Karenzentschädigung – mit einer zu gering bemessenen Entschädigung

ArbG Berlin, Az.: 28 Ca 12331/16, Urteil vom 20.01.2017

I.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Juli 2016 zu zahlen.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. August 2016 zu zahlen.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. September 2016 zu zahlen.

IV.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Oktober 2016 zu zahlen.

V.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. November 2016 zu zahlen.

VI.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Dezember 2016 zu zahlen.

VII.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2017 zu zahlen.

VIII.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin darüber hinaus Karenzentschädigung von jeweils monatlich 1.874,25 Euro (eintausendachthundertvierundsiebzig 25/100) (brutto), fällig jeweils am 1. Februar 2017, 1. März 2017, 1. April 2017, 1. Mai 2017 und 1. Juni 2017, für die Monate Februar bis Juni 2017 zu zahlen.

IX.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

X.

Der Wert der Streitgegenstände wird auf (12 x 1.874,25 Euro = ) 22.491,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Karenzentschädigung - mit einer zu gering bemessenen Entschädigung
Symbolfoto: stokkete/Bigstock

Es geht um sogenannte „Karenzentschädigung“. – Vorgefallen ist folgendes:

I. Die (heute1) 40-jährige Klägerin trat im Januar 2004 als „Junior-Projektleiterin“ in die Dienste der Beklagten (Kopie Arbeitsvertrag2: Urteilsanlage I.), die mit einer nicht festgestellten Zahl von Beschäftigten (wohl3) eine Werbeagentur betreibt. Der nach Erscheinungsbild und Diktion von der Beklagten vorformulierte Arbeitsvertrag, auf dessen übrige Einzelheiten verwiesen wird, trifft unter anderem folgende Bestimmungen (Satzziffern sind vom Gericht eingefügt; d.U.):

㤠5 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

(1) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für die Dauer von 12 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im räumlichen Gebiet von Deutschland weder für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein, noch unmittelbar oder mittelbar an der Gründung oder im Betrieb eines solchen Unternehmens mitzuwirken.

(2) 1Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, so hat er dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 10.000 zu zahlen. 2Im Falle eines Dauerverstoßes (Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen länger als ein Monat) ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt, in ihrer Höhe aber auf EUR 4.000 beschränkt. …

§ 17 Salvatorische Klausel

1Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages ungültig oder undurchsetzbar sein oder werden, so bleiben die übrigen Bestimmungen dieses Vertrages hiervon unberührt. 2Die Parteien vereinbaren, die ungültige oder undurchsetzbare Bestimmung durch eine gültige und durchsetzbare Bestimmung zu ersetzen, welche wirtschaftlich der Zielsetzung der Parteien am nächsten kommt. 3Das Gleiche gilt im Falle einer Regelungslücke“.

Auf dieser Basis bezog die Klägerin zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, ein Monatssalär von zuletzt durchschnittlich 3.748,50 Euro4 (brutto).

II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:

1. Unter Begleitumständen, die die Parteien teilweise divergierend schildern, schied die Klägerin mit dem 30. Juni 2016 nach Eigenkündigung aus dem Arbeitsverhältnis aus. Mit Anwaltsschreiben vom 19. Juli 2016 (Kopie5: Urteilsanlage II.), auf dessen Einzelheiten gleichfalls verwiesen wird, brachte sie das in § 5 ArbV geregelte Wettbewerbsverbot zur Sprache und forderte unter Hinweis auf die in § 74 HGB6 kodifizierten Bestimmungen Karenzentschädigung von monatlich 1.874,25 Euro.

2. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 5. August 2016 (Kopie7: Urteilsanlage III.), auf das abermals verwiesen sei, – ihrerseits anwaltlich – ab.

III. Hiermit will es die Klägerin nicht bewenden lassen. Sie nahm die Beklagte mit ihrer (vorab per Fax) am 19. September 2016 eingereichten und eine Woche später (26. September 2016) zugestellten Klage zunächst auf Ausgleich entsprechender Karenzzahlungen von jeweils 1.874,25 Euro (brutto) für Juli bis September 2016 in Anspruch. Außerdem verlangt sie die Feststellung, dass die Beklagte im Bindungszeitraum auch weiterhin monatliche Karenzentschädigung in besagter Höhe zu entrichten habe. Sie hält die Beklagte trotz fehlender vertraglicher Entschädigungsregelung für zahlungspflichtig und macht dazu (rechtliche) Ausführungen8. – Mit Schriftsatz vom 30. November 20169 erweiterte die Klägerin ihre Zahlungsklage auf die Monate bis Dezember 2016, ehe sie diese im Kammertermin am 20. Januar 201710 nochmals, nun also bis Januar 2017, neuerlich aktualisierte.

