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Grundsatz der Gleichbehandlung im Bereich der Vergütung

ArbG Berlin, Az.: 28 Ca 6346/16

Urteil vom 15.07.2016

I.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 1.726,00 Euro (brutto) (eintausend- siebenhundertsechsundzwanzig) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 336,00 Euro (brutto) seit dem 1. Februar 2016, weiteren 336,00 Euro (brutto) (dreihundertsechsunddreißig) seit dem 1. März 2016, weiteren 370,00 Euro (brutto) (dreihundertsiebzig) seit dem 1. April 2016, weiteren 332,00 Euro (brutto) (dreihundertzweiunddreißig) seit dem 1. Mai 2016 und weiteren 352,00 Euro (brutto) (dreihundertzweiundfünfzig) seit dem 1. Juni 2016 zu zahlen.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Der Wert der Streitgegenstände wird auf 1.726,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Es geht um Fragen der Gleichbehandlung beim Stundelohn (hier: Zeitarbeit). – Vorgefallen ist folgendes:

Grundsatz der Gleichbehandlung im Bereich der Vergütung
Symbolfoto: khz/Bigstock

I. Der (heute1) 52-jährige Kläger ist gelernter Gas- und Wärmenetzmonteur2, der darüber hinaus (wohl3) über ein Zertifikat als sogenannter „Haustechniker/Energiemanagement“ (Kopie4: Urteilsanlage I.) verfügt. Er trat mit dem 1. Oktober 2011 als „Haustechniker für Innen- und Außeneinsätze“ in die Dienste der Beklagten (Kopie Arbeitsvertrag5: Urteilsanlage II.), die mit einer nicht festgestellten Zahl von Beschäftigten ein Leiharbeitsunternehmen betreibt. Diese versorgt gegenwärtig drei Kunden mit „Haushandwerkern“: Neben dem „Objekt B. K. (Vertriebsniederlassungen Berlin/Sachsen“ am Berliner K., in denen sie den Kläger einsetzt6, betrifft dies eine „50hertz Transmission GmbH“7 und das Handelsunternehmen „J. D. E.“8. Für seine Arbeit zahlt die Beklagte dem Kläger 11,– Euro (brutto) pro Stunde.

II. Mit Schreiben seiner Gewerkschaft vom 16. März 2016 (Kopie9: Urteilsanlage III.) wandte dieser sich so an die Beklagte (Textauszug):

„ … Unser Mandant ist bei Ihnen seit dem 01.10.2011 als Haustechniker beschäftigt.

Seit dem 01.04.2012 erhält er unverändert einen Stundenlohn von 11,00 €. Mit unserem Mandanten hinsichtlich der Betriebszugehörigkeit, der Qualifikation und der ausgeübten Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer erhalten hingegen einen Stundenlohn von 13,00 €. Wir sehen dies als Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes an und fordern Sie deshalb zur Zahlung des Stundenlohnes ab dem 01.01.2016 i.H.v. 13,00 € auch an unseren Mandanten auf.

Auf dieser Grundlage machen wir für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.01.2016 somit einen Differenzanspruch i.H.v. 336,00 € brutto (168,0 Stunden á 2,00 €) geltend und fordern Sie auf, diesen Anspruch ordnungsgemäß abzurechnen und spätestens bis zum 15.04.2016 gegenüber unserem Mandanten zu erfüllen.

In der Hoffnung auf eine einvernehmliche und gütliche Klärung dieser Angelegenheit verbleibe ich in Erwartung ihrer Antwort

mit freundlichem Gruß … “.

Daraus wurde nichts. Nachdem die Beklagte sich weder gemeldet noch gezahlt hatte, hakte der Kläger mit Schreiben seiner Gewerkschaft vom 2. Mai 2016 (Kopie10

: Urteilsanlage IV.) nach:

„ … in Ergänzung unseres Schreibens vom 16.03.2016 machen wir hiermit die sich auf der Basis eines Stundenlohnes von 13,00 € brutto ergebenden Differenzansprüche unseres Mitgliedes J.S. [Name des Klägers im Original ausgeschrieben; d.U.] auch für die Monate Februar und März 2016 gemäß beigefügter Anlage [Urteilsanlage IV.2.] i.H.v. 706,00 € brutto geltend.

Die Gesamtforderung für die Zeit vom 01.01. bis 31.03.2016 beträgt somit 1.042,00 € brutto. … “.

Auch dies blieb ungehört.

III. Hiermit will es der Kläger nicht bewenden lassen. Er nahm die Beklagte mit seiner 13. Mai 2016 bei Gericht eingereichten und eine Woche später (20. Mai 2016) zugestellten Klage zunächst auf Ausgleich offener Vergütungsansprüche für Januar bis März 2016 in Anspruch, die er je nach der Anzahl der erbrachten Stunden mit 336,– Euro, 336,– Euro und 370,– Euro (brutto) beziffert und nach Verzugsgrundsätzen verzinst sehen will. Mit Erweiterungsschriftsätzen vom 26. Mai 201611 (332,– Euro) und 22. Juni 201612 (352 Euro) erstreckte er seine Ausgleichsbegehren auf die Folgemonate April und Mai 2016. Er hält den Stundensatz von 11,– Euro der Sache nach für gleichheitswidrig13: Andere Kräfte der Beklagten, die bei gleichartiger Arbeit ebenfalls als Haustechniker eingesetzt würden, erhielten 13,– Euro (brutto) pro Stunde14. Hierfür benennt der Kläger namentlich vier seiner Kollegen15 (Herren K. A., A. G., G. M. und U. V.).

IV. Der Kläger beantragt zuletzt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihm 336,– Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Februar 2016 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm 336,– Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. März 2016 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm 370,– Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. April 2016 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm 332,– Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Mai 2016 zu zahlen;

5. die Beklagte die Beklagte zu verurteilen, ihm 352,– Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juni 2016 zu zahlen;

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

V. Sie hält die Klagebegehren für gegenstandslos16. Der Kläger werde mit einem Bruttostundenlohn von 11,– Euro nicht widerrechtlich benachteiligt. Insbesondere sei der allgemeine arbeitsvertragliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt17. Alle vier erwähnten Beschäftigten unterschieden sich aufgrund ihrer Tätigkeiten und Qualifikation vom Kläger18. Ihr „Tätigkeits- und Verantwortungsbereich“ gehe, so die Beklagte, „erheblich über das hinaus, wozu der Kläger verpflichtet“ sei19.

1. Was zunächst Herrn A. betrifft, so habe dieser zwei Gesellenbriefe20. Er sei gelernter Gas-, Wasser-Installateur und gelernter Informationselektroniker und „zuständig für die Hauptzentrale der Firma .. T. GmbH“21 (s. oben, S. 2 Fn. 7).

