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Herausnahme einer Arbeitnehmerin aus der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Az.: 18 Sa 115/12, Urteil vom 07.03.2013

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Aalen – vom 20. Juli 2010, 8 Ca 524/09, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie. Die Klägerin war seit 1978 in ihrem Betrieb in A. als Sekretärin beschäftigt.

Herausnahme einer Arbeitnehmerin aus der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung
Symbolfoto: ilixe48/Bigstock

Am 10. Juli 2009 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich. Danach sollten wegen der Teilstilllegung und Verlagerung einzelner Bereiche von insgesamt 1.820 Arbeitsplätzen 70 im gewerblichen, 30 im Angestelltenbereich sowie im Bereich Engineering weitere 28 Arbeitsplätze entfallen. Die gewerblichen Arbeitsplätze sollten sogleich abgebaut werden. Hierfür wurde eine von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschriebene Liste mit den Namen von 70 zu kündigenden Arbeitnehmern mit dem Interessenausgleich fest verbunden. Nach Ziffern 2 und 4 des Interessenausgleichs sollte die Kündigung der übrigen Arbeitnehmer im dritten Quartal 2009 erfolgen. Die insoweit einschlägige Namensliste, auf der sich auch der Name der Klägerin befindet, wurde mit Datum vom 20. August 2009 erstellt und von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschrieben. Ziffer 3 des Interessenausgleichs lautet:

„Arbeitgeber und Betriebsrat haben sich bei der Sozialauswahl, bei der sie die gesetzlichen Kriterien gem. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zugrunde gelegt haben auf ein Punkteschema und auf die Bildung von Altersgruppen zur Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur geeinigt.

…………………………….

Nach der unternehmerischen Planung sollten in dieser Gruppe zwei Vollzeitstellen abgebaut werden. Die Arbeitnehmerinnen W. und G. befanden sich in Elternzeit und wurden deshalb aus der Gruppe der zu kündigenden Arbeitnehmer ausgenommen. Ferner nahm die Beklagte Frau K. aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten aus der Sozialauswahl heraus. Sie ist ausgebildete Industriekauffrau. Während der Ausbildung erlangte sie zudem die „Zusatzqualifikation Fremdsprache für kaufmännische Auszubildende“ in Englisch (vgl. Prüfungszeugnis vom 12. Dezember 2007, Anlage B 10, Bl. 124 der Berufungsakte).

Mit Schreiben vom 27. August 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nach Anhörung des Betriebsrats ordentlich zum 31. März 2010.

Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Sie hat geltend gemacht, die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Auch sei der Beschäftigungsbedarf nicht entfallen. Zudem sei die Sozialauswahl nicht korrekt durchgeführt worden. Die Beklagte beschäftige auch in Bereichen außerhalb der Entwicklung Sekretärinnen, die in ihre Vergleichsgruppe hätten einbezogen werden müssen. Die Altersgruppenbildung sei mit Unionsrecht nicht vereinbar. Sie sei zudem grob fehlerhaft, da die Beklagte gleich große Alterskorridore hätte bilden müssen und Frau K. aus der Sozialauswahl nicht hätte herausnehmen dürfen. Sie selbst sei im Vergleich mit dieser als deutlich schutzwürdiger anzusehen.

Die Klägerin hat beantragt:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27. August 2009 zum 31. März 2010 nicht beendet wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Vermutungswirkung der Namensliste berufen. Die Betriebsparteien seien bei Abschluss des Interessenausgleichs vom Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für zwei Sekretärinnen im Bereich „Entwicklung“ ausgegangen. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Sekretärinnen außerhalb des Bereichs „Entwicklung“ seien mit der Klägerin nicht vergleichbar. Sie seien sämtlich in eine andere Vergütungsgruppe eingestuft und müssten entsprechend ihrer Tätigkeit verhandlungssicheres Englisch beherrschen. Die Altersgruppenbildung sei zulässig. Ohne sie hätte sich die Altersstruktur im Betrieb deutlich verschlechtert. Die Bänder der Altersgruppen orientierten sich an den Erfolgsaussichten der betroffenen Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt.

