ArbG Hamburg – Az.: 16 Ca 417/10 – Urteil vom 21.09.2011
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
3. Der Streitwert beträgt € 27.792,00.
4. Die Berufung wird, soweit sie nicht bereits von Gesetztes wegen zulässig ist, nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten zuletzt nur noch um die Wirksamkeit einer fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung.
Die Beklagte ist ein Kreditunternehmen mit ca. 340 Mitarbeitern. Am Standort Hamburg sind vier Arbeitnehmer beschäftigt; ein Betriebsrat existiert in Hamburg nicht.
Der Kläger ist am … 1972 geboren, verheiratet und einem Kleinkind unterhaltsverpflichtet. Er ist seit dem 1. September 2007 als Vertriebsassistent in der Hamburger Geschäftsstelle der Beklagten beschäftigt, zuletzt zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von € 3.474,00. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Anstellungsvertrag vom 8./12. August 2007 zugrunde (Anlage K 1, Bl. 8 ff. d. A.).
Als Vertriebsassistent war der Kläger schwerpunktmäßig für die Gewinnung von (Kredit-)Kunden und die Bewilligung von Krediten zuständig. Er hatte eine Kreditkompetenz von bis zu 150.000,00 €. Über eine Kreditvergabe darf bei der Beklagten erst entschieden werden, wenn ein Bewilligungsprotokoll über die Daten des Kreditnehmers sowie über die Details des beantragten Kredits erstellt und im EDV-System der Bank hinterlegt ist. Außerdem darf derjenige, der das Protokoll erstellt, nicht zugleich die Entscheidung über die Kreditvergabe treffen. In der Hamburger Betriebsstätte der Beklagten hat es neben dem Kläger nur den Geschäftsstellenleiter He. gegeben, der mit dem Kläger bei einer Kreditvergabe hätte zusammenarbeiten können. Für die Auszahlung von Krediten, die nach der Entscheidung über die Kreditvergabe erfolgt, wird zwingend die Zweitunterschrift einer Kollegin bzw. eines Kollegen der Bank (so genanntes Vier-Augen-Prinzip) benötigt.
Die Personalabteilung und der Vorstand hatten am 5. August 2010 erfahren, dass, nach Angaben der Innenrevision, in einem vom Kläger bearbeiteten Kreditvorgang für einen Kunden „W. gGmbH“ die vorerwähnten bankinternen Gepflogenheiten nicht beachtet, sondern mehrere Teilkredite in Höhe von insgesamt 119.000,00 € vom Kläger vergeben, durch die Beklagte ausgezahlt worden und die Beträge letztlich auf Konten des Klägers gelandet waren. Die Beklagte beabsichtigte zu den Erkenntnissen den Kläger anzuhören. Das Gespräch sollte am 09. August 2010 in Hamburg stattfinden. Der Kläger, der zu dem vorgesehenen Zeitpunkt noch Urlaub war, hatte zunächst dem Termin zugestimmt.
Am 09. August 2010 erhielt der Leiter der Hamburger Geschäftsstelle um 09:51 Uhr eine SMS von dem Kläger: „Hallo Herr He., ich werde mich verspäten und melde mich später bei Ihnen. Gruß S. Se..“ Um 10:28 Uhr bekam Herr He. eine SMS von dem Kläger „Hallo Herr He., es wird noch einige Zeit dauern, da ich mit meiner Frau etwas erledigen muss. Über was wollen wir sprechen. Bitte eine Info hierzu. Danke und Gruß S. Se..“ Kurz nach 11:00 Uhr am 09. August 2010 fragte der Kläger telefonisch im Büro in Hamburg bei Herrn He. an, worum es sich bei dem beabsichtigten Gespräch handeln würde. Er erhielt die Auskunft, dass bei einem Kreditfall Unregelmäßigkeiten aufgetreten seien und keinerlei Unterlagen aufzufinden wären. Zur Aufklärung solle das persönliche Gespräch dienen. Im weiteren Verlauf des Telefonats wurde dem Kläger deutlich gemacht, dass im Falle seines Nichterscheinens die Angelegenheit weitergeleitet werden müsse und daraus für ihn nicht nur berufliche, sondern eventuell auch persönliche Konsequenzen entstehen könnten. Als letzter Termin für das Treffen wurde 12:30 Uhr genannt. Um 12:22 Uhr sandte der Kläger folgende SMS:
„Ich werde nicht kommen und werde für Sie auch nicht mehr zu sprechen sein. Ich werde unter mein Leben einen Schlussstrich ziehen. Lassen Sie meine Frau und meine Kinder in Ruhe, sie haben mit der Sache nichts zu tun. Ich bin in meinem Leben zweimal betrogen worden und habe sehr viel Geld dadurch verloren und diese Leute laufen heute noch frei herum. Außer mir kennt keiner etwas von diesen Dingen. Mein Tod ist für alle das Beste.“
(Anlage 8, Bl. 99, f d. A.) Nach Erhalt dieser SMS hat die Beklagte unverzüglich die Polizei verständigt. Sie fand den Kläger lebend. Er hatte versucht, sich zu verbrennen. Der Kläger wurde in ein Krankenhaus eingeliefert. Dort wurden Verbrennungen von 22 % der Körperoberfläche festgestellt; er wurde ins künstliche Koma versetzt.