2. Herr G. sei gelernter Kfz-Elektromeister22 und sei beim selben Kunden Vertreter der beiden Objektmanager J. T. und T. K.23. Als solcher sei er zuständig für den Betriebsbereich Regionalzentrum Mitte sowie die sechs großen 380-KV-Umspannwerke Berlin24.

3. Herr M. wiederum habe gleichfalls zwei Gesellenbriefe, sei nämlich gelernter Dreher sowie Facharbeiter für Gebäudereinigung25. Er arbeite „eigenständig als Objektverantwortlicher“ in der B.-Vertriebsniederlassung Berlin-Weißensee“26.

4. Herr V. schließlich sei gelernter Elektromonteur27. Er arbeite ebenfalls „eigenständig“ als Haustechniker für die erwähnte „…..“ (s. oben, S. 2 Fn. 7).

5. Alles in allem, so resümiert die Beklagte, sei wegen „der unterschiedlichen Tätigkeiten einschließlich der damit verbundenen Verantwortung und der spezifischen Ausbildungen“ die geringere Vergütung des Klägers gerechtfertigt28. Diese lasse sich angesichts der vorgetragenen Umstände nicht als „willkürlich“ ansehen29.

VI. Hierzu erwidert der Kläger mit Schriftsatz vom 5. Juli 201630 unter anderem, er sei der einzige der erwähnten Mitarbeiter, der eine spezifische Qualifikation gerade zum Haustechniker mitbringe31 (Urteilsanlage I.). Außerdem verfüge er über die längste Berufserfahrung im Bereich Haustechnik32. Er arbeite seit 2005 als Haustechniker33. Zudem könne er mittlerweile nicht nur als „befähigte Person“ nach der Betriebssicherheitsverordnung eingesetzt werden, sondern er habe auch an der Unterweisung „Elektrotechnisch unterwiesene Person“ (Kopie34: Urteilsanlage V.) teilgenommen35. Damit könne er auch entsprechende Prüfungstätigkeiten im Bereich Elektro übernehmen36. Keiner der in der Klageschrift erwähnten Kollegen verfüge über eine so lange Berufserfahrung wie er als Haustechniker37. Weder Herr A., noch Herr G. oder Herr M. sei gelernter Haustechniker38. – Des Weiteren legt der Kläger nunmehr Wert auf den Hinweis, dass seine Ungleichbehandlung am deutlichsten gegenüber dem Kollegen de la B. werde, mit dem er seit 2011 bei B. am K. zusammen arbeite39: Mit diesem teile er sich im Schichtbetrieb den gleichen Arbeitsplatz40. Eine weitere Aufsicht im Schichtbetrieb gebe es nicht41. Sämtliche anfallenden haustechnischen Arbeiten würden von ihm und seinem Kollegen erledigt42. Dennoch erhalte Herr de la B. 14,– Euro pro Stunde43. Dem ständen seine (Kläger) 11,– Euro gegenüber, obwohl er im Schichtbetrieb die gleichen Funktionen erfülle44. – Den Stundenlohn von 13,– Euro zahle die Beklagte teilweise schon für einfache Hausmeistertätigkeit wie im Falle von Herrn M.45. In dessen Aufgabenbereich gebe es erhebliche Anteile von Grünflächenpflege und Gebäudereinigung46. Seine (Kläger) am K. verrichteten Arbeiten wiesen einen „höheren technischen Anteil“ aus47. – Schließlich sei er auch bei J. (s. oben, S. 2 Fn. 8) einsetzbar48: Er habe entsprechende Unterweisung für Arbeiten an elektrischen Anlagen nachgeholt49 (Urteilsanlage V.). Generelle Bedenken gegen seine Verwendbarkeit gebe es dort nicht50. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass er die betrieblichen Abläufe und Anforderungen der Beklagten länger kenne als die genannten vergleichbaren Arbeitnehmer51. Er weise von allen die längste Betriebszugehörigkeit auf52.

VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Hiervon nicht inbegriffen sind die Ausführungen des Klägers im erwähnten Schriftsatz vom 5. Juli 2016, weil die Beklagte dazu kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten und daher im Kammertermin am 15. Juli 2016 vorsorglich um Erklärungsfrist gebeten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies deshalb ausschließlich zur Illustration.

Entscheidungsgründe

Der Klage ist ihr Erfolg nicht zu versagen. Für diesen Befund bedarf es keines weiteren Austausches von Schriftsätzen, so dass dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgebot (§ 9 Abs. 1 ArbGG53) ungeschmälert Geltung verschafft werden kann. Die Beklagte schuldet dem Kläger die begehrten Vergütungsdifferenzen. Ihre Einwände ändern daran nichts. – Im Einzelnen:

A. Der Kläger kann von der Beklagten für Januar bis Mai 2016 weitere (336,– Euro + 336,– Euro + 370,– Euro + 332,– Euro + 352,– Euro = ) 1.726,– Euro als Arbeitsvergütung nebst entsprechenden Verzugszinsen fordern. Das folgt für das Hauptanliegen aus § 611 Abs. 1 BGB54 in Verbindung mit den Grundsätzen arbeitsvertraglicher Gleichbehandlung, während die Zinsen nach Maßgabe der §§ 288 Abs. 155, 286 Abs. 2 Nr. 156, 614 Satz 157 BGB zu entrichten sind: I. Marie-Luise Hilger leitete ihren berühmten Beitrag „Zum Anspruch auf Gleichbehandlung im Arbeitsrecht“58 seinerzeit mit den Worten ein:

„Es gibt wenig Dinge, die das Gerechtigkeitsgefühl des Arbeitnehmers so sehr kränken wie der Verdacht oder gar die Gewissheit, schlechter als ein Arbeitskollege behandelt zu werden“.

Dem ist nichts hinzuzufügen. Diese Einsicht – und wohl auch die betrieblichen Folgen solcher Verstimmungen – haben schon in den dreißiger Jahren des vorigen Jahrhunderts dazu beigetragen, die Grundlagen des heute weithin akzeptierten Grundsatzes der „Gleichbehandlung im Arbeitsverhältnis“ gegen anfängliche Widerstände59 durch ursprünglich richterliche Rechtsfortbildung60 im Gerichtsgebrauch zu verankern. Heute werden entsprechende Wertungen dem kodifizierten Gesetzesrecht zugeordnet (s. statt vieler etwa § 75 Abs. 1 BetrVG61 und § 612 a BGB62). Hier empfangen sie zur näheren Ausgestaltung auch63 Impulse durch den allgemeinen Gleichheitssatz64 (Art. 3 Abs. 1 GG65).

II. Für den praktischen Rechtsgebrauch haben befasste Gerichte schon frühzeitig eine Reihe möglichst griffiger Formeln entwickelt, mit deren Hilfe die betriebliche Praxis „Spreu vom Weizen trennen“ können soll.

