellungnahme weiter zu ermitteln, welche Gründe zugunsten des Beteiligten zu 3 wirken könnten. Dies sei unterlassen worden.

Der Beteiligte zu 2 hat zudem die Ansicht vertreten, das Verfahren gemäß § 103 BetrVG sei unzulässig. Allenfalls sei ein Ausschlussverfahren gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG von der Beteiligten zu 1 zu führen. Der vorliegende Antrag sei jedenfalls nicht zulässig.

Die Beteiligte zu 1 hat erwidert, bei Herrn H. und Herrn E. sei nur für einen Tag festgestellt worden, dass diese falsche Angaben zum Arbeitszeitende gemacht hätten. Demgegenüber sei das Verhalten des Beteiligten zu 3 ein vorsätzlicher und systematischer Arbeitszeitbetrug. Entsprechend sei eine Abmahnung beim Beteiligten zu 3 nicht in Frage gekommen. Zudem sei der Beteiligte zu 3 bereits einschlägig wegen Nichteinhaltung der betrieblichen Arbeitszeit abgemahnt worden.

Mit Beschluss vom 8. September 2010 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 17. November 2010 – 3 BV 9/10 – hat das Arbeitsgericht Hamburg den Antrag der Beteiligten zu 1 abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses unter II (Seite 9 bis 15, Bl. 248 bis 254 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligte zu 1 hat gegen den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 25. Oktober 2010 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts am 9. November 2010 Beschwerde eingelegt und ihre Beschwerde am 23. Dezember 2010 begründet.

Die Beteiligte zu 1 trägt zur Begründung ihrer Beschwerde vor:

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stelle der dringende Verdacht der Beteiligten zu 1 bezüglich des Verhaltens des Beteiligten zu 3 jeweils an den einzelnen Tagen am 4. November 2009, 23. März 2010 und 29. März 2010, auf jeden Fall aber in der Gesamtschau, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Die Beteiligte zu 1 habe den dringenden Verdacht, dass der Beteiligte zu 3 an den genannten Tagen, an denen er verpflichtet war bis um 14.45 Uhr zu arbeiten, ab mittags in seiner Wohnung keine Arbeitsleistung und keine Betriebsratstätigkeit erbracht und damit an allen 3 Tagen eine Arbeitsleistung von 6 Stunden und 31 Minuten zu viel angegeben habe. Der dringende Verdacht ergebe sich zusätzlich daraus, dass der Beteiligte zu 3 bereits im Vorfeld, als er für den 4. November 2009 der Personalleiterin per E-Mail seinen Termin bei Frau S., ankündigte, mitgeteilt habe, dass er von ca. 07:30 Uhr bis 15:00 Uhr den Termin bei Frau S. wahrnehmen würde. Auch für den 29. März 2010 habe sich der Beteiligte zu 3 von vornherein für die Zeit von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr bei der Personalleiterin der Beteiligten zu 1 abgemeldet. Dieses Verhalten zeige, dass er es von vornherein geplant habe, nach dem Termin nicht wieder in den Betrieb zurückzukehren und vorsätzlich beschlossen habe, bei Ende der Besprechungen jeweils “Feierabend zu machen”. Sie, die Beteiligte zu 1, gehe davon aus, dass bei allen drei Terminen die Termine mit den Beratern S. und F. jeweils maximal bis mittags vereinbart waren. Das seien Indizien, die ihren Verdacht bestärkten.

Das Arbeitsgericht meine zu Unrecht, dass der Beteiligte zu 3 in seiner Stellungnahme vom 8. April2010 den Verdacht der Beteiligten zu 1 jeweils insoweit entkräftet habe, dass kein dringender Verdacht mehr bestanden habe, der zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung erforderlich sei. Das Arbeitsgericht verkenne, dass die Einlassungen des Beteiligten zu 3 im Schreiben vom 8. April 2010 bloße Schutzbehauptungen seien und die angeblich verrichteten Betriebsratsaufgaben nicht, jedenfalls nicht in dem dargelegten Umfang, stattgefunden hätten. Dazu verweist die Beteiligte zu 1 auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt weitere Einzelheiten vor.