IV. Die Klägerin beantragt zuletzt sinngemäß,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2016 zu zahlen;

2.die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2016 zu zahlen;

3.die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2016 zu zahlen;

4.die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Oktober 2016 zu zahlen;

5.die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2016 zu zahlen;

6.die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2016 zu zahlen;

7.die Beklagte zu verurteilen, ihr 1.874,25 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 211. Januar 2017 zu zahlen;

8. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr darüber hinaus Karenzentschädigung von jeweils monatlich 1.874,25 Euro (brutto), fällig jeweils am 1. Februar 2017, 1. März 2017, 1. April 2017, 1. Mai 2017 und 1. Juni 2017, für die Monate Februar bis Juni 2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

V. Sie hält die Klage für gegenstandslos12. Hierfür legt sie zunächst Wert auf die Feststellung, die Klägerin habe ihrem Geschäftsführer sowie auch in Kundengesprächen erklärt, „sie wolle eine längere Kreativpause einlegen und in der Zeit nicht arbeiten“13, und damit „keinen Zweifel daran gelassen, dass sie in der nächsten Zeit keine Konkurrenztätigkeit ausüben“ wolle14. Außerdem sei im hiesigen Arbeitsvertrag keine Karenzentschädigungszusage enthalten15. Über das Wettbewerbsverbot sei zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt gesprochen worden16. Zudem sei selbst im Falle einer Konkurrenztätigkeit der Klägerin nicht zu befürchten, dass diese ihr (Beklagte) „erheblichen Schaden zufügen würde“17. Industrie- oder Wirtschaftsgeheimnisse würden in ihrer Branche nicht vermarktet18. Allein das Wissen über betriebliche Abläufe repräsentiere keine „sensiblen Kenntnisse“19. Insofern sei die Klägerin folglich nicht in einem Bereich tätig gewesen, der vom Sinn und Zweck der §§ 74 ff. HGB erfasst werde20. Endlich befähigten ihre Kenntnisse die Klägerin, so die Beklagte weiter21, bei entsprechenden Bemühungen auch eine unmittelbare Anschlusstätigkeit zu finden. Unabhängig davon stelle es sich, wie die Beklagte meint, als „Rechtsmissbräuchlichkeit“ dar, wenn die Klägerin sie nun mit dem Wunsch nach Karenzentschädigung „überrasche“, nachdem sie zuvor nicht erklärt habe, Konkurrenztätigkeit aufnehmen zu wollen22. Wie bereits erwähnt (s. oben, S. 4 [V.]), habe sie vielmehr „über einen längeren Zeitraum hinweg immer wieder deutlich gemacht“, dass sie nicht arbeiten wolle, jedenfalls nicht in Konkurrenz23. Hätte sie gegenläufige Absichten früher angedeutet, so die Beklagte weiter, so wäre es ihr (Beklagte) möglich gewesen, auf das aus ihrer Sicht überflüssige Wettbewerbsverbot beizeiten ausdrücklich zu verzichten oder auf einvernehmliche Aufhebung zu drängen24. Stattdessen habe die Klägerin bei ihr (Beklagte) „einen Irrtum“ hervorgerufen, „der nun zu einer Vermögensverfügung verhelfen“ solle25. – Endlich müsse die Klägerin sich, wie die Beklagte meint, auf etwaige Karenzentschädigung nach § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB26 jedenfalls anrechnen lassen, was sie durch anderweitige Verwertung ihrer Arbeitskraft erwerbe oder zu erwerben böswillig unterlasse27. Insofern sei die Klägerin auch gemäß § 74 c Abs. 2 HGB28 aufgefordert, über ihre seit Juli 2016 erzielten Einkünfte Auskunft zu erteilen.

VI. Hierzu erwidert die Klägerin unter anderem29, sie habe wegen ihrer Eigenkündigung bei der Bundesagentur für Arbeit bis 22. September 2016 eine zwölfwöchige Sperrfrist in Kauf nehmen müssen30. Seither beziehe sie monatlich 1.093,20 Euro31. Es treffe auch nicht zu, dass sie eine „kreative Pause“ machen wolle32. Jedenfalls habe sie „bereits zahlreiche Bewerbungen geschrieben“ und befinde sich nach wie vor im aktiven Bewerbungsprozess33. – Sie erläutert zudem die Gründe ihrer Eigenkündigung als Ausdruck gesundheitlichen Selbstschutzes34 und widerspricht der Annahme der Beklagten, es seien Anrechnungstatbestände gegeben35.

VII. Die Beklagte entgegnet mit Schriftsatz vom 17. Januar 201736 unter anderem, es werde zu Unrecht suggeriert, dass ihr Geschäftsführer unbotmäßigen Druck auf die Klägerin ausgeübt habe37. Insbesondere hätten die geschilderten gesundheitlichen Probleme keinen Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit im Hause38. Im Übrigen werde bestritten, dass sich die Klägerin in ausreichendem Maße anderweitig beworben habe39. Sie wohne in einer Region, die „eine große Vielzahl von Arbeitsangeboten“ aufweise40. Sie sei „auch weit entfernt von einem rentennahen Alter“41. Insofern wäre es ihr, so die Beklagte, „ohne weiteres möglich gewesen, eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen“42.

VIII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. – Nicht inbegriffen sind die Ausführungen der Beklagten im vorerwähnten Schriftsatz vom 17. Januar 2017, zu dem die Klägerin kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies daher nicht zur Feststellung irgendwelcher Tatsachen (§ 314 ZPO43), sondern ausschließlich zur Illustration.