1. Als repräsentativ kann im Grundsatz nach wie vor66 eine Formel gelten, die der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) im August 1992 unter Fortschreibung älterer Judikate mit diesen Worten auf den Begriff brachte67:

„Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, gleichzubehandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (…). Allerdings ist der Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereich der Vergütung nur beschränkt anwendbar, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang hat. Das gilt aber nur für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter. Wenn der Arbeitgeber, was ihm die Vertragsfreiheit gewährleistet, einzelne Arbeitnehmer besserstellt, können daraus andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist jedoch anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, wenn er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (…). Gleiches muss gelten, wenn der Arbeitgeber, ohne nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip vorzugehen, im Betrieb mehrere Vergütungssysteme anwendet und dabei nicht nur einzelne Arbeitnehmer besserstellt. Andernfalls wäre der Arbeitgeber im Vorteil, der von vornherein keine allgemeinen Grundsätze aufstellt, sondern nach Gutdünken verfährt. Das ist ihm im Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes, also wenn es sich nicht um individuelle Vereinbarungen handelt, verwehrt“.

2. Festzuhalten ist allerdings, dass die Jahrzehnte auch an diesen gewohnheitsmäßig repetierten Formeln nicht spurlos vorübergezogen sind. Insbesondere haben sich unterhalb jener – bildhaft gesprochen – Anwenderoberfläche, die sich zunächst relativ grobschlächtig mit dem Schlüsselbegriff vom sogenannten „sachlichen“ Grund auf jeder Normebene und für jeden Normadressaten68 behalf, mittlerweile Verfeinerungen ergeben. Diese rufen bei der richterlichen Kontrolle ggf. ein deutlich differenzierteres Prüfprogramm als nach früheren Denkroutinen ab. Davon sind auch Deutungszusammenhänge betroffen, die die Beklagte aus einem Urteil (wiederum) des Fünften Senats des BAG aus dem Juni 200669 für sich aufgreift70: Dort wird nämlich eine Differenzierung genau dann als „sachfremd“ gekennzeichnet, „wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe“ gebe, „wenn also für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen“ sei71. Dem kann man folgen, solange man sich darüber im Klaren bleibt, dass sich der Fünfte Senat erklärtermaßen an ein Vorbild aus der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur etwaigen Kassation von Gesetzen72 anlehnt: Dessen Reduktion auf (bloße) Willkürkontrolle73 war seinerzeit wesentlich durch das Ziel möglichst ausgewogener Kompetenzabgrenzung zwischen parlamentarischem Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht (sogenanntes „judicial self restraint“) beeinflusst74. Insofern kann die normative Reaktionsschwelle des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, der nicht den Handlungsspielraum des Gesetzgebers gegen Intenvention des Bundesverfassungsgerichtes wahren, sondern potentiell missbrauchsanfällige Handlungsspielräume des Arbeitgebers gegenüber seinem Personal begrenzen helfen soll, entgegen diesbezüglicher Annahmen (auch) der hiesigen Beklagten (s. oben, S. 5 [5.]) nicht über denselben Leisten geschlagen werden. Tatsächlich ergibt sich bekanntlich bereits aus der neueren Judikatur des Bundesverfassungsgerichts75, eine deutlich differenziertere Handhabung von Gleichheitsgeboten: Wenn es dort etwa heißt, dass eine normativ diskreditierte Sachlage beispielsweise (schon) dann vorliege, „wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (…)“, so ist nicht ohne Grund ein Korrektiv eingebaut, das nicht zuletzt im Arbeitsleben zuweilen bitter nötig erscheint. Dies ist daher inzwischen auch in neuerer Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG zutreffend berücksichtigt76.

3. Einigkeit besteht hingegen bereits langjährig darüber, dass die unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebots übergangene Arbeitsperson Anspruch darauf hat, nach Maßgabe der begünstigten Beschäftigten gleichfalls in den Genuß der fraglichen Leistung zu gelangen77 (sogenannte Gleichstellung).

III. Kommt es zum Streit, so trifft den Arbeitgeber vor Gericht die Darlegungs- und Beweislast für die normative Legitimation seiner Differenzierungen78. Nicht unerwähnt soll in diesem Zusammenhang bleiben, dass die Gerichte für Arbeitssachen etwaige vorprozessuale Schweigsamkeit des Arbeitgebers über die Beweggründe praktizierter Ungleichbehandlung durchaus registrieren: Namentlich im Kontext verfassungsrechtlich inspirierter Diskriminierungsverbote (Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG79) hatte sich daraus sogar eine Vermutung dafür entwickelt, dass erst im Rechtsstreit vorgebrachte Differenzierungsgründe dort als im Zweifel „vorgeschoben“ keine Berücksichtigung mehr finden dürften80. Diese Sicht teilt das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zwar nicht in voller Schärfe81. Allerdings trägt es entsprechenden Bedenken Rechnung, indem er für die fachgerichtliche Kontrolle „besondere Umstände“ verlangt, die erkennen ließen, dass die erst im Nachhinein thematisierten Gründe „nicht lediglich vorgeschoben“ seien82. Geht es hingegen um einfache Gebote zur Gleichbehandlung, so sollen präklusionsähnliche Konsequenzen nach jüngerer Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen ausscheiden83. Das wird im Fachschrifttum84 – und in der früheren Rechtsprechung des BAG85 – allerdings teilweise anders gesehen.

B. Ob Letzterem zu folgen ist, wofür manches spricht, kann für den Streitfall auf sich beruhen. Auch wenn man davon absieht, dass die Beklagte sich außergerichtlich auf die Initiativen des Klägers (s. oben, S. 2-3 [II.]; Urteilsanlagen III. u. IV.) wohl beharrlich in Schweigen gehüllt hat, kann nicht festgestellt werden, dass seine Minderentlohnung im Vergleich zu ebenfalls als „Haustechniker“ beschäftigten Kollegen normativ tolerabel wäre. Die für die Sachgerechtigkeit der Lohndifferenz darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (s. oben, S. 11-13 [III.]) hat nicht brauchbar aufgezeigt, dass seine Benachteiligung im geforderten Sinne gerechtfertigt sei:

I. Was zunächst die Anwendbarkeit des Grundsatzes der Gleichbehandlung anbelangt, so erscheint diese nach den Verhältnissen des Streitfalles sowohl in kontextueller als auch thematischer Hinsicht bedenkenfrei:

1. Da der Kläger mit seiner Kritik an der Entlohnungspraxis auf nicht weniger als vier weitere „Haustechniker“ der Beklagten verweist, die mit jeweils 13,– Euro pro Stunde von dieser allesamt einen höheren – obendrein selben – Stundenlohn beziehen als er, ist der zur Gleichbehandlungskontrolle geforderte kollektive Bezug des beanstandeten Vergütungsgeschehens unproblematisch.