Die Sozialauswahl habe sie im Verhältnis der Anzahl der Beschäftigten der jeweiligen Altersgruppen zur Gesamtzahl der einzubeziehenden Beschäftigten der Vergleichsgruppe vorgenommen. Altersgruppe 1 habe einen Anteil von etwa 43 vH, die Altersgruppen 2 und 3 von jeweils etwa 28,5 vH gehabt. Die beiden zu kündigenden Arbeitnehmerinnen seien grundsätzlich die eine der Gruppe 1, die andere der Gruppe 2 zu entnehmen gewesen. In der Gruppe 1 sei aufgrund besonderer Umstände keine zu kündigende Arbeitnehmerin verblieben: Frau G. und Frau W. hätten Sonderkündigungsschutz genossen, Frau K. verfüge über verhandlungssichere Englischkenntnisse, die zur Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten notwendig seien. Sie sei aus der Sozialauswahl herauszunehmen gewesen. Deshalb sei aus den Gruppen 2 und 3 die jeweils weniger schutzwürdige Arbeitnehmerin und damit auch die Klägerin betroffen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 25. März 2011 zurückgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Revision ist erfolgreich gewesen. Mit Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse werde zwar vermutet, da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vorlägen. Es sei aber nicht auszuschließen, dass die Auswahl der Klägerin grob fehlerhaft sei. Die Altersgruppenbildung sei zur Erhaltung der Altersstruktur ungeeignet gewesen. Die Sozialauswahl müsse deshalb ohne Rücksicht auf Altersgruppen erfolgen. Dabei sei darüber zu entscheiden, ob die Herausnahme der Mitarbeiterin K. grob fehlerhaft gewesen sei. Die Kommunikation mit der spanischen Vorgesetzten habe das Landesarbeitsgericht zu Recht als betrieblichen Belang angesehen. Ob dieser auch berechtigt iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sei, hänge vom Ergebnis der Abwägung der sozialen Interessen der Klägerin im konkreten Vergleich mit Frau K. als derjenigen Arbeitnehmerin ab, die die Beklagte wegen ihrer Englischkenntnisse aus der Sozialauswahl herausgenommen habe. Angesichts der erheblichen Unterschiede in der sozialen Schutzbedürftigkeit bedürfe es gewichtiger betrieblicher Interessen, die die Herausnahme von Frau K. rechtfertigten. Das Landesarbeitsgericht habe daher festzustellen, wie sich die Zusammenarbeit mit der Vorgesetzten im Einzelnen gestaltet habe, insbesondere in welchem zeitlichen und inhaltlichen Umfang eine Kommunikation erfolgt sei. Seien „verhandlungssichere Englischkenntnisse“ in nennenswertem Umfang jedenfalls bei einer Sekretärin erforderlich, sei weiter zu prüfen, ob allein Frau K. oder auch andere, ungekündigte Arbeitnehmerinnen über solche verfügten. Die Betriebsratsanhörung sei dagegen nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 KSchG unwirksam.

Die Klägerin ist nunmehr der Auffassung, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG könne nicht mehr gelten. Wäre den Betriebspartnern die Unzulässigkeit der Altersgruppenbildung bewusst gewesen, hätten sie die Sozialauswahl nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durchgeführt, wobei zu vermuten sei, dass die Betriebsparteien dieselbe Auswahlrichtlinie zur Verteilung der Punkte verwendet hätten. Deshalb sei nicht nur zu prüfen, ob Frau K. sozial weniger schutzwürdig sei. Vielmehr seien auch die Mitarbeiterinnen der mittleren Altersgruppe einzubeziehen. Frau K. habe nur 90 Punkte und sei damit weniger sozial schutzwürdig als die Klägerin.

Die Klägerin gehe auch weiterhin davon aus, dass die Englischkenntnisse von Frau K. nicht als berechtigtes betriebliches Interesse ihre Herausnahme aus der Sozialauswahl rechtfertigten. Die spanische Vorgesetzte Frau N. habe überwiegend mit ihrer Sekretärin Frau F. am spanischen Standort der Beklagten zusammengearbeitet. Auch während der geringen Präsenzzeiten von Frau N. in A. habe sie nur wenig mit Frau K. gearbeitet. Dies habe schon die räumliche Trennung ergeben. Auch habe Frau K. ihren Urlaub nicht mit Frau N. abstimmen müssen. Zudem habe Frau K. in erheblichem Umfang für andere Ingenieure sowie die Damen und Herren der Abteilung Systems Testing gearbeitet. Unmittelbarer Vorgesetzter sei dementsprechend Herr Z. gewesen. Er sowie alle anderen Ingenieure in A. hätten deutsch mit Frau K. gesprochen. Der Aufgabenbereich von Frau K. sei kleiner gewesen als von der Beklagten geschildert. Für Frau N. sei sie überwiegend im organisatorischen Bereich tätig geworden. Hierzu habe es keiner besonderen Englischkenntnisse bedurft. Komplexe technische Sachverhalte habe sie nicht erfassen müssen. Durchschnittliche Sprachkenntnisse und die sich nach wenigen Tagen einstellende Routine seien ausreichend gewesen. Frau N. habe die unterschiedlichste Post unterzeichnen müssen. Zum Teil sei diese auch von der Klägerin erstellt worden. Zudem seien die Kompetenzen von Frau N. im Frühjahr 2009 beschränkt worden. Herr S. habe Aufgaben übernommen. Ihm sei Frau N., eine Sekretärin des Level 2, zugeordnet gewesen. Da sie die Aufgaben ohne Störung übernommen habe, sei Englisch nicht von der behaupteten elementaren Behauptung. Außerdem seien die Aufgaben eher der Gruppe der Sekretärinnen des höheren Level zuzuordnen. Dafür spreche auch, dass Frau H. – ebenfalls Entgeltstufe 9 – einen Großteil der Aufgaben für Frau N. erledigt habe. Im Übrigen sei es wenig überzeugend, dass es in einem internationalen Konzern eine Mitarbeiterin geben müsse, die über weit überdurchschnittliche und exzellente Englischkenntnisse verfüge, während andere nicht einmal verhandlungssichere Kenntnisse aufweisen müssten.