Entscheidungsgründe

Der Klage kann der Erfolg nicht vorenthalten bleiben. Die Beklagte schuldet der Klägerin die geforderte Karenzentschädigung. Ihre Einwände ändern daran nichts. – Im Einzelnen:

A. Die Zahlungsklagen (Anträge zu 1. bis 7.)

Soweit die Klägerin zunächst rückständige Karenzentschädigung für Juli 2016 bis Januar 2017 nebst Verzugszinsen fordert, erweist sich die Klage als begründet. Der Anspruch beruht wegen der Hauptforderungen auf den § 611 Abs. 144 und 2 BGB45 in Verbindung mit den kodifizierten Vorgaben des § 74 HGB46, während die Zinsen aufgrund der §§ 288 Abs. 147, 286 Abs. 2 Nr. 148, 614 Satz 149 BGB zu entrichten sind. – Der Reihe nach:

I. Zum normativen Rahmen ist gedanklicher Ausgangspunkt die erwähnte Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB:

1. Sie bestimmt, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot – wie somit auch das hiesige in § 5 Abs. 1 ArbV (s. oben, S. 2 [I.]; Urteilsanlage I.2.) – für den Handlungsgehilfen (hier: Klägerin) nur dann „verbindlich“ ist, wenn sich der Prinzipal (hier: Beklagte) darin verpflichtet, für die Dauer der geforderten Enthaltsamkeit des Adressaten eine Entschädigung zu zahlen, die nicht unter der Hälfte des zuletzt bezogenen Vertragssalärs liege. Was die so konfigurierte Aussage über die „Verbindlichkeit“ beruflicher Restriktionen für die Zielperson mit dem im Streitfall von der Klägerin verfolgten Zahlungsanspruch zu tun haben sollte, könnte zwar auf den ersten Blick fraglich erscheinen. Hier hat die Beklagte sich im offenbar einseitig gestellten Regelwerk von der Klägerin ja zum einen besagte „Enthaltsamkeit“ (s. § 5 Abs. 1 ArbV) und zum anderen das Versprechen einer „Vertragsstrafe“ bei Zuwiderhandlung ausbedungen, von eigener Gegenleistung aber kein Wort verlauten lassen. Damit wäre die Unterwerfung der Klägerin unter die vertraglich geforderte Abstinenz zwar objektiv „unverbindlich“, damit hätte es aber womöglich auch sein Bewenden. Die nötige Anspruchsgrundlage der Klägerin für ihr Zahlungsverlangen wäre – so schiene es – allein mit diesen Befunden mangels Zusage noch nicht in Sicht.

2. Das bliebe aber vordergründig. Denn tatsächlich stellt sich die Rechtslage weit differenzierter dar:

a. Immerhin ist anerkannt, dass dem Adressaten eines Wettbewerbsverbots jedenfalls dann hinsichtlich der Einhaltung ihm dergestalt zugedachter Bewegungsbeschränkungen ein Wahlrecht darüber zusteht, ob er sich daran hält oder nicht, wenn der Arbeitgeber ihm eine zu geringe Entschädigung zusichert50. Dann kann die Zielperson nicht nur selbst darüber bestimmen, ob sie auf Wettbewerb im Karenzzeitraum verzichtet; sie kann den Arbeitgeber dann vielmehr – jedenfalls nach aus Sicht der Kammer zutreffender Ansicht51 – auch auf die gesetzliche Mindestentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB52) in Anspruch nehmen53. – Etwas anderes soll demgegenüber gelten, wenn der „Prinzipal“ dem Betroffenen überhaupt keine Geldentschädigung für die Beschränkung seiner Berufsfreiheit verspricht: Dann soll das nachvertragliche Wettbewerbsverbot vielmehr allumfassend mit der Folge nichtig sein, dass weder die eine noch die andere Seite sich darauf „berufen“ und namentlich der Arbeitnehmer den anderen Teil nicht kraft Wahlrechts auf Bindung und folglich Entschädigungsleistungen in Anspruch nehmen könne54.

b. Plausibel ist solche Abstufung der Rechtsfolgen nicht55:

ba. So leuchtet nämlich keineswegs ein, dass der Geschäftsherr mit für ihn schonenderen Rechtsfolgen aus gesetzwidriger Ausgestaltung des Wettbewerbsverbots ausgerechnet dann rechnen kann, wenn er die Asymmetrie der Vertragsabrede auf die Spitze treibt und den nach dem gesetzlichen Regelungsmodell des § 74 HGB intendierten Interessenausgleich nicht nur partiell, sondern komplett negiert:

(1.) Bekanntlich gilt auch sonst der intuitiv einleuchtende Rechtssatz, dass es einem Vertragsteil im Zweifel nicht zum Vorteil gereichen darf, wenn er gesetzliche Vorgaben ignoriert56. Danach sollte in Fällen, in denen statt zu geringer Entschädigung überhaupt keine Kompensation für die vertragliche Selbstbeschränkung der Berufsausübung im Fremdinteresse zugesagt ist, besagtes Wahlrecht erst Recht eingeräumt sein. Anderenfalls wäre zudem ein ebenso deutlicher wie kontraproduktiver – und auch empirisch wohl weidlich genutzter57 – Anreiz für Unternehmen gesetzt, sich bei ungünstigem Verlauf schlicht auf die Unwirksamkeit der eigenen Vertragsgestaltung zurückzuziehen (vulgo: „April, April!“), um ihre Karenzzwecke wenigstens in den übrigen Fällen zum begehrten „Nulltarif“ zu erreichen.