Mit einstweiliger Anordnung vom folgenden Tag, den 10. August 2010, hat das Amtsgericht Lübeck eine vorläufige Betreuung mit den Aufgabenkreisen „Aufenthaltsbestimmung, Sorge für die Gesundheit“ angeordnet und zur Betreuung vorläufig bis zum 10. Februar 2011 die Ehefrau des Klägers eingesetzt (Anlage K 4, Bl. 19 f. d. A.).
Zum Zeitpunkt des geplanten Personalgesprächs und des Suizidversuchs am 09. August 2010 befand sich der Kläger im Kündigungsschutz, nachdem er mit Antrag vom Februar 2010 für den Zeitraum 29. August bis 28. September 2010 sowie vom 29. Oktober bis 28. November 2010 Elternzeit mit einer Reduzierung der Arbeitszeit auf 0 bewilligt erhalten hatte.
Mit Schreiben vom 17. August 2010 beantragte die Beklagte bei der Freien und Hansestadt Hamburg, Amt für Arbeitsschutz, eine beabsichtigte außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers für zulässig zu erklären, weil der Kläger in erheblichem Umfang strafbare Handlungen zu ihren Lasten begangen und ihr hierdurch letztlich ein Schaden in Höhe von 119.000,00 € entstanden sei. Über den gesundheitlichen Zustand des Klägers hatte sie zu diesem Zeitpunkt keine Informationen. Das Amt für Arbeitsschutz hat mit Bescheid vom 22. September 2010 den Antrag abgelehnt (Anlage K 6, Bl. 22 ff. d. A.). Auch der dagegen von der Beklagten eingelegte Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 4. März 2011 zurückgewiesen (Anlage K 13, Bl. 169 ff. d. A.).
Nach Ablauf des ersten Teils der Elternzeit am 28. September 2010 kündigte die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 29. September 2010 und erneut mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 das Arbeitsverhältnis wegen „der bekannten Vorkommnisse“ fristlos, zugleich jeweils hilfsweise fristgerecht (Anlage K 2 und K 3, Bl. 17, 18 d. A.). Gegen beide Kündigungen wehrt sich der Kläger mit seiner als Fax am 20. Oktober 2010 bei Gericht eingegangenen Klage.
Unter dem 22. Oktober 2010 erklärte die Beklagte außerdem vorsorglich gegenüber der Ehefrau des Klägers als dessen Betreuerin die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger (Anlage K 7, Bl. 35 d. A.). Mit der Klagerweiterung, bei Gericht eingegangen am 19. November 2010, wehrt sich der Kläger auch gegen diese vorsorgliche Kündigung.
Nach Ablauf des letzten Teils der Elternzeit des Klägers am 28.11.2010 kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger und gegenüber seiner Betreuerin mit Kündigungsschreiben, jeweils datiert auf den 29. November 2010, das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31. März 2011. Die Kündigungserklärungen wurden dem Kläger, bzw. dessen Betreuerin, vorab am 1. Dezember 2010, 2. Dezember 2010 bzw. 3. Dezember 2010 per Telefax zugestellt. Daraufhin hat der Kläger mit Klagerweiterung vom 20. Dezember 2010, bei Gericht eingegangen am selben Tag, auch diese Kündigungen angegriffen (Bl. 38 d. A.).