Es werde in Abrede gestellt, dass das verhandlungssichere Beherrschen einer Fremdsprache bei der Eingruppierung der Klägerin nach dem Tarifvertrag Eingang gefunden habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass Frau K. eine Arbeitsaufgabe zugewiesen worden sei, die dem tariflichen Niveaubeispiel entspreche.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Kammern Aalen, Az. 8 Ca 524/09 vom 20. Juli 2010 wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. August 2010 mit Ablauf des 31. März 2010 geendet hat.

Die Beklagte beantragt: die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, es bleibe der Überprüfung der Sozialauswahl anhand des Maßstabs der groben Fehlerhaftigkeit. Ein solcher Fehler liege aber nicht vor. Frau K. habe zwei unterhaltsberechtigte Kinder. Anhand der abschließenden Interessenabwägung sei bei einer Differenz von nur 12 Punkten zur Klägerin kein evidenter Fehler zu erkennen.

Allein entscheidungserheblich sei daher nur noch die Frage, ob die Herausnahme von Frau K. aus der Sozialauswahl grob fehlerhaft gewesen sei. Dies sei nicht der Fall. Die Beklagte behauptet, Frau K. sei mit internationalen Sekretariatsaufgaben betraut (vgl. die Auflistung auf S. 8 des Schriftsatzes der Beklagten vom 12. Februar 2013, Bl. 116 der Berufungsakte). Sie allein sei Frau N., der spanischen Vorgesetzten, zugeordnet gewesen. Auf Grund einer Organisationsänderung sei Frau K. ab Juli 2009 auch nicht mehr für Herrn Z., sondern im Wesentlichen für Frau N. tätig geworden. Frau H. sei für Herrn Dr. S. tätig gewesen und nach Absprache mit diesem auch für Herrn E., nicht jedoch für Frau N.. Frau N. spreche kein Deutsch. Sie sei für den Bereich „Passive System Engineering“ seit Juli 2009 global – und nicht nur europaweit – zuständig gewesen und habe Entwicklungsteams in Deutschland, Spanien, den U.S.A., China und Japan geführt. Im Kündigungszeitpunkt habe Frau K. im Vergleich zu anderen Sekretärinnen auf dem Level 1 über überdurchschnittliche Englischkenntnisse verfügt, die eine reibungslose und professionelle Kommunikation mit englischsprachigen Vorgesetzten bzw. eine internationale Kommunikation erlaubt hätten. Die Kommunikation müsse frei von Missverständnissen innerhalb des Konzerns, aber auch mit Kunden und Geschäftspartnern erfolgen können. Keine andere Sekretärin auf dem Level 1, auch nicht die Klägerin, habe hinreichende Englischkenntnisse gehabt, um mit Frau N. zu kommunizieren. Die Kommunikation sei mündlich, schriftlich und telefonisch erfolgt. Frau N. sei alle 2 Wochen ca. 3 Arbeitstage im Betrieb in A. anwesend gewesen. Gerade weil sie häufig auf Dienstreisen gewesen sei, sei eine reibungslose Kommunikation nötig gewesen. Der zeitliche Umfang der englischsprachigen Kommunikation habe 80 % der Vollzeit-Arbeitskraft von Frau K. betragen, unabhängig davon, ob Frau N. anwesend gewesen sei oder nicht. Zu 20 % habe Frau K. Aufgaben von anderen Entwicklungsmanagern übernommen, mit denen die Kommunikation allerdings ebenfalls häufig in Englisch erfolgt sei, da es sich um international koordinierte Projekte gehandelt habe. Bestritten werde, dass Frau F. hauptsächlich für Frau N. gearbeitet habe. Die Unterstützung habe sich auf Einzelfälle beschränkt.

Unerheblich für die Frage der betrieblichen Belange iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sei die tarifliche Eingruppierung. Die Sekretärinnen im Sekretariatslevel 2 unterschieden sich von denjenigen des Levels 1 durch unterschiedliche Anforderungen an die Arbeitsaufgabe. Nur wegen verhandlungssicheren Englischs erfolge keine tarifliche Zuordnung zum Level 2. Deshalb könne allein aus dem Level nicht darauf geschlossen werden, ob Fremdsprachenkenntnisse erforderlich seien oder nicht. Auch im Bereich „Entwicklung“ seien im Sekretariatsbereich Englisch-Grundkenntnisse nötig. Die Kenntnisse von Frau K. gingen aber darüber weit hinaus.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Klägerin ist gem. § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c) ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Ausführungen sind auf Grund des Urteils des Bundesarbeitsgerichts im vorliegenden Verfahren (19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – ) sowie des daraufhin erfolgten Vortrags der Parteien nur noch zur Sozialauswahl angezeigt. Insofern ist es zum einen nicht grob fehlerhaft, die Klägerin anstelle von Frau K. zu kündigen. Zum anderen ist die Herausnahme von Frau K. aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG wegen gewichtiger betrieblicher Interessen gerechtfertigt.