Die Beteiligte zu 1 rügt, ihre Ausführungen zur Einlassung des Beteiligten zu 3 habe das Arbeitsgericht völlig unberücksichtigt gelassen. Zudem seien die Ausführungen des Beteiligten zu 3 unzutreffend, da nur die Betriebsvereinbarung “Lotus Notes” in einer Einigungsstelle verhandelt wurde. Die Betriebsvereinbarung “Arbeitszeiterfassung” sei innerbetrieblich verhandelt worden.

Die Beteiligte zu 1 meint, der bestehende dringende Verdacht, bezogen auf einen vorsätzlichen und planmäßigen Arbeitszeitbetrug des Beteiligten zu 3, berechtige sie aufgrund des Gewichts der Pflichtverletzung ohne Abmahnung zur außerordentlichen Kündigung. Im Übrigen sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen, da sie auch keine Verhaltensänderung des Beteiligten zu 3 bewirkt hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebegründung vom 23. Dezember 2010 (Bl. 271 f. d. A.) sowie die Schriftsätze der Beteiligten zu 1 vom 11. März 2011 (Bl. 375 f. d. A.), vom 16. Juni 2011 (Bl. 416 f. d. A.) und vom 26. Juli 2011 (Bl. 433 f. d. A.) Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 1 beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 08.09.2010, Aktenzeichen 3 BV 10/10, abzuändern und die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 gemäß § 103 BetrVG zu ersetzen.

Der Beteiligte zu 2 und der Beteiligte zu 3 beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts und meinen, der vorgetragene Sachverhalt reiche auch nicht für den Ausspruch einer Verdachtskündigung aus.

Der Beteiligte zu 2 wiederholt die von ihm erstinstanzlich vertretene Auffassung, der Beteiligte zu 3 sei nicht verpflichtet gewesen, konkreter zum Inhalt der von ihm an den 3 Tagen erledigten Betriebsratstätigkeiten vorzutragen. Er ist der Ansicht, bei den in der Beschwerdebegründung dargelegten “Zweifeln” der Beteiligten zu 1 an der Durchführung von Betriebsratsarbeit zu Hause handele es sich nicht um Darlegungen und Beweisangebote, die geeignet seien, daraus den Schluss zu ziehen, der Beteiligte zu 3 habe zu Hause keine Betriebsratsarbeit geleistet. Denn sie setzten daran an, was die Beteiligte zu 1 wahrnehmen konnte, also das nach außen wirkende Verhalten des Betriebsrats. Interne Gespräche, Arbeiten und Abstimmungsprozesse seien nicht gleichzusetzen mit nach außen getätigtem Verhalten, umso mehr als es sich um Gruppenprozesse und Strategien von Interessenvertretung handele.

Im Übrigen sei der Verdacht der Beteiligten zu 1 unbegründet. Der Beteiligte zu 3 habe an den fraglichen 3 Tagen Betriebsratstätigkeiten zu Hause erledigt, wie er dies in seiner Stellungnahme vom 8. April 2010 angegeben habe. Die Ehefrau des Beteiligten zu 3 könne dieses bezeugen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 27. Februar 2011 (Bl. 315 f. d. A.) verwiesen.

Der Beteiligte zu 3 meint, der Vorfall vom 4. November 2009 sei von der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB umfasst.

Er ist der Ansicht, er habe in seiner Stellungnahme zu den einzelnen Vorwürfen der Beteiligten zu 1 konkret Stellung genommen und zwar so detailliert, wie es aus seiner Sicht möglich war, ohne die im Betriebsrat besprochenen Strategien und Taktiken zu gefährden. Die Beteiligte zu 1 wäre verpflichtet gewesen, nach Erhalt der Stellungnahme des Beteiligten zu 3 weiter zu ermitteln, welche Gründe zugunsten des Beteiligten zu 3 wirken könnten.