Die Beklagte hat von ihrer Vertrauensschadenhaftpflichtversicherung den Hauptschaden in Höhe von € 119.000,00 erstattet erhalten. Wegen des verbliebenen Zinsschadens hatte die Beklagte den Kläger mit Widerklage vom 02. März 2011 auf Zahlung von € 2.896,50 in Anspruch genommen (Schriftsatz vom 02. März 2011, S. 19, Bl. 73 d. A.). Nachdem der Kläger diesen Betrag der Beklagten gezahlt hatte, haben die Parteien insoweit übereinstimmend das Verfahren für erledigt erklärt (vgl. Protokoll vom 21.09.2011, S. 2, Bl. 216 d. A.).
Gegen den Kläger werden staatsanwaltliche Ermittlungen geführt (Schriftsatz der Beklagten vom 02. März 2011, S. 17, Bl. 71 d. A.).
Der Kläger hält sämtliche Kündigungen für unwirksam. Er trägt vor:
Zum Zeitpunkt des Zugangs der ersten beiden Kündigungen vom 29. September 2010 und 19. Oktober 2010 habe er sich zwar in der Unterbrechung zwischen den beiden Zeitabschnitten seiner Elternzeit befunden. Allerdings erstrecke sich der Kündigungsschutz aus § 18 BEEG auch auf diesen Zeitraum. Mangels Zulässigkeitserklärung des Amtes für Arbeitsschutz Hamburg seien daher sowohl die zwei ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen vom 29. September 2010 und 19. Oktober 2010 als auch die an seine Ehefrau als Betreuerin gerichtete Kündigung vom 22. Oktober 2010 unwirksam.
Die Kündigungen seien auch unwirksam, da es an einem wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB fehle. Eine Straftat sei bisher jedenfalls rechtskräftig nicht festgestellt worden. Für eine Verdachtskündigung habe die Beklagte zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches am 29. September 2010 keine hinreichenden Anhaltspunkte auf eine strafbare Handlung des Klägers gehabt. Sie schlussfolgere dies lediglich im Rückblick aus einzelnen Indizien.
Im Zusammenhang mit der Kündigung seien auch die Interessen des Klägers nicht hinreichend berücksichtigt worden. Ergänzend mache er sich die Ausführungen des Amtes für Arbeitsschutz Hamburg im Widerspruchsbescheid vom 4. März 2011 zu Eigen. Dieses formuliert im Ablehnungsbeschluss vom 22. September 2010, die Arbeitgeberin habe keine außergewöhnlichen Umstände dargelegt, wonach ihr Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Klägers am Erhalt des Arbeitsplatzes überwiege. Zugunsten des Arbeitnehmers sei hingegen zu berücksichtigen, dass es sich um eine junge Familie handele und dem Arbeitgeber mit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses wegen der aktuell laufenden Elternzeit keine finanziellen Belastungen entstünden (Anlage K6, Bl. 22 ff (26) d. A.).
Die Kündigungen vom 19. Oktober 2010, 22. Oktober 2010 und 29. November 2010 seien außerdem nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Die Beklagte habe nämlich die für die fristlose Kündigung wesentlichen Tatsachen bereits am 5. bzw. 9. August 2010 gekannt.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche/fristlose Kündigungen vom 29. September 2010 und am 19. Oktober 2010 beendet worden ist, noch durch die entsprechend vorsorglich ausgesprochenen fristgemäßen Kündigungen zum 31. Dezember 2010 beendet wird;
2. die Beklagte im Falle des Obsiegens zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als Vertriebsassistent weiter zu beschäftigen;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die gegenüber der Betreuerin des Klägers ausgesprochenen Kündigung vom 22. Oktober 2010 geendet hat bzw. enden wird;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. November 2010, zugestellt sowohl dem Kläger als auch dessen Betreuerin, geendet hat.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Nach ihrer Rechtsmeinung hatte der Kläger in dem Zeitraum, der zwischen den beiden Elternzeit-Abschnitten lag, d. h. in der Zeit vom 29. September 2010 bis 28. Oktober 2010 keinen Kündigungsschutz.