1. Die Sozialauswahl ist nicht bereits deshalb grob fehlerhaft, weil andere vergleichbare Mitarbeiterinnen erheblich weniger sozial schutzwürdig wären als die Klägerin.

a) Durch die Zurückverweisung an das Berufungsgericht bildet die frühere Verhandlung mit der neuen am 7. März 2013 eine Einheit. Die Parteien müssen daher Gelegenheit erhalten, sich erneut zur Sache zu äußern. Sie können, soweit nicht bereits Teilrechtskraft eingetreten ist, im Rahmen des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 67 ArbGG neue Tatsachen vorbringen oder bisheriges Vorbringen bestreiten (MünchKommZPO/Krüger 4. Aufl. § 563 Rn. 6 mwN.). Grundsätzlich ist es der Klägerin daher unbenommen erstmalig vorzutragen, dass Frau K. weniger sozial schutzwürdig ist als sie und die Kündigung deshalb nicht sozial gerechtfertigt ist. Ob dieses Vorbringen verspätet iSd. § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG ist, kann dahinstehen. Denn eine Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergibt sich daraus nicht.

b) Die Klägerin verkennt, dass die Sozialauswahl weiterhin nur am Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zu prüfen ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Maßstabs liegen weiterhin vor: Die Kündigung der Klägerin erfolgte auf Grund einer Betriebsänderung, die Klägerin ist in der Namensliste zum Interessenausgleich aufgeführt. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – in den Randnummern 16 und 19 der Entscheidungsgründe bestätigt. Entsprechend führt es nachfolgend unter Randnummer 33 zusammengefasst aus, dass die Prüfung, ob die Sozialauswahl nicht grob fehlerhaft ist, ohne Rücksicht auf Altersgruppen erfolgt. Maßstab ist und bleibt daher derjenige der groben Fehlerhaftigkeit.

c) Es ist nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht grob fehlerhaft, dass die Beklagte die Klägerin und nicht Frau K. gekündigt hat. Frau K. ist 8 Jahre jünger als die Klägerin und hat im Kündigungszeitpunkt eine Betriebszugehörigkeit von 24 Jahren, die Klägerin eine solche von knapp 31 Jahren vorzuweisen gehabt. Bereits diese Daten machen deutlich, dass die Unterschiede nicht gravierend sind. Hinzu kommt aber jedenfalls, dass Frau K. zwei Kinder hat, die Klägerin dagegen keine. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten (S. 17 unter VII. des Schriftsatzes vom 17. Dezember 2009, Bl. 47 der erstinstanzlichen Akte), das Herr K. in der mündlichen Verhandlung am 7. März 2013 bestätigt und näher ausgeführt hat, haben die Betriebsparteien eine abschließende Interessenabwägung vorgenommen, in der die für und wider die Klägerin sprechenden Gesichtspunkte diskutiert worden sind. Ein bloß schematischer Vollzug des Punktesystems scheidet damit aus (vgl. hierzu BAG 9. November 2006 – 2 AZR 812/05 – Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 87). Allein die Tatsache, dass Frau K. 90 Punkte, die Klägerin dagegen 102 Punkte hat, spricht daher nicht dafür, dass die Betriebsparteien ausschließlich Frau K. als zu Kündigende ausgewählt hätten. In diesem Fall bleibt es dabei, dass es nicht entscheidend ist, dass das gewählte Auswahlverfahren Anlass zu Beanstandungen gibt, vielmehr muss sich die Auswahl im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 34). Im Ergebnis ist es aber nicht als grob fehlerhaft zu beanstanden, wenn eine abschließende Interessenabwägung dazu führt, dass die längere Betriebszugehörigkeit und das höhere Lebensalter der Klägerin weniger schwer wiegen als die Unterhaltspflichten gegenüber zwei Kindern bei Frau K..

d) Weitere Arbeitnehmerinnen hat die Klägerin nicht angeführt. Sie hat sich zwar zunächst auch auf Frau K. berufen. In der mündlichen Verhandlung am 7. März 2013 hat sie jedoch klar gestellt, dass sie nicht bestreitet, dass diese ebenfalls gekündigt worden ist, da sie auf der Namensliste (Anlage B 5, Bl. 74 der erstinstanzlichen Akte) aufgeführt ist. Eine Vergleichbarkeit mit den Sekretärinnen des Level 2 behauptet auch die Klägerin zuletzt nicht mehr.

