Geltungsbereich des VTV für Mischbetriebe: Wer zur Sozialkasse zahlen muss

Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen zu dem Sozialkassenverfahren im Baugewerbe

Hessisches Landesarbeitsgericht

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Mai 2021 – 11 Ca 704/19 SK – abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.789,00 EUR (in Worten: Neuntausendsiebenhundertneunundachtzig und 0/100 Euro) zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Beklagte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu dem Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) nimmt er den Beklagten nach Verbindung von zwei ursprünglich getrennten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 9.789 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum August 2018 bis August 2019. Der Kläger berechnete seine Beitragsforderung auf der Grundlage statistischer Durchschnittslöhne und legte dabei zu Grunde, dass pro Monat mindestens ein gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt war.

er Beklagte unterhielt als Einzelunternehmer einen Gewerbebetrieb mit Sitz in A. Im Gewerberegister ist er mit den Tätigkeiten „Fliesen-, Platten- und Mosaikleger, Bodenleger, Holz- und Bautenschutz, Einbau von genormten Baufertigteilen“ gemeldet. Unter der Internetadresse xxxx wirbt er mit den Tätigkeiten Innenausbau, Renovierungen, Putz- und Malerarbeiten sowie Wandgestaltung.

Im Betrieb wurde Herr B beschäftigt, der Industriemeister Metall ist. Wegen des zur Akte gereichten Prüfungszeugnisses wird verwiesen auf die Anl. B1 Bl. 87 der Akte. Herr C ist gelernter Industriemechaniker (Bl. 86 der Akte).

In dem Betrieb des Beklagten sind in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2018 und 2019 Treppen und Geländer aus Metall hergestellt und anschließend montiert worden. Ferner sind Fliesen- und Trockenbauarbeiten erbracht worden. Zu welchem Anteil gemessen an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit die einzelnen Teiltätigkeiten erbracht worden sind, steht zwischen den Parteien im Streit.

Mit Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids vom 21. November 2019, der dem Beklagten am 27. November 2019 zugestellt worden ist, hat der Kläger seine Ansprüche ab August 2018 gerichtlich anhängig gemacht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, dass die in dem Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den beiden Kalenderjahren 2018 und 2019 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht hätten:

– Trocken- und Montagebauarbeiten,

– Putz- und Spachtelarbeiten;

– Fugarbeiten;

– Estricharbeiten;

– Holz- und Bautenschutzarbeiten;

– Zimmerer- und Holzbauarbeiten;

– Fliesenverlegearbeiten;

– Maler- und Tapezierarbeiten;

– Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten im Rahmen von Wohnungs- und Gebäudesanierungen.

Der Beklagte habe mithin einen typischen Ausbaubetrieb unterhalten. Der Kläger hat bestritten, dass die Herstellungsarbeiten überwogen hätten. Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2021 hat der Kläger sich vorsorglich auf den Zeugenbeweis aus dem gegnerischen Schriftsatz vom 8. März 2021 bezogen.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.789 Euro zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, er sei nicht verpflichtet, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, er habe einen Herstellungsbetrieb unterhalten. In der eigenen Werkstatt würden überwiegend Treppen, Geländer, Balkone und andere Gegenstände wie Zäune aus Metall hergestellt und später teilweise eingebaut. Im Kalenderjahr 2018 hätten die gewerblichen Arbeitnehmer zu rund 60 % ihrer Arbeitszeit Treppen und Geländer aus Metall hergestellt und eingebaut, zu 10 % Balkone hergestellt und eingebaut und zu 20 % andere Gegenstände aus Metall hergestellt und zum Teil eingebaut. Die Herstellungsarbeiten in der firmeneigenen Werkstatt machten rund 90 % aus, die Montagearbeiten vor Ort ca. 10 %. Nur zu ca. 10 % hätten die gewerblichen Arbeitnehmer im Kalenderjahr 2018 Fliesenleger- und Trockenbauarbeiten erbracht. Ähnlich sei die Situation im Jahr 2019. Auch dort hätten die Tätigkeiten in der Werkstatt 90 % ausgemacht und 10 % sei auf die Montage vor Ort entfallen. Zunächst müsse beim Auftraggeber ein Aufmaß erstellt werden. Sodann würde eine Zeichnung erstellt und oftmals am Computer ein Modell entworfen. Es würden sich dann Metallschweißarbeiten anschließen. Wegen der vom Beklagten zur Akte gereichten Fotos in Bezug auf die gefertigten Metalltreppen und die Werkstatt wird verwiesen auf Bl. 88 – 112 der Akte. Die Herstellung von Treppen und anderen Bauteilen aus Metall sei nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts keine typische Bautätigkeit, sondern dem Metallbau-Handwerk zuzuordnen. Auch die Montagearbeiten vor Ort seien den Metallbauarbeiten hinzuzurechnen.