(2.) Soweit der erwähnten Ansicht die Suggestivkraft des Umstandes zugrunde liegt, dass im zweiten Fall eben eine Karenzentschädigung nicht vereinbart (und also nicht „gewollt“) sei58, überschätzte dies den solcherart genutzter Privatautonomie gebührenden Respekt: Immerhin belegt das gesetzliche Regelungsmodell, welches für die nachträgliche Wettbewerbsenthaltung eine Entschädigung von mindestens der Hälfte der zuletzt maßgeblichen Vergütung als Ausdruck ausgewogenen Interessenausgleichs ansieht und fordert, den angesichts der Machtverhältnisse beim Vertragsschluss schon frühzeitig erkannten Korrekturbedarf allzu freien Spiels der Kräfte59. Endgültig überholt sollte der „Bann“ gesetzwidrig verschriftlichten Vertragswillens jedoch spätestens in Zeiten der AGB-Kontrolle geworden sein, die sich bekanntlich gerade dem Versagen ungezügelter Privatautonomie verdankt60. Hält man somit diese Überlegungen – wie die befasste Kammer – auch für die hiesige Problemlage mit den ersichtlich einseitig konfigurierten Formularvertragsbestimmungen für maßgeblich, so ergäbe schon daraus das besagte Wahlrecht für die Klägerin, das diese ausweislich ihres Anwaltsschreibens vom 19. Juli 2016 (s. oben, S. 2-3 [II.1.]; Urteilsanlage II.) auch ausgeübt hat.

bb. Die jüngere Praxis der Gerichte für Arbeitssachen scheint zwar im Ergebnis die hiesigen Plausibilitätsstrukturen zu teilen, erreicht die danach gebotenen Konsequenzen aber in der rechtlichen Begründungsweise einstweilen nur auf Umwegen:

(1.) Eine der Varianten liegt dem schon erwähnten61 Urteil des Zehnten Senats des BAG vom 28. Juni 2006: Dort fand sich im formularvertraglichen Wettbewerbsverbot einer Ergotherapeutin ohne Entschädigungsregelung62 wenigstens die ergänzende Klausel: „Im übrigen gelten die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB“. Dies genügte dem Senat seinerzeit, um einer Klassifizierung des Karenzverbots als „nichtig“ zu entgehen und die damaligen Entschädigungsforderungen der Anspruchstellerin zu bestätigen63. Hier knüpft beispielsweise eine Entscheidung des LAG Köln aus dem Mai 201064 an, die gleichermaßen bestrebt zu sein scheint, die als offenbar unnötig schroff empfundene Nichtigkeitsfolge der erwähnten Judikatur zu vermeiden: Dort fand sich im – wiederum entschädigungslos konfigurierten – Wettbewerbsverbot eine auf Rechtstreue hindeutende Formel65, die für die damalige Kammer ebenfalls anbot, der auf Karenzentschädigung gerichteten Zahlungsklage zu entsprechen66.

(2.) Einen anderen Weg schlägt die denn auch von den hiesigen Parteien intensiv diskutierte neuere Judikatur etwa des LAG Hamm ein, wenn dessen 10. Kammer in einem Urteil im Mai 201567 ganz ähnlich wie eine vorherige Entscheidung der 14. Kammer desselben Gerichts68 die (auch dortige69) „salvatorische Klausel“ benutzt, um einen verschriftlichten Anker im vertraglichen Regelwerk zu finden, der sich zur Auffüllung mit Entschädigungsinhalten anbiete70. Die hiergegen zugelassene Revision ist eingelegt worden71. Sie steht mittlerweile zur Verhandlung beim Bundesarbeitsgericht unmittelbar an72. – Wie dieses entscheidet, wird man sehen.

II. Für den Streitfall braucht darauf nicht gewartet zu werden. Denn unabhängig vom besagten Revisionsverfahren führt nach den beschriebenen normativen Grundsätzen an einer Verurteilung der Beklagten zur Entrichtung der beanspruchten Karenzvergütung kein Weg vorbei. Ihre Einwände helfen dem, wie schon angeklungen (s. oben, S. 6 [vor A.]), nicht ab:

1. Die Beklagte hat der Klägerin als Teil ihres Regelwerks (s. oben, S. 2 [I.]; Urteilsanlage I.2.) per Formularvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auferlegt, das sie zwar ihrerseits nicht durch Entschädigungsleistungen honoriert, wohl aber umgekehrt durch Androhung empfindlicher Strafzahlungen (§ 5 Abs. 2 ArbV) effektiv abgesichert wissen will. Diese Einseitigkeit der Vertragsgestaltung liefert ein Paradebeispiel zur Herausforderung offenbar bitter benötigter73 Reaktionen der Rechtsordnung. Da hierfür entsprechende kodifikatorische Klarstellungen nach wie vor fehlen, geht es zwar ohne richterliche Rechtsfortbildung74 nicht ab. Hierfür bietet sich jedoch eine Anlehnung an das – in der Tat ehrwürdige75 – gesetzliche Leitbild in § 74 Abs. 2 HGB76 nachdrücklich an.