2. Die störungsfreie Kommunikation mit Frau N. ist ein „gewichtiges“ (vgl. BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 39) betriebliches Interesse iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Das Ergebnis der Abwägung der sozialen Interessen der Klägerin im konkreten Vergleich mit Frau K. als derjenigen Arbeitnehmerin ab, die die Beklagte wegen ihrer Englischkenntnisse aus der Sozialauswahl herausgenommen hat, geht zu Lasten der Klägerin, auch wenn die Klägerin im Kündigungszeitpunkt fast doppelt so alt wie Frau K. gewesen und die 8-fache Betriebszugehörigkeit aufgewiesen hat. Das steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest (§ 286 Abs. 1 ZPO).

a) Nach § 286 Abs. 1 ZPO muss der Richter aufgrund der Beweisaufnahme entscheiden, ob er eine Behauptung für wahr oder nicht für wahr hält, er darf sich nicht mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit beruhigen. § 286 ZPO stellt also darauf ab, ob der Richter selbst die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung gewonnen hat. Auf diese eigene Überzeugung des entscheidenden Richters kommt es an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus. Der Richter darf und muss sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH 17. Februar 1970 – III ZR 139/67 – zu II. 2. a) der Entscheidungsgründe, BGHZ 53, 245).

b) Das Berufungsgericht ist davon überzeugt, dass Frau K. unverzichtbar gewesen ist, damit Frau N., die im Unternehmen der Beklagten eine entscheidende Aufgabe erfüllt, zumindest während ihrer Aufenthalte in A. auf jemanden zurück greifen konnte, der ohne jeden Übersetzungsaufwand auf Zuruf assistiert hat. Diese Aufgabe konnte nur Frau K. erfüllen.

aa) Im Rahmen der Beweisaufnahme hat sich herausgestellt, dass der frühere Bereich der Systementwicklung bestehend aus den Bereichen „aktive Systeme“ und „passive Systeme“ im Bereich der letzteren eine Unterteilung in „passive Systeme“ und „V + V“ erfahren hat. Frau N. ist im Sommer 2009, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen globalen Organisationsstruktur, für die passiven Systeme zuständig geblieben, hat diesen Bereich allerdings nicht nur europaweit, sondern nun global verantwortet. Soweit Herr Z. vormals (deutscher) Vorgesetzter von Frau K. gewesen ist, hat sich dies auf Grund der Neuordnung ab 1. Juli 2009 geändert.

Der Eindruck der Klägerin, dass sich die Aufgaben von Frau N. geändert haben, stimmt also. Diese hat auch in der Tat Aufgaben abgegeben, allerdings globale Verantwortung übernommen. Es kann deshalb zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass Herr S. Aufgaben von Frau N. übernommen hat und Frau N. von Frau K.. Das Ergebnis ist aber nicht, dass dadurch die englische Sprache unwichtiger geworden ist. Das Gegenteil ist der Fall: Wenn alle Arbeiten des Bereichs „passive Systeme“ in einer Hand zusammengeführt worden sind, hat Frau N. weitere Ingenieure aus anderen Kontinenten zusätzlich betreut. Der Zeuge Dr. S. hat anschaulich geschildert, wie die Veränderung in der Struktur dazu geführt hat, dass die Kommunikation auch vor Ort in A. kaum noch in Deutsch geführt wird, Vorgaben und Standards in Englisch formuliert sind und die deutsche Übersetzung zweitrangig ist. Auswirkungen hat dies seit Sommer 2009 auch auf die Anforderungen im Bereich der Level-1-Sekretärinnen. In zunehmendem Maße müssen auch diese über Englischkenntnisse verfügen. Die Welt vor 4 Jahren, in der die Aufgabenerfüllung noch weitgehend in Deutsch möglich gewesen ist, ist nicht mehr mit der jetzigen vergleichbar.

Der Einwand der Klägerin, bei einem internationalen Konzern sei es nicht überzeugend, dass nur eine Mitarbeiterin überdurchschnittliche Englischkenntnisse haben müsse, verfängt nicht. Auch wenn zum Kündigungszeitpunkt die Wirkungen der Globalisierung noch nicht in vollem Umfang deutlich geworden sind, hat in dem Bereich der „passiven Systeme“ die Besonderheit bestanden, dass Frau N. als spanische Vorgesetzte nicht in der deutschen Sprache kommunizieren konnte. Deshalb ist es zwar möglich gewesen, dem Bereich V + V eine Sekretärin zuzuordnen, die jedenfalls damals nicht gut Englisch sprechen musste: Der Vorgesetzte ist ein Deutscher gewesen. Die Neuordnung zum 1. Juli 2009 hat auf Grund der Zuordnung bestehender Funktionseinheiten in die neue globale Struktur diese Unterschiede berücksichtigt und Frau K. (weiterhin) dem Bereich „passive Systeme“ und damit dem Bereich von Frau N. zugeteilt, Frau W. dagegen dem Bereich „V+ V“. Diese Zuteilung ist auch deshalb nachvollziehbar, weil der Bereich V+ V der kleinere gewesen ist und Frau W. als teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin genügte, um ihn auszufüllen.

bb) Die Beweisaufnahme hat dagegen nicht bestätigt, dass Frau K. zu 80 % ihrer Arbeitszeit mit englischsprachiger Kommunikation und internationaler Sekretariatsarbeit beschäftigt gewesen ist. Herr Dr. S. hat hierzu nichts sagen können, sondern eine Parallelwertung aus seinem Arbeitsbereich vorgenommen. Ob die Arbeitsbereiche so ähnlich sind, dass hieraus Rückschlüsse auf den Arbeitsplatz von Frau K. gezogen werden können, ist zu bezweifeln, zumal die Entwicklung dahin, dass quasi jede Sekretärin nunmehr gut Englisch sprechen können muss, damals erst begann.