Der Beteiligte zu 3 trägt hinsichtlich der von ihm am 23. März 2010 und 29. März 2010 erledigten Betriebsratstätigkeiten – unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens – weitere Einzelheiten vor. Er bestreitet in “größerem Umfang” jemals Unterlagen mit nach Hause genommen zu habe und jemals Daten auf seinen privaten Rechner übertragen zu haben. Er behauptet, er habe immer nur die Ordner zu den erforderlichen Themen aus dem Betriebsratsbüro mit sich geführt und habe diese am Folgetag wieder in den Betrieb verbracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 3 im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 1. März 2011 (Bl. 322 f. d. A.) Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 21. März 2011 Beweis erhoben über die Behauptung der Beteiligten zu 1, der Beteiligte zu 3 habe am 23. März 2010 nach seiner Ankunft in seiner Wohnung in der K. um 12:57 Uhr keine Tätigkeiten für den Betriebsrat ausgeübt; auch am 29. März 2010 habe der Beteiligte zu 3 nach seiner Rückkehr in seine Wohnung um 13:02 Uhr keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt, durch Zeugenvernehmung der Frau TS. Ferner hat die Kammer gemäß dem Beweisbeschluss vom 11. Juli 2011 Beweis erhoben über die Behauptung der Beteiligten zu 1, die Termine mit Herrn F. seien am 23. März 2010 und 29. März 2010 nicht bis mindestens 14.45 Uhr vereinbart worden, sondern jeweils nur für den Vormittag, durch Zeugenvernehmung des Herrn F. sowie gemäß dem Beweisbeschluss vom 19. September 2011 über die Behauptung der Beteiligten zu 1, der Termin am 29. März 2010 sei nur für den Vormittag und nicht bis mindestens 14.45 Uhr vereinbart worden, durch Zeugenvernehmung der Frau Rechtsanwältin S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 11. Juli 2011 (Bl. 426 f. d. A.) und vom 19. September 2011 (Bl. 438 f.d. A.) verwiesen.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Vorbringen der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist gemäß § 87 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66, Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Antrag der Beteiligten zu 1 abgewiesen. Der Antrag ist zwar zulässig (a). Er ist jedoch unbegründet (b).

a) Der Antrag der Beteiligten zu 1 ist zulässig. Die Beteiligte zu 1, die Arbeitgeberin des Beteiligten zu 3, begehrt die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Dieser Antrag ist nach § 103 BetrVG zulässig. Der erstinstanzlich vom Betriebsrat, dem Beteiligten zu 2, erhobene Einwand, das Verfahren sei unzulässig und der Arbeitgeber gegebenenfalls auf ein Amtsenthebungsverfahren zu verweisen, ist nicht nachvollziehbar.

b) Der Antrag der Beteiligten zu 1 ist jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 nicht ersetzt. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist auch die Beschwerdekammer der Auffassung, dass der Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 zu Recht verweigert hat, da hierfür kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB besteht.

aa) Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann nach § 103 Abs. 2 BetrVG das Arbeitsgericht die Zustimmung auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist. Gegenüber dem Beteiligten zu 3 kam nur die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung in Betracht, da er als Betriebsratsmitglied den Kündigungsschutz gemäß § 15 KSchG genießt.

Dabei ist zu beachten, dass sich der wichtige Grund, der dem Arbeitgeber im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, aus dem Arbeitsverhältnis ergeben muss. Deshalb ist bei der Kündigung eines Betriebsratsmitglieds stets danach zu unterscheiden, ob eine Verpflichtung aus dem Amts- oder aus dem Arbeitsverhältnis verletzt wurde oder ob beide Bereiche betroffen sind. Liegt eine rein arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor, kann gegenüber dem Betriebsratsmitglied eine außerordentliche Kündigung unter den gleichen Voraussetzungen ausgesprochen werden, unter denen gegenüber anderen Arbeitnehmern eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB möglich ist. Wird ein Betriebsratsmitglied dagegen lediglich die Verletzung einer Amtspflicht vorgeworfen, so ist die Kündigung unzulässig und nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 BetrVG möglich. Sofern eine Handlung gleichzeitig Amtspflichten als auch arbeitsvertragliche Pflichten verletzt oder aber die Vertragsverletzung nur deshalb eingetreten ist, weil der Arbeitnehmer als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist, kann ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zwar vorliegen. Mit Rücksicht auf die besondere Konfliktsituation, in der sich das Betriebsratsmitglied befindet, ist die außerordentliche Kündigung aber nur gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs das pflichtwidrige Verhalten auch als schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist (BAG, Beschluss vom 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP Nr. 58 zu § 103 BetrVG 1972).