Die Kündigungen seien auch nach § 626 Abs. 1 BGB begründet. Der Geschehensablauf zeige, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten rechtswidrig und vorsätzlich verletzt habe, um sich auf Kosten der Beklagten 119.000,00 € anzueignen. Er habe offensichtlich Forderungen anderer Banken, bei denen er bzw. seine Familie Schulden gehabt hätte, bedient. Die strafbaren Handlungen zu Lasten der Beklagten seien offensichtlich erfolgt, um sich vor (Zwangs-)Maßnahmen anderer Gläubiger zu schützen. Dazu passe auch das vor dem Suizidversuch am 09. August 2010 per SMS von ihm hinterlassene Geständnis. Die anhand der diversen Kontoauszüge nachvollzogenen Transaktionen zeigten, dass der Kläger dabei äußerst planvoll vorgegangen sei. Es sei zudem rechtlich zulässig, die im Rahmen staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen gefundenen Erkenntnisse als weitere Beweismittel für das strafrechtlich relevante Verhalten des Klägers heranzuziehen.
Die Kündigung sei mindestens als fristlose Verdachtskündigung gerechtfertigt. Es könne nicht der geringste Zweifel daran bestehen, dass der Kläger dringend verdächtigt sei, 119.000,00 € bei der Beklagten veruntreut zu haben. Die Beklagte habe sich von vornherein, auch gegenüber dem Amt für Arbeitsschutz, auf eine Tat-, hilfsweise eine Verdachtskündigung berufen. Die für eine Verdachtskündigung erforderliche Anhörung des Klägers sei entbehrlich gewesen, u. a. deswegen, weil der Kläger in seiner SMS vom 9. August 2010 mitgeteilt hatte, dass er für die Beklagte „nicht mehr zu sprechen sei“.
Die Kündigung vom 29. September 2010 sei nicht nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Die Beklagte habe innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der für eine fristlose (Verdachts)-Kündigung erforderlichen Tatsachen beim Amt für Arbeitsschutz den Antrag auf Zulässigkeitserklärung gestellt. Nachdem dieser abgelehnt worden sei, habe sie nicht mehr tun können, als sofort nach Ablauf des ersten Elternzeitabschnitts fristlos (hilfsweise fristgerecht) zu kündigen.
Die Interessenabwägung falle zugunsten der Beklagten aus, da das unerlässliche Vertrauen in den Kläger endgültig zerstört sei. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei nur eine mittelbare Folge seiner strafbaren Handlung, ohne die es den Suizidversuch mit seinen gesundheitlichen Folgen nicht gegeben hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Vorbringens wird auf die vorbereitend gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage gegen die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 29. September 2010 ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat mit Ablauf des Tages, an dem der Kläger das Kündigungsschreiben vom 29. September 2010 zuging, geendet (1.). Sämtliche anschließend ausgesprochenen Kündigungen gingen daher ins Leere, da zum Zeitpunkt ihres Zugangs bereits kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestand (2.). Dementsprechend ist die Beklagte auch nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet (3.). Im Einzelnen beruht die Entscheidung auf den nachfolgend kurz zusammengefassten Erwägungen (§ 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 313 Abs. 3 ZPO).
1. Die Klage gegen die Kündigung vom 29. September 2010 ist unbegründet. Dazu im Einzelnen:
a) Die Klage ist fristgerecht binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung (§ 4 KSchG) erhoben worden:
Das Kündigungsschreiben wurde – wie aus ihm selber ersichtlich und anders von den Parteien nicht behauptet – dem Kläger durch Boten zugestellt. Eine Kündigungserklärung ist zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, dass der Empfänger von ihr Kenntnis nehmen konnte (BAG nach KR/Friedrich, 9. Aufl. KSchG, § 4, Rn. 102 m. w. N.). Es ist davon auszugehen, dass das Kündigungsschreiben frühestens am 29. September 2010 in den Briefkasten unter der normalen Postanschrift des Klägers gelangte. Damit begann die dreiwöchige Klagfrist aus § 4 KSchG am 30. September 2010 und lief am Mittwoch den 20. Oktober 2010 ab (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Noch im Laufe des letzten Tages dieser Frist, d. h. am 20. Oktober 2010, ist durch Faxeingang beim Arbeitsgericht die Klage betreffend der Wirksamkeit der Kündigung vom 29. September 2010 eingegangen. Die Klagerhebung ist somit rechtzeitig erfolgt (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 1, 167 ZPO).
b) Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 29. September 2010 befand sich der Kläger nicht im Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG:
Nach dieser Regelung darf der Arbeitgeber, sofern im Übrigen – wie hier unbestritten der Fall – die Voraussetzungen nach § 15, 16 BEEG erfüllt sind, das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, an dem Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen.