2. Keine Bedenken ergeben sich auch daraus, dass es sich bei den hiesigen Stundensätzen der Haustechniker um den „Bereich der Vergütung“ handelt, für den der Gleichbehandlungsgrundsatz nach besagter Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen (s. oben, S. 8-9 [II.1.]) „nur beschränkt anwendbar“ sei, weil hier „der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang“ habe:

a. Richtig ist zwar, dass diese Doktrin die Judikatur der Fachgerichte seit Jahrzehnten vordergründig ungebrochen durchzieht86. Richtig ist aber auch, worauf gerade Marie-Luise Hilger im eingangs zitierten Beitrag (s. oben, S. 7 [A.I.]) vor mittlerweile schon mehr als 40 Jahren ebenso zutreffend wie vorausschauend verwiesen hat: Danach setzt die Zurückstellung des Prinzips der Gleichbehandlung hinter das Prinzip der Vertragsfreiheit eine situativ freigewählte Lohngestaltung beim Vertragsschluss voraus, die angesichts der sozioökonomischen Realitäten der modernen Arbeitswelt bestenfalls in Ausnahmefällen anzutreffen ist87. Deshalb erfährt der Grundsatz der Gleichbehandlung nach zutreffender Ansicht typischerweise auch dort keine Durchbrechung, wo die fragliche Vergütungshöhe als vordergründig „vereinbart“ im Arbeitsvertrag dokumentiert ist88. Das gilt vor allem dort, wo die fraglichen Arbeitsbedingungen ohnehin nach Erscheinungsbild und Diktion vom Arbeitgeber vorformuliert bereitgestellt sind89.

b. Geht es um „echte“ individualvertragliche Aushandlung, liegen die Dinge zwar prinzipiell anders90. Dergleichen ist hier jedoch weder vorgetragen, noch anderweit ersichtlich. Im Gegenteil: Angesichts des Arbeitsvertrags des Klägers (Urteilsanlage II.) darf sogar vermutet werden, dass hier von „Vertragsfreiheit“ bei der Ausgestaltung der Regularien zumindest aufseiten der Haustechniker keine Rede war. Insofern muss sich die Beklagte folglich rechtlicher Kontrolle ihrer Vergütungspraxis bei diesen also stellen.

II. Wie dazu schon erwähnt (s. oben, S. 4-5 [V.]), stützt sie ihre betätigte Bereitschaft, den übrigen angesprochenen Haustechnikern zwei Euro mehr pro Stunde als dem Kläger zu zahlen, neben deren Einsatzbereichen auf ihre Qualifikation: „Tätigkeits- und Verantwortungsbereich [gingen] erheblich über das hinaus“, was der Kläger schulde (s. oben, S. 4 [vor 1.]). – Das überzeugt aber nicht:

1. So werden schon die Tätigkeiten – entgegen den Obliegenheiten des Arbeitgebers bei der gerichtlichen Gleichbehandlungskontrolle91- nicht überprüfbar aufgezeigt. Allein der Verweis auf die jeweiligen Kunden und Einsatzbereiche gibt die nötigen Gesichtspunkte ebensowenig einlassungs- und erörterungsfähig her wie die als solche nichtssagende Beteuerung, dass deren Anforderungen diejenigen an den Kläger erheblich übersteige.

2. Wenn die Beklagte deshalb die Qualifikation der übrigen Hausmeister herausstellt (s. nochmals oben, S. 4-5 [V.1. bis V.4.]), lässt sich deren finanzielle Bevorzugung im Vergleich zum Kläger auch damit nicht rechtfertigen. Abgesehen von der hier nicht abschließend zu beurteilenden Frage, ob der Kläger in diesem Punkte gegenüber seinen Kollegen wirklich – im Bilde – „den Kürzeren zöge“ (s. dazu oben, S. 5-6 [V.]; S. 6 [VII.]), wird nämlich schon nicht deutlich, welche Rolle die jeweiligen Vorbildungen der von der Beklagten gleichwohl lediglich als „Haustechniker“ unter Vertrag stehenden Kollegen bei ihren Kundeneinsätzen spielen sollten. Auch diesbezüglich fehlt folglich der Grundstein zur Absolvierung der dem Gericht in Gleichbehandlungsfragen eigens aufgegebenen Kontrolle (s. oben, S. 9-10), inwiefern vorgebrachte Anknüpfungsmerkmale zur Differenzierung zwischen Personen „von solcher Art und solchem Gewicht“ seien, dass sie die Ungleichbehandlung der Beteiligten rechtfertigen könnten. – Nur beiläufig sei in diesem Zusammenhang angemerkt, dass es mit den von der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Lohndifferenzen geltend gemachten betrieblichen Anforderungen schon nach ihren eigenen Ausführungen nicht sonderlich weit her zu sein scheint: Denn wenn sie dem Kläger vorhält (s. oben, S. 2 Fn. 8), wegen der Widerstände des Kunden nicht bei „J.“ beschäftigt werden zu können, weil er dort arbeitsschutzwidrig aufgefallen sei, so zeigt das zumindest, dass sie ihn dort zeitweise stationiert hatte. Gleichwohl hat sie ihm jedoch offenbar auch für diese Zeit nicht etwa 13,– Euro pro Stunde gezahlt, sondern durchgehend92 besagte 11,– Euro.

3. Auf die vom Kläger zuletzt aufgeworfenen Fragen kommt es, wie schon vorausgeschickt (s. oben, S. 6-7), nicht mehr an. Insbesondere braucht nicht geklärt zu werden, was es mit seinem – gegebenenfalls äußerst beredten – Hinweis auf sich hat, er verrichte mit Herrn de la B im Schichtwechsel beim Kunden B. am K. die gleiche Tätigkeit (s. oben, S. 5-6 [VI.]), erhalte aber dennoch drei Euro weniger als jener pro Stunde. Dasselbe gilt für die im Kammertermin angesprochene Überlegung der Beklagten, sie sei schwerlich zu hindern, auf Wunsch ihrer Kunden, wenn diese entsprechende Lohnsätze entrichteten, eben auch besser qualifiziertes und folglich – sinngemäß – teureres Personal zu verleihen. Wie es um solche Verhältnisse bestellt wäre, bliebe für Problemlagen zu erörtern, wo dies – anders als hier – zur Rechtfertigung unterschiedlicher Stundenlöhne im Einzelnen vorgetragen wird.

IV. Die Folgen dieser Befunde spiegelt der Tenor zu I. des Urteils.

C. Für Kosten und Streitwerte lässt es sich kurz machen:

I. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO93). Diese Kosten hat es der im Rechtsstreit unterlegenen Beklagten zuweisen müssen (s. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO94; Tenor zu II.).

II. Den Wert der Streitgegenstände hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG95 im Tenor festgesetzt und mit dem bezifferten Betrag der Klageforderungen bemessen. Das macht zusammen 1.726,– Euro (s. oben, S. 7 [A.]) und erklärt den Tenor zu III.