Frau N. hat die Quantität der Inanspruchnahme von Frau K. ebenfalls nicht konkretisieren können. Das ist nach der Überzeugung des Berufungsgerichts von der Qualität der Arbeit, die Frau K. leisten musste, aber auch nicht erforderlich. Frau N. hat geschildert, dass Frau K. Präsentationen auf ihre Rechtschreibung prüfen musste. Da es sich auch um technische Präsentationen gehandelt hat, sind bereits aus diesem Grunde vertiefte Englischkenntnisse erforderlich. Daneben hat Frau K. monatliche Berichte über die Tätigkeiten des Bereichs, dem Frau N. vorgestanden hat, und Besprechungsprotokolle gefertigt, wobei die Grundlage mal mehr, mal weniger gut vorbereitete Unterlagen von Frau N. gewesen sind. Bei Besprechungen mit Ingenieuren in A. ist ebenfalls englisch gesprochen worden, wenn es ein Projekt zu koordinieren gegeben hat. E-Mails, die Frau K. für Frau N. z.B. dann gefertigt hat, wenn Besprechungen organisiert werden mussten, sind hauptsächlich in Englisch verfasst worden. Ausnahmsweise ist Frau K. auch in die Reiseplanungen eingebunden gewesen, wenn Frau N. in Deutschland gewesen ist und Reisen geändert werden mussten. Auch hier ist Englisch gesprochen worden. Insgesamt handelt es sich um Aufgaben, die einerseits voraussetzen, dass die Person, die Frau N. zuarbeitet, über Alltagsenglisch hinaus auch Fachbegriffe versteht und verwenden kann; andererseits erfordern diese Aufgaben, dass ein müheloses Verständnis von den zugewiesenen Aufgaben besteht. Besprechungsprotokolle kann nur jemand schreiben, der verstanden hat, worum es in den Besprechungen gegangen ist bzw. sich auch aus wenigen Notizen erschließen kann, was besprochen worden ist und dies in flüssigem Englisch wiedergeben kann. Da es sich um Besprechungen von Ingenieuren handelt, sind sowohl der Inhalt der Texte von hohem Gehalt als auch die Anforderungen an die Qualität, die von Besprechungsprotokollen gefordert wird, hoch. Hinzu kommt, dass andere Aufgaben wie das Schreiben von E-Mails und das Organisieren von Besprechungen angesichts der Anwesenheit von Frau N. an nur 3 Tagen innerhalb von 2 Wochen nicht viel Zeit in Anspruch nehmen durften. Das Arbeiten auf Zuruf, das Abarbeiten von unvorbereiteten Aufträgen bis hin zum Umorganisieren von Reisen, indem die spanische Sekretärin angerufen worden ist, hat zum Alltagsgeschäft gehört. Die Tätigkeit von Frau K. ist damit sowohl geprägt gewesen von anspruchsvollen Aufgaben, die auch die Kenntnis von Fachbegriffen im technischen Bereich vorausgesetzt haben, als auch von kleineren Aufgaben, die im Alltagsgeschäft zügig und ohne sprachliche Kommunikationshemmnisse zu erledigen gewesen sind.

Für derartige Aufgaben hat die Beklagte – wenn auch nur für 3 von 10 Arbeitstagen – jemanden bereit halten müssen, der Frau N. zur Verfügung gestanden hat. Auch bei diesem zeitlichen Umfang handelt es sich noch um einen „nennenswerten Umfang“ wie das Bundesarbeitsgericht gefordert hat. Wenn die maßgebliche Person – Frau N. -, die einen wichtigen Bereich verantwortet, sich an diesen 3 Tagen in Deutschland aufhält, um hier zu arbeiten, muss sie eine Assistentin haben, die ihr in der Sprache zuarbeitet, in der sie sich verständigen kann. Es kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang Frau K. darüber hinaus auch als Abteilungssekretärin Englisch kommunizieren musste.

cc) Hinzu kommt, dass nur Frau K. über solche Englischkenntnisse verfügt hat. Herr Dr. S. hat dies bestätigt, im Übrigen hat auch die Klägerin niemanden benannt, der derartige Kenntnisse gehabt hat.

Soweit die Klägerin behauptet, sie selbst habe teilweise Post hergestellt, die Frau N. unterzeichnet habe, ist dieser Vortrag unsubstantiiert: Um welche Post hat es sich gehandelt? In Englisch? In welchem Umfang? Dem Vortrag hat das Berufungsgericht daher nicht näher nachgehen müssen.