Im Kammertermin vom 17. März 2021 ist dem Kläger Gelegenheit gegeben worden, die Klage unter Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens abschließend und gegebenenfalls unter Beweisantritt zu begründen. Für den Fall des Beweisantritts durch Zeugenbeweis seien Namen, ladungsfähige Anschriften und Beschäftigungszeiträume anzugeben.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 26. Mai 2021 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Zwar habe der Kläger zunächst schlüssig behauptet, das überwiegend bauliche Leistungen angefallen seien. Diesen Vortrag habe der Beklagte indes hinreichend bestritten. Vor diesem Hintergrund wäre es erforderlich gewesen, Beweis zu erheben. Der Kläger habe trotz ausdrücklicher Hinweise keinen zulässigen Zeugenbeweis angeboten. Insbesondere habe es der Kläger unterlassen, die Beschäftigungszeiten der benannten Arbeitnehmer anzugeben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 121 – 127 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 21. Juli 2021 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 4. August 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Oktober 2021 ist die Berufungsbegründung am 21. Oktober 2021 beim Berufungsgericht eingegangen.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Ansicht, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Er meint, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass das Bestreiten des Beklagten bereits nicht erheblich gewesen sei. Dieses stünde im Widerspruch zum Internetauftritt und zur Gewerbeanmeldung. Der Kläger benenne jedenfalls jetzt die Zeugen für seine Behauptung, dass die baulichen Tätigkeiten überwogen hätten. Die Zeugen seien sämtlich im Kalenderjahr 2018 und 2019 bei dem Beklagten beschäftigt gewesen. Mit Schriftsatz vom 5. Januar 2022 gab der Kläger die genauen Beschäftigungszeiten und die Wohnortadressen der Zeugen an.

Der Kläger hat beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Mai 2021 – 11 Ca 704/19 SK – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 9.789 Euro zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt vor, dass der Betrieb ein Herstellungsbetrieb sei, bei dem die Montage nicht im Vordergrund gestanden habe. Auf die Herstellung der Treppen und Treppengeländer sei ca. 90 % im Vergleich zu dem späteren Einbau der Teile erfolgt. Auch die Metallfacharbeiter B und C seien überwiegen in der Werkstatt beschäftigt gewesen.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die betrieblichen Tätigkeiten in den Jahren 2018/2019 durch Vernehmung der gewerblichen Arbeitnehmer als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften der im Wege der Rechtshilfe angerufenen Arbeitsgerichte (Bl. 226 ff. der Akte) verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Der Kläger hat in zulässiger Weise das in der ersten Instanz unterlassene Beweisangebot nachgeholt. Die Regelung des § 67 ArbGG stand dem nicht entgegen. Nach der sodann in der Berufungsinstanz erforderlichen Beweisaufnahme steht fest, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV in den Kalenderjahren 2018/2019 eröffnet ist. Dies führt zur Abänderung des Urteils und der Klagestattgabe, allerdings unter Anwendung der Kostenregelung des § 97 Abs. 2 ArbGG zulasten des Klägers.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 21. Oktober 2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

B. Die Berufung ist begründet.

Die Beitragsklage ist sowohl zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 24. Februar 2021 – 10 AZR 43/19 – Rn. 15, NZA 2021, 1729; BAG 27. November 2019 – 10 AZR 476/18 – Rn. 41, Juris), als auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von 9.789 Euro gemäß der §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 bzw. ab 1. Januar 2019 gemäß der §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 28. September 2018 i.V.m. § 5 Abs. 4 TVG verlangen.

I. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 – 10 AZR 512/17 – Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 16. Juni 2021 – 10 AZR 217/19 – Rn. 12, AP Nr. 407 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 337/18 – Rn. 28, NZA-RR 2020, 651).

2. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet.

a) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Die Trocken- und Montagebauarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV, die Putz- und Spachtelarbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV, die Fugarbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV, die Estricharbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 11 VTV, die Holz- und Bautenschutzarbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 21 VTV, die Zimmerer- und Holzbauarbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 42 VTV, die Fliesenverlegearbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV, die Maler- und Tapezierarbeiten sowie die Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten im Rahmen von Wohnungs- und Gebäudesanierungen § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Der Vortrag erfolgte auch nicht ins Blaue hinein, denn der Kläger konnte sich auf die Eintragung im Gewerberegister und den Internetauftritt des Beklagten stützen.

b) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das Bestreiten des Beklagten als erheblich anzusehen ist.

Der Beklagte hat behauptet, er habe einen Herstellungsbetrieb unterhalten. In der eigenen Werkstatt würden überwiegend Treppen, Geländer, Balkone und andere Gegenstände wie Zäune aus Metall hergestellt und später teilweise eingebaut. Im Kalenderjahr 2018 hätten die gewerblichen Arbeitnehmer zu rund 60 % ihrer Arbeitszeit Treppen und Treppengeländer aus Metall hergestellt und eingebaut, zu 10 % Balkone hergestellt und eingebaut und zu 20 % andere Gegenstände aus Metall hergestellt und zum Teil eingebaut. Die Herstellungsarbeiten in der firmeneigenen Werkstatt machten rund 90 % aus, die Montagearbeiten vor Ort ca. 10 %. In der Werkstatt sei das Rohmaterial – nach einem Aufmaß und oftmals einer Zeichnung -, was überwiegend aus Metall bestanden habe, auf Maß zugesägt worden, im Anschluss daran seien Schweißarbeiten durchgeführt worden. Entsprechend waren die Verhältnisse nach dem Sachvortrag des Beklagten auch im Jahr 2019.

Dafür spricht auch, dass der Beklagte gelernte Kräfte im Metallbau beschäftigt hat, nämlich Herrn B, der Industriemeister Metall ist, sowie des Weiteren Herrn C, der gelernter Industriemechaniker ist. Die Herstellung von Treppen in eigener Werkstatt ist anhand der zur Akte gereichten Fotos auch plausibel.

Die Herstellung von Treppen, Geländern und Balkonen aus Metall ist keine typische Bautätigkeit, die § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV unterfällt (vgl. BAG 5. Juni 2019 – 10 AZR 214/18 – Rn. 26, NZA 2019, 1500). Sie ist nicht Gegenstand eines der 18 Ausbildungsberufe des Bauhauptgewerbes. Vielmehr liegt hier der Schwerpunkt im Metallbauhandwerk. Zwar ist die anschließende Montage beim Kunden eine bauliche Tätigkeit, die Herstellung kann in Fällen wie diesen aber auch nicht als eine Zusammenhangstätigkeit zu dem späteren Einbau angesehen werden (vgl. BAG 5. Juni 2019 – 10 AZR 214/18 – Rn. 34, NZA 2019, 1500).