Vorliegend verdächtigt die Beteiligte zu 1 den Beteiligten zu 3 einen Arbeitszeitbetrug begangen zu haben. Dabei handelt es sich um die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, so dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung anhand der Maßstäbe des § 626 Abs. 1 BGB zu beurteilen ist.

bb) Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB kommt es darauf an, ob Tatsachen vorliegen aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Es müssen objektiv vorliegende Tatsachen gegeben sein, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen und das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes zu belasten. Es kommt nicht auf das Motiv der Kündigenden oder ihren Kenntnisstand an (KR-Fischermeier, 9. Auflage, § 626 BGB, Rn. 105). Vielmehr müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheinen lassen. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein vertragswidriges Verhalten des Gekündigten voraus. Die Vertragspflichtverletzung muss rechtswidrig und schuldhaft begangen worden sein, wobei Fahrlässigkeit ausreicht (KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB, Rn. 139).

Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grundsätzlich wegen eines gleichartigen oder vergleichbaren Verhaltens abgemahnt haben. Dieses ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn es um eine schwere Pflichtverletzung geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar war und bei der eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist oder wenn eine Vertragspflichtverletzung hartnäckig und uneinsichtig begangen wird und mit einer vertrags- und gesetzmäßigen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu rechnen ist. Dies gilt sowohl für Vertragspflichtverletzungen im Leistungsbereich als auch im Vertrauensbereich (vgl. KR-Fischermeier a. a. O., § 626 BGB, Rn. 262 f.). Dabei ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße an sich geeignet sind, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Insbesondere stellen Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Zeiterfassung einen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Dies gilt für die fehlerhafte Angabe von Arbeitszeit durch Manipulation einer Stempeluhr oder durch fehlerhafte Selbsterfassung der Arbeitszeit gleichermaßen (BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 – AP Nr. 197 zu § 626 BGB Rn. 18). Maßgeblich ist in diesen Fällen weniger das Vorliegen eines Straftatbestandes als die Erschütterung des Vertrauens des Arbeitgebers in die Integrität des Arbeitnehmers.

Allerdings gibt es nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002, § 626 Nr. 32 m.w.N.) auch in diesem Bereich keine absoluten Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten.

cc) Für eine Verdachtskündigung gelten dabei folgende weiteren Grundsätze:

Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, sondern auch der schwerwiegende Verdacht, der Arbeitnehmer habe eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. nur Urteil vom 26. März 1992 – 2 AZR 519/91 – EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4).  § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn im Zeitpunkt der Kündigung starke Verdachtsmomente vorliegen, die sich auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. nur: BAG, Urteil vom 18. November 1999 – 2 AZR 743/98 – EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 m.w.N.). Dabei sind an die Darlegung und die Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein “Unschuldiger” betroffen ist (BAG, Urteil vom 29. Juli2007 – 2 AZR 724/06 – EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5). Der Verdacht muss dringend sein, d.h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen.

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze stellt sich die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3 als nicht gerechtfertigt dar. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme besteht kein sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründender dringender Tatverdacht für die Annahme, der Beteiligte zu 3 habe am 23. März 2010 und 29. März 2010 einen Arbeitszeitbetrug begangen, weil er nach Ankunft in seiner Wohnung jeweils keine Betriebsratstätigkeiten mehr erbracht, als Arbeitszeitende aber gleichwohl 14:45 Uhr angegeben habe. Auf den Vorfall vom 4. November 2009 kann die Beteiligte zu 1 sich nicht berufen, da die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt ist.