Die Behauptung der Klägerin, Frau H. habe einen Großteil der Aufgaben für Frau N. erledigt, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Es kann daher dahinstehen, über welche Englischkenntnisse Frau H. verfügt. Herr Dr. S. hat geschildert, dass Frau H. hauptsächlich für ihn tätig ist und dies auch schon vor dem 1. Juli 2009 gewesen ist. Daneben hat sie nach Absprache auch für Herrn E. gearbeitet, der vor dem 1. Juli 2009 Frau N. untergeordnet gewesen ist. Deshalb kann es auch sein, dass Frau H. direkt für Frau N. tätig geworden ist. Mit der Änderung der Zuordnung von Herrn E. hat sich dies erübrigt. Das hat Frau N. bestätigt. Frau H. sei ihr zwar „körperlich nahe“ gewesen, habe aber nur punktuell Aufgaben für sie erledigt. Sie nennt hierbei das Kopieren von Unterlagen, weil sie selbst keinen Zugang zu den technischen Einrichtungen gehabt hat. Mit einer qualifizierten Assistentinnen-Tätigkeit, wie Frau K. sie erledigt hat, hat dies nichts zu tun.

Unerheblich ist, dass Frau K. ihren Urlaub nicht mit Frau N. abgestimmt hat und auch sonstige Abwesenheiten überbrückt werden mussten. Auch die Klägerin bestreitet nicht, dass jedenfalls im Bereich der Level-2-Sekretärinnen ausreichende Englisch-Kenntnisse vorhanden gewesen sind, um solche Ausnahmesituationen zu meistern. Die Möglichkeit, diese Situationen zu regeln, bedeutet jedoch nicht, dass die Beschäftigung von Frau K. nicht im berechtigten betrieblichen Interesse der Beklagten läge. Es ist ein Unterschied, ob nur wenige Wochen im Jahr überbrückt werden müssen, oder ob regelmäßig an 3 Tagen in 2 Wochen eine Mitarbeiterin vonnöten ist, die eine Vorgesetzte zu unterstützen hat, die wiederum für die globale Projektentwicklung zuständig ist. Mit dem Argument, bei Abwesenheitszeiten sei der Arbeitgeber auch ohne die Mitarbeiterin zurechtgekommen, könnte ansonsten jede Beschäftigung einer Mitarbeiterin mit besonderen Fähigkeiten und Kenntnissen iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ausgehebelt werden.

dd) Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht die tarifliche Eingruppierung von Frau K. in die EG 7 nicht dagegen, dass ihre Englischkenntnisse iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG benötigt worden sind. Die Klägerin setzt sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinander, dass die Sekretärinnen des Level 2 auch administrative Sachgebietsaufgaben wahrnehmen (S. 10 des Schriftsatzes vom 12. Februar 2013, Bl. 118 der Berufungsakte), so dass die höhere Eingruppierung in die EG 9 nicht nur der Sprache geschuldet ist. Selbst wenn die Englischkenntnisse von Frau K. wertigkeitsprägend für die tarifliche Eingruppierung wären, müsste gleichzeitig berücksichtigt werden, dass ihre Aufgaben an sich qualitativ hinter denen der Sekretärinnen des Level 2 zurückbleiben. Etwas anderes hat jedenfalls auch die Klägerin nicht behauptet. Wie die Beweisaufnahme gezeigt hat, spricht auch der Umstand, dass die besonderen Kenntnisse einer Mitarbeiterin „nur“ an 3 von 10 Arbeitstagen benötigt werden, nicht dagegen, dass die Weiterbeschäftigung dieser Mitarbeiterin im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dass die Englischkenntnisse von Frau K. nur „vereinzelt“ in Anspruch genommen worden sind, wie die Klägerin meint, ist deshalb einerseits unerheblich für die Frage des berechtigten betrieblichen Interesses, spricht andererseits aber – wenn der Argumentation der Klägerin gefolgt wird – dafür, dass die tarifliche Eingruppierung von Frau K. richtig ist.

ee) Das Berufungsgericht hält sowohl den Zeugen Dr. S. als auch die Zeugin N. für glaubwürdig. Beide haben sich dadurch ausgezeichnet, dass sie um große Genauigkeit bemüht gewesen sind. Vorgefertigte Antworten haben sie nicht gegeben, im Gegenteil: Das Berufungsgericht hat gerade nicht alle Behauptungen der Beklagten stereotyp in ihren Aussagen wiedergefunden. Wo den Zeugen konkrete Aussagen schwergefallen sind, haben sie dies klar zum Ausdruck gebracht.