Der Kläger hatte Elternzeit beantragt und bewilligt erhalten ab dem 29. August 2010 für einen Monat und sodann ab dem 29. Oktober für einen Monat. Unter Berücksichtigung des Acht-Wochen-Zeitraums vor Beginn der Elternzeit begann daher der Kündigungsschutz ab dem 4. Juli 2010.
Der Kündigungsschutz endet mit Ablauf der Elternzeit. Vorliegend hat der im Juli 2010 einsetzende Kündigungsschutz mit Ablauf des 28. September 2010 geendet. Dies war der letzte Tag des ersten Abschnitts der Elternzeit. Mit der herrschenden Meinung ist nämlich davon auszugehen, dass dann, wenn Elternzeit aufgeteilt wird, der vorverlagerte Kündigungsschutz nur für den ersten Abschnitt Anwendung findet. Der Kündigungsschutz lebt allerdings erneut auf, mit Beginn des weiteren Abschnitts der Elternzeit (h. M., vgl. ErfK/Gallner, 11. Aufl., BEEG, § 18, Rn. 5, m. w. N.; KR-Bader, 9. Aufl. BEEG, § 18, Rn. 27; Buchner/Becker Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungs- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., BEEG § 18 Rn. 16, jeweils m. w. N.). Wird Elternzeit daher in mehrere Abschnitte aufgeteilt, so bezieht sich auch der Kündigungsschutz nur auf die jeweiligen Abschnitte.
Eine abweichende Auffassung geht zwar dahin, dass bei Elternzeit in mehreren Abschnitten der besondere Kündigungsschutz bezogen auf spätere Perioden nicht erst in der Elternzeit, sondern bereits acht Wochen vorher beginnt. Das entspreche dem Wortlaut des Gesetzes und folge zudem aus seinem Zweck (Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 8. Aufl. (2011), BEEG § 18 Rn. 11). Diese Begründung überzeugt aber nach Auffassung der Kammer nicht. Richtig ist, dass bereits für einen Zeitraum von acht Wochen vor Beginn der Elternzeit Kündigungsschutz gewährt wird nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Dieser vorgezogene Zeitraum von acht Wochen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut jedoch auf die Elternzeit insgesamt und nicht jeweils auf die einzelnen Zeitabschnitte, in die die Gesamtelternzeit zulässigerweise aufgeteilt werden kann. Richtig ist auch, dass in der Pause zwischen verschiedenen Elternzeitabschnitten kein Kündigungsschutz besteht und dies möglicherweise eine Belastung der Eltern ist, die ihre Elternzeit in Abschnitten genommen haben. Dies ist jedoch hinzunehmen angesichts der gesetzlichen Regelung, wonach der Kündigungsschutz an die tatsächliche Durchführung der Elternzeit gebunden ist und nicht etwa an das lediglich bestehende Recht auf Elternzeit.
c) Die Kündigung ist nach § 626 BGB als fristlose Verdachtskündigung wirksam:
aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann nicht nur eine erwiesene strafbare Handlung oder Vertragsverletzung eines Arbeitnehmers, sondern auch der Verdacht, dieser habe eine strafbare Handlung oder eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Der Verdacht muss objektiv durch bestimmte, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende (Indiz-)Tatsachen begründet sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen. Er muss insbesondere dringend sein. Dafür ist zu prüfen, ob eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der gekündigte Arbeitnehmer eine Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat. Allem Entlastungsvorbringen des Arbeitnehmers haben die Gerichte für Arbeitssachen nachzugehen.