(1) Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Beteiligte zu 1 hat einen unterzeichneten Detektivbericht vom 6. November 2009 eines von ihr nicht näher namentlich benannten Detektives vorgelegt mit Foto des parkenden Pkws des Beteiligten zu 3. Sie hat aber weder in der Anhörung des Betriebsrates noch in dem Antragsschriftsatz vom 8. April 2010 näher bezeichnet, wann sie von dem oben genannten Detektivbericht Kenntnis erlangt hat. Die Beteiligte zu 1 hat erst mit Schreiben vom 14. April 2010 (siehe Anlage Ast 19) – nach vorheriger Anhörung des Beteiligten zu 3 – den Betriebsrat zu dem Vorfall am 4. November 2009 als Kündigungssachverhalt angehört. Da es sich bei dem Vorwurf, der Beteiligte zu 3 habe am 4. November 2009 einen Arbeitszeitbetrug begangen, nicht um einen Dauertatbestand handelt, sondern einen abgeschlossener Tatbestand, ist insoweit die Ausschlussfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Denn diese soll innerhalb begrenzter Zeit für den betroffenen Arbeitnehmer Klarheit schaffen, ob ein Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen wird (BAG, Urteil vom 02.03.2006, NZA 2006, 1211 m. w. N.).

(2) Hinsichtlich des Vorwurfs der Beteiligten zu 1, der Beteiligte zu 3 habe am 23. März 2010 und 29. März 2010 Arbeitszeitbetrug begangen, liegen keine dringenden auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vor, dass der Beteiligte zu 3 an den fraglichen Tagen nach Rückkehr in seine Wohnung keine Betriebsratstätigkeiten mehr verrichtet hat.

Zwar ist der Beteiligten zu 1 zuzugeben, dass der Aufenthalt in der Wohnung während der regulären Arbeitszeit grundsätzlich den Verdacht begründen kann, dass in dieser Zeit keinerlei Arbeits- oder Betriebsratstätigkeit erbracht wird.

Der Beteiligte zu 3 hat sich in seiner Stellungnahme vom 8. April 2010 zur Entkräftung des Verdachts der Beteiligten zu 1 darauf berufen, dass er am 23. März 2010 zu Hause den – offenbar im Rahmen einer Einigungsstelle verhandelten – Entwurf einer Anlage zu einer Betriebsvereinbarung weiter bearbeitet oder zumindest weiter bedacht und am 29. März 2010 Notizen zu den Eckpunkten der Betriebsvereinbarung gefertigt hat und eine – unstreitig vorliegende – Synopse mit einem vormaligen Betriebsvereinbarungsentwurf verglichen hat.

Er hat seinen Vortrag im Verlauf des Verfahrens dahin präzisiert, dass Inhalt der Besprechung am 23. März 2010 im TIB die Weiterarbeit an dem Betriebsvereinbarungsentwurf zum Thema AZS  und hier insbesondere der Inhalt und Umgang mit der früheren Anlage 12, jetzt Anlage 11 (Anlage Ast 19 zur Antragsschrift vom 20.4.2010 im Verfahren3 BV 10/10) gewesen sei. Über die Ursprungsauswertungsliste Anlage 11 habe der Beteiligte zu 3 mit dem Betriebsratsmitglied H. weiter nachgedacht und zu Hause an seinem privaten PC zum Thema Arbeitszeiterfassung u.a. bei der FORBIT recherchiert, ob dort Regelungsbeispiele benannt sind und diese für die eigene Betriebswirklichkeit geeignet erscheinen.

Am 29. März 2010 habe er, nach Abstimmung mit dem Betriebsratsmitglied E., zu Hause zur Vorbereitung des Einzelgesprächs mit der Vorsitzenden der Einigungsstelle “Lotus Notes” Frau V. am 15. April2010 erneut geprüft, welches unabdingbare Forderungen des Betriebsrates sind und aus welchen Gefahren diese näher gegenüber der Vorsitzenden begründet werden können. Dazu habe er zu Hause den ehemaligen BV-Entwurf erneut mit der Synopse verglichen und für den Betriebsrat aus seiner Sicht unabdingbare Regelungsinhalte festgelegt.