2. Das will nun die Beklagte nicht gelten lassen. Dies hilft aber nicht weiter:

a. Soweit sie zunächst beharrlich versichert (s. oben, S. 4 [V.]), die Klägerin habe keinerlei Anstalten gemacht, trotz zugänglicher Möglichkeiten konkurrierende Anschlussbeschäftigungen zu finden, sondern gerade umgekehrt zu erkennen gegeben, dass sie lieber „eine längere Kreativpause“ einlegen wolle, enthebt sie das nicht der Konsequenzen eigener Vertragsgestaltung. Abgesehen davon, dass ihre Schilderungen zur angeblich bekundeten Haltung der Klägerin weit entfernt davon bleiben, überprüfbare Lebensvorgänge identifizierbar zu machen, kommt es für die Verpflichtung zur Karenzentschädigung nicht darauf an, ob die Zielperson neben dem vertraglich fixierten Enthaltsamkeitsgebot noch andere Motive für berufliche Passivität entwickelt. Dergleichen wäre im Zweifel auch ohnehin schwer kontrollierbar. Insofern genügt es vielmehr für die Entstehung des Entschädigungsanspruchs der Klägerin, sich konkurrierender Betätigungen schlicht zu enthalten77. – Ähnliches gilt für die Hinweise der Beklagten darauf (s. nochmals oben, S. 4 [V.]), sie habe in ihrem geschäftlichen Metier gar kein Interesse daran, die Klägerin kostspielig aus ihrem Betätigungsfeld fernzuhalten. Immerhin hat die Beklagte demgegenüber darauf Wert gelegt, sich den erwähnten Interessenausgleich vertraglich eigens besiegeln lassen. Insofern stünde schon die verschriftlichte Verlautbarung des Gewollten78 der Vorstellung durchgreifend entgegen, die Beklagte könne die Bindungskraft ihrer damaligen Erklärungen im Nachhinein in irgendeiner Weise zulasten der Klägerin relativieren. Erst recht dies gilt angesichts der Tatsache, dass den Akteuren des Marktes für die Ausgestaltung eigener Geschäftsbedingungen mehr als genug Zeit zur sorgfältigen Reflektion der darin festzuschreibenden Eigenbelange zur Verfügung steht.

b. Es steht der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Karenzentschädigung auch nicht entgegen, dass die Parteien darüber keine besondere Urkunde geschaffen haben. Zwar trifft es zu, dass § 74 Abs. 1 HGB79 die Verbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots an die Wahrung der Schriftform (§ 126 BGB80) bindet. Dass es hier daran fehlt, ist jedoch kein Gesichtspunkt, den die Beklagte der Klägerin mit Erfolg entgegen halten kann: Zum einen fällt die Regelungsabstinenz hier unübersehbar in den Verantwortungsbereich der Beklagten, die als Klauselverwenderin die Obliegenheit zur tunlichst gesetzeskonformen Textgestaltung träfe. Zum anderen widerspräche die von der Beklagten beanspruchte Möglichkeit, sich zur Befreiung von jeder Entschädigungslast auf Schriftformmangel zu berufen, grundlegenden Strukturprinzipien der geltenden Zivilrechtsordnung: Nach den in § 162 Abs. 1 BGB81 verankerten Grundsätzen bleibt demjenigen, der den Eintritt einer ihm nachteiligen Bedingung, treuwidrig verhindert, der Einwand des Nichteintritts besagter Bedingung versagt. Auf gleicher Linie liegt das Diktum, das der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vor mittlerweile mehr als 20 Jahren82 für vergleichbare Problemlagen geprägt hat: Danach ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben „eine gewisse Konsistenz zu wahren“83. Dem haben sich andere Senate wiederholt angeschlossen84 und das muss auch die Beklagte gegen sich gelten lassen. Sie kann der Klägerin keine urkundlichen Defizite als Anspruchshindernis entgegen halten, die sie selber anlässlich des Vertragsschlusses durch gesetzwidrige Asymmetrie ihrer Vertragsklauseln zum Wettbewerbsverbot geschaffen hat85.

3. Kann es nach allem nur noch um die Frage gehen, in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin fällige Entschädigung schuldet, so ist auch die mit monatlich 1.874,25 Euro (brutto) von 50 v.H. der jüngsten Arbeitsvergütung (s. oben, S. 2 [vor II.]; S. 3 [vor 2.]) erfolgte Bezifferung angesichts der gesetzlichen Vorgaben in § 74 Abs. 2 HGB86 nicht zu beanstanden. – Soweit die Beklagte auch hiergegen Einwände erhebt, vermag das Gericht dem ebenfalls nicht zu folgen:

a. Nichts zu erinnern gab es insofern allerdings gegen deren Verlangen (s. oben, S. 5 [vor VI.]) nach Auskunft der Klägerin über ihre Bezüge im Karenzzeitraum. Solche Erkundigung ist durch § 74 c Abs. 2 HGB87 im Gesetz vorgezeichnet und ihr gutes Recht. – Allerdings hat sich die Klägerin sodann entsprechend offenbart88 (s. auch schon oben, S. 6 [VI.]), so dass es damit auch sein Bewenden hat.