Fußnoten

1)

Geboren im März 1964.

2)

S. Klageerwiderungsschrift vom 22.6.2016 S. 2 (Bl. 25 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]): Kläger als „gelernter Gas- und Wärmenetzmonteur“.

3)

S. zur nicht abschließenden Verwertbarkeit dieser Angabe, da die Beklagte dazu noch kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten hat, unten, S. 6 [VII.].

4)

S. Kopie als Anlage zum Klägerschriftsatz vom 5.7.2016 (Bl. 29-31 GA).

5)

S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 7-11 GA).

6)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 (Bl. 25 GA).

7)

S. dazu Klageerwiderungsschrift a.a.O.: „Der Kläger, der gelernter Gas- und Wärmenetzmonteur ist, kann beim Kunden 50hertz Transmission GmbH nicht eingesetzt werden, da dieser Kunde grundsätzlich eine Qualifikation als Elektrofachkraft verlangt. Über diese Qualifikation verfügt der Kläger nicht“.

8)

S. dazu Klageerwiderungsschrift a.a.O.: „Der Kunde J. D. E. stellt sehr hohe Ansprüche im Bereich der Arbeitssicherheit. Da der Kläger vom Servicemanager der Firma J. D. E., Herrn L., angetroffen wurde, als er sich unberechtigterweise in einem abgeschlossenen elektrischen Betriebsraum aufhielt, hat der Kunde seinen weiteren Einsatz untersagt“.

9)

S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 6 GA).

10)

S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 4-5 GA).

11)

S. Schriftsatz vom 26.5.2016 (Bl. 16 GA) nebst Anlage (Bl. 17 GA).

12)

S. Schriftsatz vom 22.6.2016 (Bl. 21 GA) nebst Anlage (Bl. 22 GA).

13)

S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA).

14)

S. Klageschrift a.a.O.

15)

S. Klageschrift a.a.O.

16)

S. Klageerwiderungsschrift S. 1-3 (Bl. 24-26 GA).

17)

S. Klageerwiderungsschrift S. 1 (Bl. 24 GA).

18)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 (Bl. 25 GA).

19)

S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 26 GA).

20)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 (Bl. 25 GA).

21)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

22)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

23)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

24)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

25)

S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 26 GA).

26)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

27)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

28)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

29)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

30)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 S. 1-2 (Bl. 27-28 GA) nebst Anlagen (Bl. 29-40 GA).

31)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 S. 1 (Bl. 27 GA): „Der Kläger ist unter den Beschäftigten, die in der Klageschrift als vergleichbar genannt wurden, der einzige, der über eine Qualifizierung als Haustechniker verfügt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger das Stellenprofil der Beklagten von den genannten Beschäftigten am besten erfüllt“.

32)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.: „Der Kläger verfügt auch über die längste Berufserfahrung im Bereich der Haustechnik. Insbesondere hat der Kläger im Rahmen seiner Ausbildung Praktika als Haustechniker absolviert. Insbesondere wurde der Kläger in dem ‘sehr anspruchsvollen Objekt’ Quartier 207 als Haustechniker eingesetzt (Zeugnis)“.

33)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

34)

S. Kopie als Anlage zum Schriftsatz vom 5.7.2016 (Bl. 38 GA).

35)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 S. 1 (Bl. 27 GA).

36)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

37)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

38)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

39)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

40)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

41)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

42)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 S. 1-2 (Bl. 27-28 GA): „Sämtliche haustechnischen Einrichtungen bei BMW am Kaiserdamm (z.B. Heizung, Lüftung usw.) werden von den genannten Arbeitnehmern in gleicher Weise erfüllt“.

43)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 S. 2 (Bl. 28 GA).

44)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

45)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

46)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

47)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

48)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

49)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

50)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.: „Generelle Bedenken wegen dem Kläger gab es bei diesem Einsatz nicht“.

51)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

52)

S. Schriftsatz vom 5.7.2016 a.a.O.

53)

S. Text: „§ 9 Allgemeine Verfahrensvorschriften. (1) Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen“.

54)

S. Text: „§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag. (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienst zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“.

55)

S. Text: „§ 288 Verzugszinsen. (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszins beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz“.

56)

S. Text: „§ 286 Verzug des Schuldners. (1) … (2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn – 1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist“.

57)

S. Text: „§ 614 Fälligkeit der Vergütung. Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten“.

58)

S. Marie-Luise Hilger, Zum Anspruch auf Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, RdA 1975, 32-35.

59)

S. zum Beispiel noch Volkmar Dersch, Anm. RAG [19.7.1931 – RAG 667, 668/30] ARS 14, 144, 151 [2.]: „Die Frage ist für alle freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers von Bedeutung, namentlich für Zulagen, Urlaub, Gratifikationen usw. Eine etwa der Treuepflicht zu entnehmende Rechtspflicht des Arbeitgebers, die Arbeitnehmer gleich oder wenigstens nicht ungerecht ungleich zu behandeln, besteht weder direkt noch indirekt“.

60)

S. dazu etwa LAG Magdeburg 5.3.1936 – 15 Sa 13/36 – ARS [LAG] 27, 75 [Leitsatz]: „Auch wenn sich der Unternehmer bei der Frage der Ausschüttung einer Weihnachtsgratifikation vollkommen freie Hand gewahrt hat, kann er ohne besonderen Grund einen einzelnen Angestellten nicht von einer der gesamten übrigen Gefolgschaft gewährten Weihnachtsgratifikation ausschließen“; LAG Hamburg 8.3.1937 – 19 Sa 15/37 – ARS 29 [LAG] 172 [Leitsatz]: „Auch wenn der Unternehmer sich die Entscheidung über die Gewährung einer Weihnachtsgratifikation vorbehalten hat, darf er, wenn er überhaupt eine Gratifikation gewährt, nicht einen einzelnen Angestellten ohne besonderen Grund davon ausnehmen. Die Tatsache, dass der Angestellte zum Ende des Jahres gekündigt hat, ist kein Grund, ihm die Gratifikation zu verweigern“.

61)

S. Text: „§ 75 Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen. (1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität unterbleibt“.

62)

S. Text: „§ 612 a Maßregelungsverbot. Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt“.

63)

S. zu aktueller Neubesinnung über Fragen ihres Geltungsgrundes anschaulich die Stichworte bei ErfArbR/Ulrich Preis, 16. Auflage (2016) § 611 BGB Rn. 574: „Es geht um die Kompensation gestörter Privatautonomie“; dahin schon Marie-Luise Hilger (Fn. 58) RdA 1975, 32, 35 [II.]: „Das Beispiel lehrt, dass der Grundsatz ‘Vertragsfreiheit vor Gleichbehandlung’ im Bereich der verteilenden Gerechtigkeit nur da berechtigt ist, wo die Benachteiligung eines Arbeitnehmers in echter Vertragsparität und voller Freiheit beider Seiten vereinbart worden ist, eine Voraussetzung, die im Arbeitsrecht nicht ohne weiteres unterstellt werden darf“; s. zu ähnlichen Überlegungen auch BAG 21.5.2014 – 4 AZR 120/13 – (Volltext: „Juris“) [Rnrn. 24 ff.].