Von den Behauptungen des Beklagten ausgehend wurden auch nicht bloß industriell vorgefertigte Produkte montiert, sondern die Bauteile wurden aus Metall selbst hergestellt (vgl. BAG 5. Juni 2019 – 10 AZR 214/18 – Rn. 22, NZA 2019, 1500). Nach den Angaben der Beklagten hat sie in der Werkstatt nicht bloß montagevorbereitende Nebenarbeiten erbracht, sondern den eigentlichen Herstellungsprozess – mittels Zuschnitts- und Schweißarbeiten – selbst vorgenommen (vgl. zur Abgrenzung auch Hess. LAG 5. März 2021 – 10 Sa 1040/20 SK – Rn. 27, Juris).

c) Vor diesem Hintergrund wäre an sich schon in der ersten Instanz Beweis zu erheben gewesen. Der Kläger hat es versäumt, ein ordnungsgemäßes Beweisangebot vorzulegen. Dieses konnte er indes in der Berufungsinstanz nachholen.

aa) Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen, da der Kläger als beweisbelastete Partei keinen ordnungsgemäßen Beweis angetreten hat. Mit Schriftsatz vom 24. März 2020 hat der Kläger die Vernehmung der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer als Zeugen angeboten, „deren Namen und ladungsfähige Anschriften der Kläger im Bedarfsfall nachreicht.“ Damit hat er keinen ordnungsgemäßen Beweis i.S.d. § 373 ZPO angetreten. Zu einem ordnungsgemäßen Beweisantritt gehört auch die Nennung des Namens des Zeugen. Ein Beweisantritt „NN“ ist grundsätzlich unbeachtlich, es sei denn, der Zeuge lässt sich anhand anderer Umstände, z.B. anhand seiner Stellung im Betrieb oder seiner dienstlichen Funktion, näher bestimmen (vgl. Zöller/Greger 34. Aufl. § 356 Rn. 4). Dass ein Zeuge Arbeitnehmer bei einem Arbeitgeber ist, stellt noch keine hinreichende Präzisierung dar. Es bliebe bei einer solchen Konstellation völlig unklar, ob es um 1, 10 oder 100 Zeugen geht. Von einem unbeachtlichen Beweisantritt ist ein unvollständiger Beweisantritt zu unterscheiden. Fehlen die ladungsfähigen Anschriften, muss das Gericht grundsätzlich nach § 356 ZPO vorgehen und Gelegenheit geben, die Anschriften nach einer Fristsetzung nachzureichen (vgl. Zöller/Greger 34. Aufl. § 356 Rn. 4). Das Gleiche gilt für das Erfordernis, dass im Prozess der ULAK gegen einen beitragspflichtigen Arbeitgeber auch die genauen Beschäftigungszeiten der Zeugen anzugeben sind (st. Rspr., zuletzt Hess. LAG 7. Juli 2023 – 10 Sa 958/22 SK – n.v.). Denn eine Aussage eines Zeugen kann in Bezug auf die gesamte betriebliche Tätigkeit in einem Kalenderjahr nur dann richtig eingeordnet werden, falls auch dessen Betriebszugehörigkeit in diesem Zeitraum feststeht. Auf diese Aspekte hat das Gericht den Kläger in der Auflage vom 17. März 2021 hingewiesen; danach waren die Namen und die ladungsfähigen Anschriften und die Beschäftigungszeiten bei dem Zeugenbeweis anzugeben. Hierbei handelt es sich auch um eine hinreichend konkrete Auflage i.S.d. § 356 ZPO. Dieser Auflage ist der Kläger nicht nachgekommen, indem er gemäß Schriftsatz vom 3. Mai 2021 sich auf die Angaben in dem gegnerischen Schriftsatz vom 8. März 2021 bezog; denn dort waren zwar die Namen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer benannt, nicht aber die ladungsfähigen Anschriften und auch nicht die Beschäftigungszeiten.

bb) Der Kläger hat in der zweiten Instanz mit Schriftsatz vom 5. Januar 2022 die ladungsfähigen Anschriften und die Beschäftigungszeiten der Zeugen nachgereicht. Dieser neue Sachvortrag in der Berufungsinstanz ist nach § 67 ArbGG zuzulassen.