b. Anrechnungstatbestände sind demgegenüber gleichfalls nicht ersichtlich. Wenn die Beklagte dies mit der Erwägung anders sieht (s. oben, S. 5 [vor VI.]), die Klägerin habe sich anrechnen zu lassen, was sie an anderweitigen Einkünften zu erzielen, böswillig unterlasse, so beschreibt sie damit zwar mit Rücksicht auf § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB89 zutreffend die so sogar kodifizierte Rechtslage. Das hilft aber nicht weiter, weil tatsächliche Ansatzpunkte für eine Verwirklichung einschlägiger Nachlässigkeiten weder aufgezeigt noch naheliegend sind. Der hierzu von der Beklagten geltend gemachte Optimismus (s. oben, S. 6 [VII.]) über etwaige Möglichkeiten der Klägerin zur Anschlussbeschäftigung ersetzt überprüfbaren Vortrag nicht. Zudem spricht diese selber von anderen Erfahrungen90. Soweit die Beklagte sich hierzu jüngst dahin erklärt hat, die Klägerin habe sich über die Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots schon deshalb im Klaren sein müssen, weil sie (Beklagte) darauf schon vorgerichtlich hingewiesen habe91, erweist sich dies neuerlich als wegen des erwähnten „Konsistenzgebots“ (s. oben, S. 14-15 mit Fn. 83) untauglicher Versuch, von den Folgeeffekten eigenen Vorverhaltens (hier: § 5 ArbV; s. oben, S. 2 [I.]) bei geänderter Interessenlage abzurücken. Nur beiläufig sei dazu im Übrigen nochmals an das überzeugende Wort des Dritten Senats des BAG bereits aus dem Mai 199092 erinnert, wonach die „Unklarheiten eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots“ nicht „zu Lasten des Arbeitnehmers gehen“ dürften. – So ist es auch hier.

III. Die Konsequenzen dieser Befunde spiegelt der Tenor zu I. bis VII. des Urteils.

B. Die Feststellungsklage (Anträge zu 8.)

Auch die von der Klägerin erstrebte Feststellung ist zu treffen:

I. Das Rechtsschutzbegehren ist auch insoweit zulässig. Ihm fehlt es namentlich nicht an dem aufgrund der § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG93, §§ 495 Abs. 194, 256 Abs. 195 ZPO wegen der im Raum stehenden Möglichkeit künftiger Leistungsklagen erforderlichen Feststellungsinteresse. Zwar könnte die Klägerin bei ungünstigem Verlauf Monat für Monat aufs Neue ihre weitere Karenzentschädigung einklagen. Damit wäre aber niemandem gedient. Insbesondere widerspräche eine solche Prozedur allen Geboten sogenannter Prozesswirtschaftlichkeit96. Damit macht die Beklagte der Klägerin besagtes Feststellungsinteresse zu Recht nicht streitig, sodass sich insofern weitere Ausführungen erübrigen.

II. Das somit statthafte Rechtsschutzbegehren ist auch in der Sache berechtigt, wofür auf die Ausführungen zur Zahlungsklage (s. oben, S. 6-13 [A.]) verwiesen sei. – Daher: Tenor zu VIII.

C. Kosten und Streitwerte

Für Kosten und Streitwerte lässt es sich gleichfalls kurz machen:

I. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO97). Diese Kosten hat es nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO98 der Beklagten zuweisen müssen, weil sie im Rechtsstreit unterlegen ist (Tenor zu IX.).

II. Den Wert der Streitgegenstände hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG99 im Tenor festgesetzt. Sie hat es mit den bezifferten Werten der Zahlungsanträge bemessen und wegen des Feststellungsantrags in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG100 mit dem verbleibenden Wertanteil bis zum Ablauf des hiesigen Karenzjahres. Das macht zusammen ([7 x 1.874,25 Euro = ] 13.119,75 Euro + [5 x 1.874,25 Euro = ] 9.371,25 Euro = ) 22.491,– Euro und erklärt den Tenor zu XI.

Fußnoten

1)

Geboren im Juni 1976.

2)

S. Kopie des Arbeitsvertrags vom 6.1.2004 als Anlage zur Klageschrift (Bl. 41-45 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).

3)

S. zum Tätigkeitsbereich der Klägerin § 1 Abs. 1 Satz 2 ArbV; Text: „Das Arbeitsgebiet des Arbeitnehmers umfasst folgende Aufgaben: – Projektkonzeption und -umsetzung im Promotions- und Eventbereich (Ausrichtung Werbung für Produkte), Projekte im Bereich Promotion (below-the-line) und Veranstaltung sowie Büroorganisation“.

4)

S. Klageschrift S. 3 [oben] (Bl. 31 GA).

5)

S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 48-54 GA).

6)

S. Text: „§ 74 [Vertragliches Wettbewerbsverbot; bezahlte Karenz] (1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen. – (2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht“.

7)

S. Kopie als Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 55-56 GA).

8)

S. Klageschrift S. 4-12 (Bl. 32-40 GA).

9)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1-7 (Bl. 121-127 GA) nebst Anlagen K 4 bis K 6 (Bl. 128-133 GA).

10)

S. Sitzungsniederschrift vom 20.1.2017 S. 1 (Bl. 141 GA).

11)

Soweit im Sitzungsprotokoll für Januar 2017 der 1. (statt 2.) des Monats als Zinsbeginn angegeben ist, hält das Gericht dies angesichts des sonstigen Verzinsungsmusters (jeweils ab 2. des Monats) für ein Redaktionsversehen; d.U.