64)

S. dazu statt vieler BAG 17.11.1998 – 1 AZR 147/98 – AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 162 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 79 = NZA 1999, 606 = BB 1999, 692 = DB 1999, 637 [III.1 b, bb. – „Juris“-Rn. 41]: „Auch wenn die Herleitung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes im einzelnen umstritten ist (…), so besteht heute doch Einigkeit darüber, dass er inhaltlich durch den allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt wird (…)“.

65)

S. Text: „Art. 3[Gleichheit vor dem Gesetz]. (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich“.

66)

S. zu einer gleichfalls als Anschauungsmaterial gewählten Formel aus dem Jahre 2012 Malte Creutzfeld, Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Arbeitsvertrag und Tarifvertrag, in: Ingrid Schmidt (Hrg.), JbArbR 52 (2015), S. 25, 26 [vor 1.] mit Hinweis auf BAG 25.1.2012 – 4 AZR 147/10 – BAGE 140, 291 [Rn. 57].

67)

S. BAG 19.8.1992 – 5 AZR 513/91 – AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 102 = EZA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 52 = BB 1992, 2431 = NZA 1993, 171 = DB 1993, 539 [II.3 a. – „Juris“-Rn. 30].

68)

Angesprochen ist der Umstand, dass Adressat von Gleichheitsgeboten neben dem Gesetzgeber (Art. 3 Abs. 1 GG) beispielsweise auch die Tarifvertragsparteien (Art. 9 Abs. 3 GG; § 1 TVG), die Betriebsparteien (§ 75 Abs. 1 BetrVG) oder eben auch der einzelne Arbeitgeber (s. neben § 75 Abs. 1 BetrVG etwa §§ 241 Abs. 2, 242 BGB) sein kann; s. anschaulich statt vieler ErfArbR/Ingrid Schmidt (Fn. 65) Art. 3 GG Rnrn. 14 ff.: „Kompetenzabhängigkeit der Bindungen“.

69)

S. BAG 14.6.2006 – 5 AZR 584/95 – BAGE 118, 268 = AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 200 = EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 9 = NZA 2007, 221 = ZTR 2007, 48 [II.1 a. – „Juris“-Rn. 16]: „Ein Anspruch kommt mangels tariflicher oder arbeitsvertraglicher Grundlage allein aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht. Dieser verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage als auch die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern einer bestimmten Ordnung. Unzulässig ist nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist (…)“.

70)

S. Klageerwiderungsschrift S. 1-2 (Bl. 24-25 GA).

71)

S. BAG 14.6.2006 (Fn. 67) [II.1 a. – „Juris“-Rn. 16] – Zitat im Zusammenhang Fn. 67.

72)

S. die vom Fünften Senat in Bezug genommene Entscheidung des BVerfG 15.10.1985 – 2 BvL 4/83 – BVerfGE 71, 39 = NVwZ 1986, 735 = DVBl 1986, 138 = FamRZ 1986, 335 [C.IV.1. – „Juris“-Rn. 51]: „Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden weiten Gestaltungsfreiheit – mit der Folge einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG – überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in er Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, m.a.W., wo ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenierung fehlt (…), es sich also um Regelungen handelt, die unter keinem sachlich vertretbaren Gesichtspunkt gerechtfertigt erscheinen (…), so dass die Unsachlichkeit der getroffenen Regelung evident ist (…)“.

73)

S. Michael Sachs JuS 1997, 124 [II.1]: „Das Verständnis des allgemeinen Gleichheitssatzes als Willkürverbot … geht zurück auf Arbeiten von Gerhard Leibholz, der diese Konzeption im Anschluss an Vorbilder in der Judikatur der Schweiz und der USA bereits für die Weimarer Verfassung entwickelt hatte und später als Anfangsmitglied des 2. Senats des BVerfG angehörte, der die Willkürformel in die Judikatur einführte“.

74)

S. dazu bereits BVerfG 23.10.1951 – 2 BvG 1/51 – BVerfGE 1, 14, 52 [10 a.], wonach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei, „wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muss“; ebenso BVerfG 5.4.1952 – 2 BvH 1/52 – BVerfGE 1, 208, 247.

75)

So BVerfG 15.10.1985 (Fn. 72) [C.IV.1. – „Juris“-Rn. 51]: „Ein solcher Fall liegt z.B. wenn, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (…)“.

76)

S. etwa BAG 30.9.2014 – 1 AZR 1083/12 – BAGE 149, 195 = AP § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes Nr. 46 = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Ordnung Nr. 11 = NZA 2015, 121 = BB 2015, 185 = DB 2015, 323 (Rn. 15): „Dabei ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (…)“; ebenso schon BAG 14.5.2013 – 1 AZR 43/12 – AP § 75 BetrVG 1972 Nr. 58 = EzA § 75 BetrVG 2001 Nr. 9 [Rn. 18].

77)

S. dazu statt vieler nur BAG 30.11.1982 – 3 AZR 214/80 – AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 54 [II.1 a]: „Ein auf sachwidrigen oder gesetzwidrigen Unterscheidungsmerkmalen beruhender Ausschluss von allgemeinen Vergünstigungen löst Ansprüche auf Gleichbehandlung aus. Der übergangene Arbeitnehmer kann die Leistung verlangen, von der er ohne sachlichen Grund ausgeschlossen worden ist ( … )“; ständige Judikatur.

78)