(1) Bei Herrn Dr. S. hat das Berufungsgericht trotz der ruhigen Sprechweise eine leichte emotionale Verstimmung wahrgenommen: Für ihn ist es schwer nachvollziehbar, wie überhaupt die Frage, ob Englischkenntnisse einer Sekretärin bei einer der deutschen Sprache nicht mächtigen Vorgesetzten nötig sind, problematisiert werden kann, wenn zudem noch die gesamte Entwicklung der Strukturen der Beklagten in Betracht gezogen wird. Für ihn ist es zwingend, dass ohne besondere Englischkenntnisse schon zum Kündigungszeitpunkt nur noch „Nischenarbeitsplätze“ bestanden haben. Es ist ihm daher ein besonderes Anliegen gewesen, dem Gericht – und der Klägerin – zu verdeutlichen, wie die tägliche Arbeit bei der Beklagten schon damals und zunehmend von Englisch geprägt gewesen ist. Trotz dieser für ihn selbstverständlichen Rahmenbedingung und dem damit einhergehenden – latenten – Unverständnis für Nachfragen des Gerichts und der Klägerin, hat der Zeuge zu keinem Zeitpunkt versucht, mit Bestimmtheit etwas zum Arbeitsplatz von Frau K. zu sagen, wozu er nichts sagen konnte. Er hat vielmehr aus der Parallelsphäre seines Arbeitsbereiches berichtet.

Glaubhaft ist seine Aussage schon deshalb, weil sich der Zeuge in einer beeindruckenden Genauigkeit an Einzelheiten erinnert hat, die nur darauf schließen lassen, dass er weiß, wovon er redet. Auf die Einwände der Klägerin zur örtlichen Arbeitsplatzsituation – Frau N. im 3. Stock, Frau K. im 1. Stock – hat er zum Beispiel ohne Weiteres Details ausführen können, was auch damit zusammen hängen mag, dass er in die Entwicklung der neuen globalen Struktur eingebunden gewesen ist und damit auch in die Zuordnung der Mitarbeiter in die verschiedenen Bereiche. Die Suche nach einem adäquaten Zimmer für Frau N. hat er ebenso nachvollziehbar geschildert, wie den Umstand, dass Frau N. sich bis dahin immer dort ein Zimmer gesucht hat, wo ihr maßgeblicher fachlicher Ansprechpartner gesessen ist.

(2) Frau N. hat ebenso wie Herr Dr. S. jedes krampfhafte Bemühen zugunsten der Beklagten unterlassen, den Umfang der Arbeitszeit sowie der Arbeiten, die Frau K. für sie erledigt hat, zu quantifizieren. Für sie ist allein wichtig gewesen, sowohl in Spanien als auch in Deutschland jeweils auf eine Sekretärin zurückgreifen zu können, mit der sie auf Grund der sprachlichen Möglichkeiten unmittelbar und damit unkompliziert zusammen arbeiten konnte. Dementsprechend hat sie z.B. nur gesagt, dass sie Frau K. auch Stichworte hätte geben können, damit diese ganze Sätze daraus bildet, dies aber tatsächlich nicht getan hat. Sie hat auch nicht einen bestimmten Arbeitszeitumfang behauptet, den Frau K. ausschließlich für sie zur Verfügung stehen musste. Wenn es aber etwas zu tun gegeben hat, dann musste sie sofort auf Frau K. zurückgreifen können. In diesem Zusammenhang hat sie weiter ausgeführt, dass Frau K. sehr gute Englischkenntnisse haben musste, um zu verstehen, was sie für die Zeugin tun soll und um mit ihr reden zu können. Das bedauernde Lächeln, das diese Aussage begleitet hat, und das bestätigende Kopfnicken haben unterstrichen, was die Zeugin mehrfach ausgesagt hat: Ich habe Frau K. nicht ständig gebraucht, aber das, was ich von ihr gefordert habe, war qualitativ „nicht ohne“ und musste schnell, effektiv, ohne lange Rückfragen und gut erledigt werden.

Als unmittelbare Vorgesetzte von Frau K. ist ihre Aussage auch glaubhaft. Frau N. weiß am besten, was sie von Frau K. verlangt hat und welchen Bedürfnissen und Anforderungen eine Assistentin entsprechen musste, damit ihre Vorstellungen umgesetzt werden konnten.

ff) Für das Berufungsgericht ist damit nicht erkennbar, wie die Beklagte anders hätte sicherstellen können, dass Frau N. als global agierende Bereichsleiterin auf eine Assistentin vor Ort zurückgreifen konnte, die zwar nicht höherwertige Sachaufgaben erledigen, jedoch über englische Sprachkenntnisse verfügen muss, die eine Kommunikation erlauben, wie wenn deutsch gesprochen würde. Frau K. ist die einzige gewesen, die diese Voraussetzungen erfüllte. Das erlaubt es, sie gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Sozialauswahl zu Lasten der Klägerin herauszunehmen, auch wenn deren sozialer Besitzstand sehr viel höher ist. Grob fehlerhaft ist die Sozialauswahl jedenfalls nicht.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das gilt auch für die Kosten der Revision, da die Klägerin im Ergebnis unterlegen ist. Den Weiterbeschäftigungsantrag im Schriftsatz vom 26. Februar 2013 hat die Klägerin nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag angekündigt. Sie hat ihn zurückgenommen noch bevor er zur Entscheidung angefallen ist. (Weitere) Kosten, die der Klägerin aufzuerlegen wären, sind deshalb nicht entstanden.

2. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

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