Der Arbeitgeber muss außerdem alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigten Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dabei muss der Verdacht, wenn der Arbeitnehmer die Vorwürfe und Indiztatsachen nicht schon kennt, zumindest so weit konkretisiert werden, dass dieser sich darauf substantiiert einlassen kann. Nur eine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht führt zur Unwirksamkeit der Verdachtskündigung. Den Arbeitgeber trifft kein Verschulden, wenn er von der Anhörung deswegen absieht, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen substantiiert zu äußern. Ist dem Arbeitgeber diese fehlende Bereitschaft bekannt oder ergibt sie sich eindeutig aus den Umständen, dann darf er die Anhörung als überflüssigen Versuch zur Aufklärung des Sachverhaltes unterlassen (h. M., vgl. KR-Fischermeier, 9. Aufl. BGB, § 626, Rn. 210, 212, 214, 230, 231, jeweils m. w. N.).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist die fristlose Kündigung vom 29. September 2010 als Verdachtskündigung begründet:
(1.) Die Beklagte kannte seit dem 5. August 2010 folgende Umstände:
– Der Kläger hatte am 3. November 2009 die „W. gGmbH“ im Computersystem der Beklagten als neuen Kunden angelegt;
– Unter dem 25. Februar 2010 hat die Beklagte bei dieser Kundin nachgefragt, ob sie überhaupt noch an einer Geschäftsbeziehung mit der Beklagten interessiert sei. Erstunterzeichner des Schreibens ist der Kläger;
– Obwohl diese Anfrage ohne Reaktion geblieben waren, hatte der Kläger, entgegen den Weisungen bei der Beklagten, den Geschäftskontakt mit der „W. gGmbH“ und das auf sie angelegte Firmengründungskonto nicht gelöscht;
– Am 20. Mai 2010 hatte der Kläger auf die „W. gGmbH“ ein Unterkonto ohne Sperrvermerk mit der Nr. 7494101 angelegt;
– Am 21. Mai 2010 hatte der Kläger den von ihm eingerichteten Unterkonto ein Kreditlimit in Höhe von 50.000,00 € eingeräumt. Am Nachmittag desselben Tages überwies er 2 x 15.000,00 € und einmal 16.000,00 €, insgesamt 46.000,00€ an ein Depot mit der Nr. 0196243646 bei der D.Bank. Das Depot bei der D.Bank gehörte dem Kläger;
– Am 24. Juni 2010 erhöhte er das „Kreditlimit“ der „W. gGmbH“ von € 50.000,00 auf € 120.000,00. Sodann hat er von dort weitere Summen über insgesamt 73.000,00 auf das Unterkonto 7494101 der „W. gGmbH“ freigegeben. Noch am selben Tag transferierte der Kläger die auf das fingierte Unterkonto ausgezahlten Kredite wieder auf sein Depot bei der D.Bank;
– Der Geschäftsstellenleiter He. ist von dem Kläger bei der Kreditvergabe zu keinem Zeitpunkt hinzugezogen worden.
– Bei der Kreditvergabe, die nach dem Vier-Augen-Prinzip erfolgt, hat der Kläger die Kollegin R., die gerade bei der Beklagten angefangen hatte, um ihre Unterschrift gebeten mit der Bemerkung, dass alles in Ordnung sei;
– Schließlich hat der Kläger die fingierte Kreditvergabe an die „W. gGmbH“ nicht als Darlehn deklariert, sondern als Zwischenfinanzierung. Für die Auszahlung eines Darlehens hätte es der Mitwirkung des Marktservicecenters der Beklagten in Köln bedurft;
– am 4. August 2010 hatte sie erfahren, dass es die „W. gGmbH“ überhaupt nicht gab.
Die Kenntnis dieser Verdachts-Indizien am 05./09. August 2010 ist vom Kläger nicht substantiiert bestritten worden. Angesichts dieses als unstreitig zugrunde zulegenden Sachverhalts ist der Verdacht der Beklagten offensichtlich gerechtfertigt gewesen, der Kläger habe absichtlich seine Kompetenzen als Vertriebsassistent missbraucht und die Beklagte bewusst in Höhe des Betrages schädigen wollen, in dem er der „W. gGmbH“ fingierte Kredite bewilligte, sie auszahlen ließ und sodann diese Gelder auf eigene Konten weiterleitete. Der Kläger war als Vertriebsassistent mit einer Kreditkompetenz von bis zu 150.000,00 € bei der Beklagten tätig. Die Beklagte durfte, ja musste geradezu, nach den ihr im August bekannt gewordenen Umständen davon ausgehen, dass der Kläger zum einen wissentlich die – der Sicherheit dienenden – bankinternen Regelungen zur Auszahlung eines Kredits an einen Kunden nicht eingehalten hatte und zum anderen mit seinem Fehlverhalten gerade eigene Schulden tilgen wollte. Dass der Kläger selber erhebliche finanzielle Belastungen hatte, räumte er in seiner SMS vom 9. August 2011 von 12:22 Uhr selber ein.