(1) § 67 Abs. 1 ArbGG ist nicht einschlägig. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung nicht darauf gestützt, dass der Beweisantritt verspätet vorgebracht worden ist, sondern darauf, dass trotz einer gesetzten Frist gar kein ordnungsgemäßer Beweisantritt erfolgt ist. Allerdings stellt sich hier die Wertungsfrage, ob dies der nachlässigen Partei zum Vorteil gereichen kann. Denn diejenige Partei, die innerhalb einer gesetzten Frist gar keinen Sachvortrag leistet, kann diesen in den Grenzen des § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG in der zweiten Instanz nachholen, während dies der Partei, die zwar auf die Auflage reagiert – aber erst kurz vor dem Kammtermin in der ersten Instanz -, gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG nicht möglich wäre.

§ 67 Abs. 1 ArbGG ist an die bis zum 31. Dezember 2001 geltende Norm des § 528 Abs. 3 ZPO a.F. inhaltlich angelehnt. Diese Norm wurde wegen des geschilderten Wertungswiderspruchs z.T. kritisiert (vgl. GK-ArbGG/Vossen Stand: April 2021 § 67 Rn. 21; Franzki NJW 1979, 9, 13). Das BVerfG hat jedoch angenommen, die Regelung in § 528 Abs. 3 ZPO a.F. sei mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Gesetzgeber müsse nicht stets die zweckmäßigste und vernünftigste Regelung treffen (vgl. BVerfG 7. Oktober 1980 – 1 BvL 50/19 ua. – NJW 1981, 271).

Zudem hat der Gesetzgeber in Kenntnis dieses Streits ab dem 1. Januar 2002 eine neue Regelung in § 67 ArbGG aufgenommen, die bewusst von derjenigen in § 531 Abs. 2 ZPO abweicht. § 67 ArbGG ist gegenüber § 531 Abs. 2 ZPO lex specialis (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18 – Rn. 13, NZA 2019, 1446; BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18 – Rn. 74, NJW 2019, 2114). Die unterschiedlichen Regelungen im Arbeitsgerichts- und im Zivilprozess beruhen darauf, dass aus sozialpolitischen Gründen die Parteien vor dem Arbeitsgericht den Rechtsstreit selbst führen können (§ 11 Abs. 1 ArbGG), weshalb die formalen prozessualen Hürden für die Berufung zu den Landesarbeitsgerichten niedrig gehalten werden sollen (vgl. Gruber/Stöhr NZA 2018, 826, 831). Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel können insbesondere nach den Regelungen des § 67 Abs. 2 bis Abs. 4 ArbGG bereits dann zulässig sein, wenn durch sie die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird (vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18 – Rn. 74, NJW 2019, 2114). An dieser letztgenannten Voraussetzung scheitert die Präklusion im Arbeitsgerichtsprozess regelmäßig (zutreffend Niemann NZA 2021, 1378, 1381). Im Arbeitsgerichtsprozess ist neuer Sachvortrag in der zweiten Instanz daher im erheblich weiteren Umfang möglich als im Zivilprozessrecht.

Dies beinhaltet sogar, dass eine Partei bewusst und entgegen einer Auflage Sachvortrag oder Beweismittel zurückhalten kann und den Vortrag oder das Beweisangebot erst in der Berufungsinstanz nachholt. Während eine „Flucht in die Berufung“ im Zivilprozessrecht durch die engeren Regelungen in § 531 ZPO und insbesondere durch § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO – hier schadet bereits in der ersten Instanz jedes Unterlassen, welches auf Nachlässigkeit beruht – ausgeschlossen ist, ist dies im Arbeitsgerichtsprozess noch möglich.

Es verbietet sich, entgegen dem Wortlaut in § 67 Abs. 1 ArbGG eine Präklusion allein aus Wertungsgerichtspunkten bzw. unter Heranziehung des Gedankens aus § 242 BGB anzunehmen. Wegen des Grundsatzes auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sind Präklusionsvorschriften grundsätzlich eng auszulegen (vgl. AR/Heinkel 10. Aufl. § 67 ArbGG Rn. 2). § 67 Abs. 1 ArbGG wird man zwar als nicht stets konsequente, deshalb aber nicht verfassungswidrige Regelung ansehen müssen (zutreffend Schwab/Weth/Schwab 6. Aufl. § 67 Rn. 22). Der Nachlässigkeit der Partei in erster Instanz kann dann allenfalls mit einer Kostensanktion nach § 97 Abs. 2 ZPO begegnet werden (vgl. AR/Heinkel 10. Aufl. § 67 ArbGG Rn. 15).