12)

S. Klageerwiderungsschrift vom 10.102016 S. 1-10 (Bl. 70-79 GA).

13)

S. Klageerwiderungsschrift S. 1 [I.] (Bl. 70 GA).

14)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [oben] (Bl. 71 GA).

15)

S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor II.] (Bl. 71 GA).

16)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

17)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

18)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

19)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

20)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

21)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

22)

S. Klageerwiderungsschrift S. 9 [7.] (Bl. 78 GA).

23)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

24)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

25)

S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.

26)

S. Text: „§ 74 c [Anrechnung anderweitigen Erwerbs] (1) Der Handlungsgehilfe muss sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. Ist der Gehilfe durch das Wettbewerbsverbot gezwungen worden, seinen Wohnsitz zu verlegen, so tritt an die Stelle des Betrags von einem Zehntel der Betrag von einem Viertel. Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe kann der Gehilfe eine Entschädigung nicht verlangen. – (2) Der Gehilfe ist verpflichtet, dem Prinzipal auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbes Auskunft zu erteilen“.

27)

S. Klageerwiderungsschrift S. 9 [8.] (Bl. 78 GA).

28)

S. Text oben, Fn. 26.

29)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1-7 (Bl. 121-127 GA) nebst Anlagen K 4 bis K 6 (Bl. 128-133 GA).

30)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1 (Bl. 121 GA).

31)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 a.a.O.

32)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1 (Bl. 121 GA).

33)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1 (Bl. 121 GA).

34)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1-4 (Bl. 121-124 GA).

35)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 5-6 (Bl. 125-126 GA).

36)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 S. 1-3 (Bl. 138-140 GA).

37)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 S. 1 (Bl. 138 GA).

38)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 S. 2 (Bl. 139 GA).

39)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 S. 3 (Bl. 140 GA).

40)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 a.a.O.

41)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 a.a.O.

42)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 a.a.O.

43)

S. Text: „§ 314 Beweiskraft des Tatbestandes. – Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden“.

44)

S. Text: „§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag. (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienst zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“.

45)

S. Text: „§ 612 Vergütung. – (1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. – (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen“.

46)

S. Text: „§ 74 [Vertragliches Wettbewerbsverbot; bezahlte Karenz] (1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen. – (2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht“.

47)

S. Text: „§ 288 Verzugszinsen. (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszins beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz“.

48)

S. Text: „§ 286 Verzug des Schuldners. (1) … (2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn – 1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist“.

49)

S. Text: „§ 614 Fälligkeit der Vergütung. Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten“.

50)

S. dazu etwa BAG 18.1.2000 – 9 AZR 929/98 – n.v. (Volltext: Juris) [II.a. – „Juris“-Rn. 12]: „Rechte aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot kann nur der Arbeitnehmer herleiten. Er hat die Wahl, ob er sich vom Wettbewerbsverbot löst oder ob er an ihm und damit auch an dem dort vereinbarten Entgelt festhält (…)“; 15.1.2014 – 10 AZR 243/13 – BAGE 147, 128 = AP § 74 HGB Nr. 8 = EzA § 74 HGB Nr. 74 = NZA 2014, 536 = DB 2014, 1086 [Rn. 23]: „Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nichtig, sondern lediglich unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält (…)“; ebenso schon BAG 13.9.1969 – 3 AZR 138/68 – BAGE 22, 125 = AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 24 = EzA § 74 HGB Nr. 10 = BB 1970, 35 = DB 1970, 63 [Teil I./III.3.- „Juris“-Rn. 27]: „Das Wettbewerbsverbot ist hingegen nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, wenn eine Karenzentschädigung in der Form des § 74 Abs. 2 HGB versprochen ist, in der Höhe aber nicht der zwingenden Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB entspricht. In einem solchen Fall steht es dem Arbeitnehmer frei, die Unverbindlichkeit der Abrede geltend zu machen oder sich an das Wettbewerbsverbot zu halten und die vereinbarte Karenzentschädigung zu fordern (…)“.

51)

S. dazu statt vieler MünchKomm-HGB/Gerrit v. Hoyningen-Huene, 4. Auflage (2016), § 74 Rn. 53: „Entscheidet sich der Arbeitnehmer für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots, hat er nicht nur einen Anspruch auf die vereinbarte, sondern auf die gesetzliche Mindestvergütung (…), weil Abs. 2 die Mindestentschädigung zwingend vorschreibt“.

52)

S. Text oben, S. 7 Fn. 46.

53)