(2.) Der Verdacht gröbster Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten war auch dringend. Nach der zum Zeitpunkt des beabsichtigten Anhörungsgespräches am 09. August 2010 bekannten Faktenlage sprach eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass für die schädigenden Verhaltensweisen ausschließlich der Kläger ursächlich war. Er hatte den ursprünglichen Kundenkontakt zur Firma „W. gGmbH“ angelegt, er hatte die Kreditvergabe und die Auszahlung von den Geldbeträgen veranlasst und schließlich sind sie auf seine Konten bzw. auf Konten seiner Familie geflossen. Dass eine andere Person als der Kläger mit diesen Vorgängen verantwortlich befasst war, wird vom Kläger weder behauptet, noch ist es im Übrigen der Akte zu entnehmen.
(3.) Schließlich hat die Beklagte auch alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen. Sie hat unbestritten den Kläger zu einem Anhörungsgespräch eingeladen. Ebenfalls unbestritten hat dieser mit seiner SMS vom 09. August 2010 um 12:22 Uhr mitgeteilt, er werde zu dem Gespräch nicht kommen und „für Sie auch nicht mehr zu sprechen sein“. Er hat damit angekündigt, auch zukünftig für Aufklärungsbemühungen nicht zur Verfügung zu stehen. Dabei ist es für die Entscheidung unerheblich, ob er lediglich seine Mitarbeit verweigern wollte oder hier, infolge des Suizidversuchs, eine Mitarbeit tatsächlich auch nicht leisten konnte. Mithin trifft die Beklagte kein Verschulden, wenn es letztlich zur Anhörung des Klägers zu den Verdachtsumständen nicht gekommen ist.
(4.) Der Beklagten ist auch unter Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten:
(4.1) Bei der Interessenabwägung ist zwar zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er, nach Aktenlage, allein den Lebensunterhalt für seine Familie verdient. Infolge einer fristlosen Kündigung entfällt ab dem Tag nach Zugang der Kündigung die Verpflichtung des Arbeitgebers, Vergütung zu zahlen. Das konnte für den Kläger und seine Familie zu wirtschaftlichen Bedrängnissen führen. Weiter mag auch das „krumme“ Kündigungsdatum vom 29. September 2010 bei einer künftigen Stellensuche auf dem Arbeitsmarkt für den Kläger ungünstig sein. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 29. eines Kalendermonats kann Dritten signalisieren, dass Unregelmäßigkeiten im Verhalten des Arbeitnehmers vorausgegangen sind. Schließlich mag auch zugunsten des Klägers ins Feld geführt werden, dass zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 29. September 2010 der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte, jedenfalls für die Dauer der Elternzeit-Abschnitte, nicht mit wirtschaftlichen Belastungen verbunden gewesen wäre.
(4.2) Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt nach Auffassung der Kammer letztlich jedoch das berechtigte Interesse der Beklagten, sich schnellstmöglich von dem Kläger zu trennen. Als Vertriebsassistent war er für die Bearbeitung von Kreditanfragen der Kunden zuständig. Er hatte die Befugnis, über erhebliche Gelder der Beklagten zu verfügen. Diese Befugnis beruhte auf dem Vertrauen der Beklagten, dass er die hausinternen Anweisungen beachten und ihr wissentlich keinen Schaden zufügen würde. Nach Kenntnis von den Verdachtsumständen ist dieses Vertrauen berechtigterweise bei der Beklagten nicht mehr vorhanden. Da es jedoch Voraussetzung für die Ausübung der arbeitsvertraglichen Pflichten durch den Kläger war, wäre der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ohne das dazu erforderliche arbeitgeberseitige Vertrauen sinnentleert.