Die Beteiligte zu 1 hat diese Behauptungen des Beteiligten zu 3 als bloße Schutzbehauptungen gewertet. Sie hat zum 23. März 2010 vorgetragen, ihre Personalleiterin habe dem Beteiligten zu 3 Anfang Januar 2010 den bis dahinverhandelten Entwurf der Betriebsvereinbarung übermittelt, nebst sämtlicher Anlagen u.a. der damaligen Anlage 12 und jetzigen Anlage 11. Der Beteiligte zu 3 habe diese Anlage als Word-Dokument angefordert. Diese sei ihm am 25. März 2010 überlassen worden. Hieran habe der Beteiligte zu 3 nur marginale Änderungen vorgenommen, die am 31. März 2010 Frau M. und Herrn R. übermittelt wurden. Damit könnte sich der Beteiligte zu 3 am 23. März 2010 mit dem Thema nur anhand eines pdf-Dokuments befasst haben, da ihm das Word-Dokument noch nicht vorlag. Damit erschüttert sie nicht die Behauptungen des Beteiligten zu 3 zu der von ihm zu Hause erledigten Betriebsratsarbeit, da die von ihm angeführten Recherchen im Internet zum Thema Arbeitszeiterfassung nicht zwingend zu erheblichen Abänderungswünschen des Betriebsrates an dem übermittelten BV-Entwurf geführt haben müssen.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, muss das nach § 38 BetrVG freigestellte Betriebsratsmitglied, wenn der Arbeitgeber Zweifel an der Durchführung von Betriebsratstätigkeiten hat, zunächst nur eine stichwortartige Begründung der Art der Betriebsratstätigkeit geben. Ebenso gelten diese Grundsätze erst recht auch bei einer Anhörung im Rahmen einer Kündigung wegen des Verdachts, dass ein nach § 38 BetrVG freigestelltes Betriebsratsmitglied Betriebsratstätigkeiten nicht im Umfang seiner vertraglichen Arbeitszeit erbracht hat.

Die erforderliche stichwortartige Begründung hat der Beteiligte zu 3 im Rahmen seiner Stellungnahme vom 8. April 2010 gegeben. Auf die Notwendigkeit der vom Beteiligten zu 3 nach seinen Angaben erledigten Betriebsratstätigkeit, die die Beteiligte zu 1 u.a. im Hinblick auf die erfolgten nur marginalen Änderungen am BV-Entwurf “AZS” anzweifelt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Dies gilt auch für die Ausführungen der Beteiligten zu 1 zu den vom Beteiligten zu 3 geschilderten Tätigkeiten am 29. März 2010.

Dass es sich bei den stichwortartig genannten Betriebsratstätigkeiten um bloße Schutzbehauptungen des Beteiligten zu 3 handelt und der Beteiligte zu 3 zu Hause keine Betriebsratstätigkeit während seiner vertraglichen Arbeitszeit erbracht hat, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

Zwar vermochte die Zeugin TS., die Ehefrau des Beteiligten zu 3, nicht aus eigener Erinnerung anzugeben, dass und welche Betriebsratstätigkeit der Beteiligte zu 3 am 23. und am 29. März 2010 zu Hause erledigt hat. Sie hat lediglich vermutet, dass ihr Mann auch an den beiden fraglichen Tagen Betriebsratsarbeit erledigt habe. Eine konkrete eigene Erinnerung hatte die Zeugin nicht mehr. Die Zeugin hat aber auch nicht bestätigt, dass ihr Mann an den beiden Tagen keine Betriebsratstätigkeiten erbracht hat. Die Zeugin Frau S. hat einerseits angegeben, sie sei sicher, dass ihr Mann an den beiden fraglichen Tagen am PC saß und nicht wegging oder etwas anderes gemacht hat. Andererseits hat sie erklärt, dass sie lediglich vermute, dass ihr Mann Betriebsratsarbeit erledigt habe und dass sie lediglich aus dem Schreiben, das ihr Mann für seinen Chef gefertigt habe, wisse, dass ihr Mann Betriebsratsarbeiten an den beiden fraglichen Tagen gemacht habe. Dieses Schreiben habe sie damals und auch jetzt vor dem Termin gelesen.