S. statt vieler BAG 2.8.2006 – 10 AZR 572/05 – EzA § 75 BetrVG 2001 Nr. 3 = AR-Blattei ES 800 Nr. 161 [II.4 d. – „Juris“-Rn. 35]: „Die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes lässt sich nur überprüfen, wenn die Darlegungs- und Beweislast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sachgerecht verteilt wird (…). Der Arbeitgeber hat deshalb nicht ohne weiteres erkennbare Gründe für die von ihm vorgenommene Differenzierung offen zu legen und jedenfalls im Rechtsstreit mit einem benachteiligten Arbeitnehmer so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach. Sind die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne weiteres erkennbar, und legt der Arbeitgeber seine Differenzierungsgesichtspunkte nicht dar, oder ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmergruppe behandelt zu werden (…)“; s. zum Fachschrifttum etwa auch Klaus Bepler, Gleichbehandlung in Betrieb, Unternehmen, Konzern, Sonderbeilage NZA 18/2004, S. 3, 7 [5.]: „Insbesondere bei nicht formalisierten Regeln genügt der Arbeitnehmer dieser Darlegungslast, wenn er mehrere – nicht nur einen – Arbeitnehmer benennt, die nach dieser günstigen, von ihm zu formulierenden Regel behandelt werden, und darlegt, dass und warum diese Arbeitnehmer sich von ihm nicht grundlegend unterscheiden. Er muss also insbesondere darlegen, dass er die aus seiner Sicht relevanten persönlichen Voraussetzungen des begünstigten Personenkreises erfüllt. Ist dies geschehen, ist es Sache des Arbeitgebers entweder darzulegen, – dass die tatsächlichen Annahmen des Arbeitnehmers unrichtig sind, oder – dass in Wahrheit keine regelhaft gleich behandelte Gruppe festzustellen ist, weil die Gleichbehandlung im Ergebnis auf ganz unterschiedlich individuellen Gründen beruht, oder – dass sein regelhaftes Verhalten nicht auf einer eigenständigen Regelungsentscheidung, sondern darauf beruht, dass er eine Norm – vermeintlich – vollzogen hat. – Kann der Arbeitgeber ein privatautonomes, regelhaftes Verhalten im fraglichen Zusammenhang nicht durchgreifend widerlegen, bleibt ihm immer noch die Möglichkeit, im Einzelnen vorzubringen, dass die betreffende begünstigte Gruppe nach Merkmalen abgegrenzt ist, die der Kläger nicht erfüllt, und dass diese Merkmale nach dem Zweck der begünstigenden Leistung nicht willkürlich, sondern sachgerecht gewählt sind“.

79)

S. Text: „Art. 3 [Gleichheit vor dem Gesetz] (1) … (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. – (3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden“.

80)

S. dazu prägnant BAG 9.9.1981 – 5 AZR 1182/79 – BAGE 36, 187 = AP Art. 3 GG Nr. 117 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 26 = NJW 1982, 461 = BB 1982, 676 = DB 1982, 119 [Leitsatz 4a. u. B.I.3. – „Juris“-Rn. 37]: „Die Differenzierungsgründe muss der Arbeitgeber spätestens dann offenlegen, wenn die Arbeitnehmer, die die geltende Regelung für sich in Anspruch nehmen, an ihn herantreten“ – [B.I.3.]: „Der Dritte Senat hat bereits in seinem Urteil vom 22.12.1970 (…) ausgesprochen, dass der Arbeitgeber die Anspruchsvoraussetzungen, die er bei der Gewährung einer freiwilligen Leistung setzt, rechtzeitig in geeigneter Weise bekanntgeben müsse. Dem hat sich der Fünfte Senat in seinem Urteil vom 5.3.1980 (…) angeschlossen. Denn nur dann, wenn ein Arbeitnehmer weiß, warum er nicht ebenso wie andere Arbeitnehmer behandelt wird, kann sich ein Urteil darüber bilden, ob die gesetzten Bedingungen gerecht sind und ob er nach Recht und Billigkeit behandelt wird. Das kann dazu beitragen, Unfrieden und Streitigkeiten zu vermeiden. Deshalb hält der Senat trotz der von Mayer-Maly (…) geäußerten Bedenken an seiner Auffassung fest. Auch Mayer-Maly meint, es gehe nicht an, dass ein Arbeitgeber zunächst so differenziert, wie es ihm passt, und dann im Streitfall nach Rechtfertigungskriterien Ausschau hält. Er zeigt jedoch nicht, wie man dem anders als auf dem vom Senat gewiesenen Weg begegnen könnte“.

81)

S. dazu BVerfG 16.11.1993 – 1 BvR 258/86 – BVerfGE 89, 276 = AP § 611 a BGB Nr. 9 = EzA § 611 a BGB Nr. 9 = NZA 1994. 745 = BB 1994, 502 = DB 1994, 1292 [Orientierungssatz 1 c.]: „Die Entlastung durch das Nachschieben eines sachlichen Grundes für die Bevorzugung eines dem anderen Geschlecht angehörenden Mitbewerbers kann nur dann durchgreifen, wenn besondere Umstände erkennen lassen, dass der Arbeitgeber diesen Grund nicht lediglich vorgeschoben hat“.

82)

S. dazu BVerfG 16.11.1993 (Fn. 81) [Orientierungssatz 1 c.] – Zitat oben, Fn. 78; ferner [C.I.2 e. – „Juris“-Rn. 52-53]: „Die Entlastung durch nachträgliche Angabe eines ‘sachlichen Grundes’ für seine Entscheidung bereit dem Arbeitgeber deshalb so geringe Schwierigkeiten, weil er die Anforderungen an die Qualifikation für eine bestimmte Stelle grundsätzlich nach freiem Belieben festlegen darf. Ebenso wie er auf größere Berufserfahrung abstellen kann, steht es ihm frei, Berufsanfänger vorzuziehen, die erst durch die Arbeit in seinem Betrieb ihre Prägung erfahren. Er kann auf höheres, aber auch auf geringeres Lebensalter Wert legen, er darf die Fähigkeit zur kollegialen Zusammenarbeit bevorzugen oder in erster Linie auf Durchsetzungsfähigkeit abstellen. Eine vielseitige berufliche Biographie kann für ihn vorrangiges Auswahlkriterium sein, umgekehrt aber auch Stetigkeit der Berufspraxis. Ebenso steht es in seinem Belieben, eine spezifische Kombination verschiedener Eigenschaften zu fordern und die einzelnen Qualifikationsmerkmale unterschiedlich zu gewichten. – Eine Auslegung, des § 611 a Abs. 1 BGB, die dem Arbeitgeber einen derartig weiten Zugriff auf nachträglich vorgebrachte Gründe auch dann gestattet, wenn Anhaltspunkte für eine Diskriminierung glaubhaft gemacht wurden, widerspricht dem aus Art. 3 Abs. 3 GG folgenden Schutzzweck. Diesen kann die Regelung des Satzes 3 vielmehr nur dann erfüllen, wenn sie so ausgelegt wird, dass der Arbeitgeber eine glaubhaft gemachte Diskriminierung tatsächlich entkräften muss. Ein nachträglich vorgebrachter Grund für die Bevorzugung eines Bewerbers des anderen Geschlechts kann daher nur dann als ‘sachlich’ im Sinne der Vorschrift angesehen werden, wenn besondere Umstände erkennen lassen, dass der Arbeitgeber diesen Grund nicht vorgeschoben hat“.

83)

S. dazu BAG 23.2.2011 – 5 AZR 84/10 – AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 213 = NZA 2011, 639 = EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24 [Orientierungssatz 1.]: „Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung bei einer Entgelterhöhung dem Arbeitnehmer – vorprozessual – mitgeteilt hat, sondern davon, ob die Ungleichbehandlung in der Sache gerechtfertigt ist. Ob der Arbeitgeber einen ‘nachgeschobenen’ Differenzierungsgrund nur ‘vorschiebt’, ist keine Frage der Präklusion, sondern der Tatsachenfeststellung“.