Vor diesem Hintergrund kann es auch nicht darauf ankommen, ob im Falle des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses die Gefahr droht, der Arbeitnehmer werde bis zur eventuellen fristgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weitere Risiken zu Lasten des Arbeitgebers realisieren. Zutreffend hat das BAG daher in einem ähnlichen Fall entschieden, dass auch bei Freistellung eines Mitarbeiters, der in Verdacht stand, 50.000,00 DM zu Lasten der Bank unterschlagen zu haben, die fristlose Kündigung wegen Vertrauensverluste gerechtfertigt ist.
cc) Die Beklagte hat auch die Zwei-Wochen-Frist aus § 626 Abs. 2 BGB eingehalten:
Nachdem sie am 5. August 2010 Kenntnis von den Verdachtsumständen hatte, hat sie mit Schreiben vom 17. August 2010, d. h. innerhalb der Zwei-Wochen-Frist von § 626 Abs. 2 BGB, das Amt für Arbeitsschutz Hamburg gebeten, die beabsichtigte fristlose Kündigung für zulässig zu erklären. Da es in der Regel nicht möglich ist, diese Zulässigkeitserklärung bereits innerhalb der Ausschlussfrist von § 626 Abs. 2 BGB zu erwirken, ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Arbeitgeber binnen zwei Wochen nach Kenntnis der Kündigungsgründe diese Zulässigkeit bei der Behörde beantragt (h. M., vgl. KR/Fischermeier, 9. Aufl. BGB § 626 Rn. 337, f. m. w. N.). Entgegen der Rechtsmeinung des Klägers endete die Zwei-Wochen-Frist daher nicht am 19. August 2010.
Ob die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 nach Ablauf der Elternzeit, d. h. hier nach Ende des ersten Teils der Elternzeit am 28. September 2010 mit dem 29. September 2010 neu zu laufen begonnen hat, kann dahinstehen. In diesem Fall wäre die Kündigungserklärung, die dem Kläger noch am selben Tag, dem 29. September 2010, zuging, ebenfalls innerhalb der Zwei-Wochen-Frist erfolgt.
Sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 29. September 2010 sind nicht erkennbar.
2. Da nach dem Vorstehenden das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits mit Ablauf des 29. September 2010 geendet hat, kommt es nicht mehr auf die Wirksamkeit der unter demselben Datum vorsorglich ausgesprochenen fristgemäßen Kündigungen an. Ebenso wenig ist die Wirksamkeit der später erklärten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigungen noch entscheidungsrelevant. Sie gingen sämtlich ins Leere, da das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 29. September 2010 bereits geendet hatte.
3. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger weiter zu beschäftigen. Anspruchsgrundlage ist ausschließlich der Arbeitsvertrag. Dieser hat mit Ablauf des 29. September 2010 geendet. Andere Anspruchsgrundlagen für die begehrte Weiterbeschäftigung sind nicht erkennbar. Daher ist auch die Klage auf Weiterbeschäftigung zurückzuweisen.
4. Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Streitwert folgt für die Kündigungsschutzklage vom 29. September 2010 aus § 42 Abs. 4 GKG und beläuft sich auf drei Bruttomonatsentgelte. Für die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 19. Oktober 2010 ist ein weiteres Bruttomonatsentgelt anzusetzen, ebenso für die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung, gerichtet an die Betreuerin des Klägers, vom 20. Oktober 2010. Für die fristlose Kündigung vom 29.11.2010 (Anlage K 9) ist ein Streitwert in Höhe eines weiteren Bruttomonatsentgelts festzusetzen, ebenso jeweils für die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 29. November 2010 (Anlage K 10) und für die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung, gerichtet an die Ehefrau als Betreuerin, vom 29. November 2010 (Anlage K 11). Es ergibt sich ein Streitwert von acht Bruttomonatsentgelten, d. h. insgesamt für die Kündigungsschutzklagen (8 x 3.474,00 €) 27.792,90 €.
Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt der Kläger zu einem Gebührenwert, der sich aus dem vorerwähnten Streitwertes, d. h. 27.792,00 €, und dem Wert der Widerklage in Höhe von 2.896,50 € zusammensetzt. Die Kosten für das streitige Verfahren sind dem Kläger als unterliegende Partei (§ 91 Abs. 1 ZPO), die Kosten für die durch Zahlung erledigte Widerklage sind ihm nach billigem Ermessen (§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO) aufzuerlegen. Nach Aktenlage muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger für diesen Betrag von der Beklagten/Widerklägerin geltend gemachten Zinsschaden verantwortlich ist.
Die gesonderte Zulassung der Berufung ist nicht veranlasst; diese Entscheidung ist in den Tenor mit aufzunehmen (§ 64 Abs. 3, 3a ArbGG).