(2) Das neue Beweisangebot des Klägers ist auch nicht nach Maßgabe des § 67 Abs. 2 ArbGG als verspätet zu behandeln.

Eine Zurückweisung nach § 67 Abs. 2 oder 3 ArbGG setzt jeweils voraus, dass der Rechtsstreit verzögert wird (vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18 – Rn. 74, NJW 2019, 2114; GK-ArbGG/Vossen Stand: April 2021 § 67 Rn. 38 ff.). Eine Verzögerung liegt vor, wenn das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung, wobei die zeitliche Verschiebung der Beendigung nicht ganz unerheblich sein darf (vgl. BAG 11. Juni 2020 – 2 AZR 400/19 – Rn. 21, NJW 2020, 2912). Eine solche Verzögerung lag hier nicht vor. Dem Gegner war eine Erklärung auf den Schriftsatz vom 5. Januar 2022 bis zum Kammtermin am 25. März 2022 – vgl. § 132 ZPO – noch ohne Weiteres möglich.

Darüber hinaus spricht Einiges dafür, dass die Zurückweisung eines Beweisantrags nach einer Fristsetzung nach § 356 ZPO gar nicht unter § 67 Abs. 2 ArbGG fällt, sondern allenfalls unter die allgemeine Präklusionsvorschrift bei grober Nachlässigkeit (§§ 296 Abs. 2, 282 ZPO i.V.m. 67 Abs. 3 ArbGG). Denn die Fristsetzung nach § 356 ZPO wird in § 62 Abs. 2 ArbGG, der auf die §§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 61a Abs. 3 und 4 ArbGG verweist, gerade nicht genannt (vgl. zu § 531 Abs. 1 ZPO BGH 31. Mai 2017 – VIII ZR 69/16 – Rn. 17 ff., NJW 2017, 2288; Müko-ZPO/Rimmpelsbacher 6. Aufl. § 531 Rn. 4; GK-ArbGG/Vossen Stand: April 2021 § 67 Rn. 23).

(3) Ebenso sind die Tatbestände des § 67 Abs. 3 oder 4 ArbGG nicht einschlägig. Auch insoweit wird stets vorausgesetzt, dass es bei Berücksichtigung des Vorbringens zu einer Verzögerung des Rechtsstreits kommen müsste.

d) Daher war Beweisaufnahme in zweiter Instanz erforderlich. Die Beweisaufnahme hat die Behauptungen des Klägers bestätigt. Die Arbeitnehmer haben bei dem Beklagten überwiegend bauliche Arbeiten verrichtet. Der Beklagte hat keinen Herstellungsbetrieb im Metallbau unterhalten. Wegen der Zusammenfassung der Beweiswürdigung wird auf die nachstehende Aufstellung verwiesen.

Der Zeuge D (Bl. 227 der Akte) hat ausgesagt, dass er bei dem Beklagten verschiedene Tätigkeiten erbracht habe. Er habe Metallbau-, Trockenbau-, Spachtel-, Maler-, Fliesen- sowie Verputzarbeiten erbracht. Er habe im Bereich Metallbau für Treppen und Geländer Vorbereitungsmaßnahmen durchgeführt, z.B. geschliffen und Löcher vorgebohrt. Er könne sich nicht mehr erinnern, ob er mehr im Betrieb oder auf der Baustelle gearbeitet habe. Im Wege einer vorsichtigen Schätzung ist anzunehmen, dass er zumindest zu 40 % mit den vom Kläger behaupteten Bauarbeiten auf Baustellen befasst gewesen ist.