84)

S. etwa ErfArbR/Ulrich Preis (Fn. 65) § 611 Rn. 605: „Nachgeschobener Vortrag zur sachlichen Rechtfertigung kann nur eingeschränkt berücksichtigt werden. Die dem AN nicht erkennbaren Unterscheidungsmerkmale, deren Auswahl der AG nicht offengelegt hat, können nur dann berücksichtigt werden, wenn bes. Umstände erkennen lassen, dass sie nicht vorgeschoben sind“.

85)

S. dazu noch BAG 27.10.1998 – 9 AZR 299/97 – BAGE 90, 85 = AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 211 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 80 = NZA 1999, 700 = BB 1998, 1013 = DB 1999, 1118 [I.3 c, aa. – „Juris“-Rn. 17]: „Nach der Rechtsprechung des BAG werden nur Unterscheidungsmerkmale für eine Gruppenbildung berücksichtigt, soweit sie den Arbeitnehmern erkennbar waren oder rechtzeitig offengelegt worden sind (…)“.

86)

S. dazu schon den Hinweis bei Marie-Luise Hilger (Fn. 58) RdA 1975, 32, 35 [II.] – Zitat oben, Fn. 63; s. zu entsprechender Judikatur noch BAG 9.11.1972 – 5 AZR 224/72 – BB 1973, 245 = DB 1973, 432 = AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 36 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 1 [3. – „Juris“-Rn. 23]: „Es ist der Revision zuzugeben, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (…) der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang hat vor dem dem Einzelarbeitsvertrag zuzurechnenden Gleichbehandlungsgrundsatz; deshalb kann der Arbeitnehmer bei Vereinbarung einer bestimmten Vergütung (§ 611 Abs. 1 BGB) nicht allein mit der Begründung ein höheres Entgelt verlangen, anderen Arbeitnehmern gewähre der Arbeitgeber bei gleicher oder vergleichbarer Arbeitsleistung ein höheres Entgelt“; zuvor etwa schon BAG 4.5.1962 – 1 AZR 250/61 – BAGE 13, 103 = AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 32 = NJW 1962, 1459 = BB 1962, 714 = DB 1962, 841 [Leitsatz 1.]: „Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat den Vorrang vor dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung. Insbesondere auf dem Gebiet der Lohngestaltung kann sich der Arbeitnehmer mit einer ihn benachteiligenden ungleichen Behandlung einverstanden erklären. Das Einverständnis kann darin liegen, dass er eine ihm vom Arbeitgeber angetragene Vertragsänderung ablehnt, die alle übrigen vergleichbaren Arbeitnehmer annehmen“.

87)

S. dazu deutlich schon BVerfG 23.11.2006 – 1 BvR 1909/06 – AP § 307 BGB Nr. 22 = NZA 2007, 85 [Orientierungssatz 3 b.]: „Auch im Arbeitsrecht besteht ein Bedürfnis nach richterlicher Kontrolle der einseitig vom Arbeitgeber festgesetzten Arbeitsbedingungen. Der einzelne Arbeitnehmer befindet sich sowohl beim Abschluss von Arbeitsverträgen (…) als auch im bestehenden Arbeitsverhältnis typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit“; dahin schon BVerfG 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – BVerfGE 84, 212 = AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 117 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 97 = NZA 1991, 809 = BB 1991, 1565 = DB 1991, 1678 [C.I.3 b, aa. – „Juris“-Rn. 48]: „Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen“; im Anschluss etwa BAG 21.5.2014 (Fn. 63) [Rnrn. 25-26]: „Privatrechtliche Vereinbarungen beruhen auf dem Prinzip der Privatautonomie. Dieses setzt als Grundlage für eine freie Vereinbarung voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen tatsächlich gegeben sind (…). … – b) Diese Voraussetzung ist im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses aufgrund der bestehenden Disparität der Vertragspartner zulasten des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht gegeben. … Die von Verfassungs wegen zu berücksichtigende strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers besteht nicht nur bei der Begründung, sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis (…)“.

88)

S. dahin wohl auch BAG 21.5.2014 (Fn. 63) [Rnrn. 24 ff. – Auszug]: „Der Arbeitgeber ist nicht nur dann an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden, wenn er einseitig allgemeine Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung bestimmt hat, sondern auch, wenn arbeitsvertragliche Vereinbarungen vorliegen. Dann begrenzt der Grundsatz um den Schutz des Arbeitnehmers willen die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (…)“.

89)

S. dazu prägnant schon Thomas Dieterich, Grundgesetz und Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1995, 129, 134-135 [Ungleichgewichtslagen im Arbeitsleben – vor b.]: „Schon der erste Blick fällt auf die Tatsache, dass Arbeitsverträge in der Regel nicht zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt werden, sondern von Anfang an als Einheitsregelungen feststehen; sie werden den Arbeitnehmern – wenn überhaupt – nur formularmäßig vorgelegt“.

90)

S. dazu nunmehr deutlich BAG 16.02.2012 – 8 AZR 242/11 – AP § 87 HGB Nr. 15 = NZA 2012, 1307 = DB 2012, 1877 [B.VI.2 e, aa. – „Juris“-Rn. 79 am Ende]: „Der Grundsatz der Vertragsfreiheit genießt Vorrang, wenn und und soweit die Vertragsbedingungen frei ausgehandelt sind (…)“; zuvor zumindest anklingend statt vieler etwa schon BAG 19.8.1992 (Fn. 67) [Leitsatz 1.]: „Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat im Bereich der Vergütung nur dann Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt (…)“; s. zum Fachschrifttum auch Rüdiger Linck, in: Günter Schaub (Begründer), Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Auflage (2015), § 112 Rn. 5: „Diese [Vertragsfreiheit; d.U.] genießt Vorrang, wenn und soweit die Vertragsbedingungen frei ausgehandelt sind“.

91)

S. dazu schon BAG 2.8.2006 (Fn. 78) [II.4 d. – „Juris“-Rn. 35] – Zitat oben Fn. 78; im Anschluss etwa BAG 10.6.2010 – 4 AZR 928/08 – NZA-RR 2011, 45 = ZTR 2011, 36 [B.II.2 b, bb. – „Juris“-Rn. 39]: „Dabei hat im Prozess der Arbeitgeber die nicht ohne Weiteres erkennbaren Gründe für die von ihm vorgenommene Differenzierung offenzulegen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach“.

92)

Das entnimmt das Gericht dem Gewerkschaftsschreiben vom 16.3.2016 (s. oben, S. 2 [II.] – Urteilsanlage III.); d.U.

93)

S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

94)

S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.

95)

S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

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