Die Zeugin hat einen glaubwürdigen Eindruck bei der Kammer hinterlassen. Sie hat ihre Erinnerungslücken benannt und insgesamt glaubhafte Angaben gemacht.

Es besteht auch keine hohe Wahrscheinlichkeit für den Verdacht der Beteiligten zu 1, der Beteiligte 3 habe von vornherein beabsichtigt nach den Gesprächen mit Herrn F. nicht in den Betrieb zurückzukehren, sondern vorzeitig “Feierabend zu machen”. Die Beweisaufnahme hat die Richtigkeit der Behauptungen der Beteiligten zu 1, die Gesprächstermine mit Herrn F. seien von vornherein nur bis Mittag vereinbart gewesen, nicht ergeben.

Der Zeuge Herr F., der den Betriebsrat am 23. März 2010 zu der geplanten Einführung von AZS, einem Zeitwirtschaftssystem und am 29. März 2010 zur Vorbereitung von Verhandlungen in einer Einigungsstelle zu “Lotus Notes” als technischer Sachverständiger beraten hat, hat ausgesagt, die Termine seien in seinem elektronischen Kalender mit einem Beginn von 9.30 Uhr am 23. März 2010 und 9.00 Uhr am 29. März 2010 ohne zeitliche Befristung, d.h. als “open end”-Termine eingetragen gewesen. Der Zeuge hat bekundet, ein Folgetermin sei an beiden Tagen nicht eingetragen gewesen. Er hat dies damit erklärt, dass er die Erfahrung gemacht hatte, dass das zeitliche Ende einer solchen Besprechung schlecht vorhersehbar sei. Dies stimmt mit den Angaben der Zeugin Frau S. überein, die bekundet hat, die Gespräche mit Herrn F. hätten immer sehr lange gedauert.

Der Zeuge hat weiter ausgesagt, er glaube, dass der Beteiligte zu 3 die beiden Termine mit ihm vereinbart habe. Die Kammer hält die Angaben des Zeugen Herrn F., die in sich widerspruchsfrei sind, für glaubhaft. Zwar vermochte sich der Zeuge an Details, wie zum Beispiel die Wahrnehmung eines privaten Termins nach Ende der Besprechung am 29. März 2010 und den genauen Teilnehmerkreis bei den beiden Gesprächen sowie den Ort des zweiten Gesprächs nicht mehr zu erinnern. Er wusste jedoch noch die Thematik der beiden Gespräche und – nach Einsichtnahme in seinen elektronischen Kalender – deren Beginn. Im Hinblick darauf, dass die Gespräche mehr als ein Jahr zurück liegen, sprechen die Erinnerungslücken des Zeugen noch nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Angaben.

Die Zeugin Frau S., die an dem Gespräch am 29. März 2010 zusammen mit dem Beteiligten zu 3 und Herrn E. teilnahm, vermochte aus der Erinnerung heraus nicht anzugeben, ob ein bestimmtes zeitliches Ende der Besprechung mit Herrn F. vereinbart war.

Damit hat die darlegungs- und beweisbelastete Beteiligte zu 1 nicht bewiesen, dass die Gespräche mit Herrn F. von vornherein nur bis Mittag vereinbart waren. Die Kammer sah keine Veranlassung zur Vernehmung der von der Beteiligten zu 1 benannten Zeugen E. und H., da diese zwar an den Besprechungen (Herr H. am 23. März, Herr E. am 29. März) teilnahmen. Die Gespräche wurden aber terminlich zwischen dem Beteiligten zu 3 und Herrn F., wie dieser ausgesagt hat, vereinbart. Die Zeugen H. und E. haben ihrerseits in ihrer Abmeldung zu Betriebsratstätigkeit außer Haus auch kein Ende vor 14.45 Uhr angegeben.

Nach allem ergibt sich nach den Grundsätzen einer Verdachtskündigung kein wichtiger Grund gemäß § 626 BGB, der zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3 berechtigt. Die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung war daher nicht zu ersetzen.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 war deshalb zurückzuweisen.

III

Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG).

IV

Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.

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