Der Zeuge C (Bl. 228 der Akte) gab zu Protokoll, dass er beim Beklagten als Metallbauer beschäftigt gewesen sei. Er habe ganz überwiegend im Betrieb gearbeitet, zu ca. 80 %. In der Halle habe er das Metall bearbeitet, z.B. Bohrungen für Geländer und Stahltreppen hergestellt. Er habe eine Gesellenprüfung als Industriemechaniker abgelegt.

Der Zeuge E (Bl. 228 der Akte) erklärte, er habe Trockenbau-, Sanierungs-, Maler-, Fliesen-, Spachtel- und Verputzarbeiten erbracht. Er habe auch Treppen und Geländer auf den Baustellen montiert. Das genaue Verhältnis der Tätigkeiten auf den Baustellen zu denjenigen im Betrieb könne er nicht benennen. Der Zeuge sagte aber auch aus, dass er mehr auf den Baustellen gearbeitet habe. Deshalb ist zugrundezulegen, dass der Zeuge die im Beweisbeschluss genannten Arbeiten zu mindestens 60 % erledigt hat.

Der Zeuge F (Bl. 229 der Akte) sagte aus, er sei nur im Januar 2018 bei dem Beklagten beschäftigt gewesen sei. Er sei nur in Metallbau tätig geworden und habe dort geschliffen und vorgebohrt. Auf der Baustelle sei er nicht eingesetzt worden. Da der Zeuge auch angegeben hat, als Minijober gearbeitet zu haben, ist nur von 25 % einer Vollzeittätigkeit auszugehen. Insgesamt ist der Zeuge aber dem Metallbau zuzuordnen.

Der Zeuge G (Bl. 244 der Akte) sagte aus, dass er überwiegend in der Werkstatt des Beklagten gearbeitet habe, dort habe er Metallbauarbeiten erledigt wie Schweißen, Trennen und Schneiden von Metall. Daneben habe er auch Montagearbeiten auf Baustellen verrichtet. Er sei ungefähr zu 80 % in der Werkstatt tätig gewesen.

Der Zeuge H gab an, dass er gelernter Fliesenleger sei. Er sei auch zur Firma des Beklagten als Fliesenleger gekommen. Wenn es keine Fliesenarbeiten gab, habe er andere Sache erledigt, wie Trockenbau- und Putzarbeiten. Er habe auch Treppen auf Baustellen montiert. Er habe stets nur auf Baustellen gearbeitet, nur bei der Renovierung der Werkstatt habe er in der Werkstatt gearbeitet. Damit hat der Zeuge die Behauptung des Klägers zu 100 % bestätigt.

Der Zeuge J (Bl. 285 der Akte) gab bei seiner Vernehmung an, dass er zu 100 % in der Werkstatt tätig gewesen sei. Die im Beweisbeschluss genannten Arbeiten habe er nicht ausgeführt. In der Eisenwerkstatt habe er Lochbohrungen und Entgratungsarbeiten vorgenommen, er habe auch Geländerbohrungen vorgenommen und im Sinne der Qualitätssicherung überprüft. Damit hat der Zeuge ausschließlich Metallbauarbeiten und damit nicht bauliche Tätigkeiten erbracht.

Der Kläger hat auf die Vernehmung des erkrankten Zeugen I verzichtet. Für die Beweisauswertung ist insoweit zulasten des Klägers zu unterstellen, dass der Zeuge bekundet hätte, dass er zu 100 % baufremde Tätigkeiten erbracht habe.

Der Zeuge L musste nicht vernommen werden. Dieser war zwar im Beweisbeschluss noch aufgeführt, er war allerdings in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2018/2019 nicht bei dem Beklagten beschäftigt.

Der Zeuge K ist nicht vernommen worden. Auf diesen Zeugen kam es erheblich nicht mehr an, da dieser Zeuge nur in dem Monat Januar 2018 bei dem Beklagten beschäftigt war. Insoweit kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Zeuge ausgesagt hätte, dass er zu 100 % baufremd tätig gewesen sei.

Anhaltspunkte, dass die Zeugen die Unwahrheit gesagt haben könnten, liegen nach der Aktenlage nicht vor. Allein der Umstand, dass die Zeugen Arbeitnehmer des Beklagten sind oder waren, macht die Zeugen nicht von vornherein zu einem unglaubwürdigen Beweismittel.

Damit ist die Beweisaufnahme zu Gunsten des Klägers ausgegangen. Der Beklagte betrieb in den Kalenderjahren 2018 und 2019 einen Mischbetrieb, weil sowohl baufremde Metallherstellungsarbeiten in der Werkstatt erbracht worden sind als auch typische Bautätigkeiten auf Baustellen. Die Metallbauarbeiten in der Werkstatt sind auch in der Tat nicht bloß als montagevorbereitende Tätigkeiten anzusehen. Der Zeuge Imamovic hat anlässlich seiner Vernehmung auch ausgesagt, dass sie in der Werkstatt nicht mit fertigen Produkten gearbeitet hätten. Die Metallteile hätten sie vielmehr selbst erst hergestellt. Ähnlich hat sich der Zeuge D eingelassen. Nach seiner Aussage sei das Rohmaterial angeliefert worden, im Betrieb seien dann die Metallbauteile gefertigt worden.

Bei der Gesamtwürdigung ist aber davon auszugehen, dass der überwiegende Anteil der Arbeitszeit auf die in dem Beweisbeschluss genannten Bautätigkeiten entfallen sind. Der Zeuge H war ausschließlich in dem baulichen Bereich tätig und war in den beiden Kalenderjahren praktisch durchweg beschäftigt. Auch der Zeuge E hat überwiegend baulich gearbeitet und war ebenfalls in beiden Kalenderjahren durchgehend beschäftigt, während eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die in der Werkstatt Metallbauarbeiten erbrachten, nur eine verhältnismäßig kurze Zeit in 2019 beschäftigt. Dies betrifft etwa die Zeugen G und J. Somit ist der Betrieb insgesamt ein Baubetrieb und wird von § 1 Abs. 2 VTV erfasst.

II. Die Forderung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 – 10 AZR 476/18 – Rn. 41, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.

III. Der Beklagte ist auch nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG an den VTV gebunden. Die AVE 2016 ist wirksam (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 ABR 12/18 – Juris). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die AVE 2019 des VTV vom 28. September 2018 mit Wirkung zum 1. Januar 2019 unwirksam sein könnte.

VI. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Die dreijährige Ausschlussfrist ist beachtet worden.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO.

Nach dieser Norm sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise – auch dann – aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Die Norm will mit Mitteln des Kostenrechts ein nachlässiges Prozessverhalten der Partei sanktionieren. Die Voraussetzungen der Regelung liegen hier vor.

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz nur deshalb obsiegt, weil das Gericht auf sein in der zweiten Instanz vorgelegtes Beweisangebot eine Beweisaufnahme durchgeführt hat, die das Arbeitsgericht, wenn der Kläger rechtzeitig in der ersten Instanz ein ordnungsgemäßes Beweisangebot vorgelegt hätte, bereits in der ersten Instanz hätte durchführen können. Die subjektive Einschätzung des Klägervertreters in der ersten Instanz in dem Schriftsatz vom 3. Mai 2021, wonach es seiner Ansicht nach der Durchführung einer Beweisaufnahme nicht bedurfte, war fehlerhaft. Dass der Kläger für die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist dem Kläger hinlänglich bekannt. Einer sorgfältigen Prozessführung hätte es aus objektiver Sicht entsprochen, rechtzeitig ein ordnungsgemäßes Beweisangebot schon in erster Instanz vorzubringen.

Die Rechtsfolge aus § 97 Abs. 2 ZPO führt in der Regel zu einer Kostentrennung der Instanzen. Die Norm gilt nur für das Rechtsmittelverfahren. Die Kosten der ersten Instanz sind hier dem Beklagten – nach allgemeinen Grundsätzen – aufzuerlegen, da er im Prozess unterlegen ist.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG, da hierfür ein gesetzlicher Grund nicht vorliegt.