S. zu allerdings nach wie vor gegenläufigen Judikatur seit den Zeiten des Reichsarbeitsgerichts etwa BAG 12.12.1956 – 2 AZR 298/55 – AP § 74 HGB Nr. 1 = BArbBl. 1957, 748 [1. – „Juris“-Rn. 7]: „Der Ausnahmefall, dass der Handlungsgehilfe sich nach der Beendigung des Arbeitsvertrags freiwillig dem Wettbewerbsverbot unterwirft und sich dafür mit einer geringeren Vergütung zufrieden gibt (RAG 14, 143-148) liegt hier nicht vor“; 19.2.1959 – 2 AZR 341/56 – BAGE 7, 239 = AP § 74 HGB Nr. 10 = BB 1959, 633 = DB 1959, 70 [II.3 a. – „Juris“-Rn. 42]: „Soweit die Rechtsprechung angenommen hat, dann, wenn die vereinbarte Karenzentschädigung nicht die vorgeschriebene Mindesthöhe (§§ 74 Abs. 2, 74 a Abs. 2 HGB) erreiche, führe das nicht zu einer Nichtigkeit der Wettbewerbsklausel schlechthin, sondern gestatte das dem Handlungsgehilfen, sich auf die Gültigkeit einer solchen Absprache insoweit zu berufen, als er die ausgesetzte Karenzentschädigung beansprucht (vgl. RAG 14, 143 [148]; RAG 20.5.1941 – RAG 15/41 – RAGE 25, 69 [73/74] = DR 1941, 2014 [2015]; …), steht das der hier getroffenen Annahme, dass der Kläger keine gültige Wettbewerbsabrede dargelegt hat, nicht entgegen“; 5.8.1966 – 3 AZR 154/86 – BB 1966, 1310 [4. – „Juris“-Rn. 28]: „Unterlässt er [der Arbeitnehmer; d.U.] es freiwillig, dem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen, so hat er auch Anspruch auf die hierfür zugesagte Gegenleistung, nämlich auf die vereinbarte – nicht auf die gesetzliche – Karenzentschädigung (…)“; aus neuester Zeit BAG 15.1.2014 (Fn. 50) [Rn. 31]: „Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots, hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung, nicht hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB (…)“.

54)

S. dazu deutlich etwa BAG 18.1.2000 – 9 AZR 929/98 – n.v. (Volltext: Juris) [I. – „Juris“-Rn. 10]: „Eine Wettbewerbsabrede, die für die Karenz des Arbeitnehmers keine Entschädigung des Arbeitgebers vorsieht, ist nichtig (…). Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Der Arbeitnehmer erwirbt auch dann keinen Anspruch auf eine Entschädigung, wenn er sich des Wettbewerbs enthält“; dahin bereits BAG 3.5.1994 – 9 AZR 606/92 – AP § 74 HGB Nr. 65 = EzA § 74 HGB Nr. 56 = BB 1994, 2282 = NZA 1995, 72 [I.1 b. – „Juris“-Rn. 22]: „Nichtig sind Wettbewerbsverbote, die entgegen der nicht abdingbaren (§ 75 d HGB) Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB überhaupt keine Karenzentschädigung vorsehen (…)“; weit früher schon BAG 13.9.1969 (Fn. 50) [Teil I./III.1. – „Juris“-Rn. 24]: Nichtige Wettbewerbsverbote unterscheiden sich von unverbindlichen Wettbewerbsverboten. Im Falle der Nichtigkeit kann keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus der Vereinbarung erheben. Bei unverbindlichen Wettbewerbsverboten dagegen kann nur der Arbeitgeber sich auf die Vereinbarung nicht berufen, andererseits der Arbeitnehmer sich aber daran halten und dann Ansprüche daraus herleiten“; aus neuerer Zeit etwa BAG 15.1.2014 (Fn. 50) [Rn. 14]: „Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig (…). Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. … Wird überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber identisch, weil der Arbeitnehmer, auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einhalten würde, keine Zahlungsansprüche daraus herleiten könnte (…)“.

55)

S. im selben Sinne bereits BAG 30.7.1971 – 3 AZR 12/71 – AP § 74 HGB Nr. 27 = EzA § 74 HGB Nr 14 = BB 1971, 1411 = DB 1971, 2165 [I.2 b. – „Juris“-Rn. 22]: „Man hat aber offenbar bisher übersehen, dass folgerichtig dem vertragstreuen Arbeitnehmer auch dann ein gesetzlicher Anspruch auf Karenzentschädigung zustehen müsste, wenn im Vertrag überhaupt keine Entschädigung vorgesehen ist“.

56)

S. zu dieser Argumentationsfigur statt vieler Wolfhard Kohte Anm. BAG [12.7.2007 – 2 AZR 716/06] jurisPR-ArbR 16/2008 Anm. 1 [C. – am Ende]: „Hier präzisiert der Senat das bekannte Konzept der abgestuften Darlegungs- und Beweislast und ergänzt es um einen zentralen materiell-rechtlichen Bewertungspunkt, den bereits der 9. Senat zutreffend in Verfahren zu § 81 SGB IX verdeutlicht hat: wer seine eigenen Rechtspflichten verletzt, darf daraus keine Vorteile ziehen (…)“; ders. Anm. BAG [20.5.2008 – 9 AZR 219/07] jurisPR-ArbR 11/2009 Anm. 3 [C.]: „Auf dieser Basis kommt dem Urlaubsabgeltungsanspruch zugleich die Funktion einer mittelbaren Gesundheitsschutznorm zu: Passivität des Arbeitgebers soll ihm keine Kostenvorteile bringen; dies hat der 9. Senat zutreffend zur Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG herangezogen (…)“.

57)

S. dazu den Titel des Beitrags von Martin Diller, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot: Entschädigungsanspruch ohne Entschädigungszusage? NZA 2014, 1184, 1185 [II.2 a.]: „Beiden Urteilen liegt die These zugrunde, es sei im Regelfall der Wille der Vertragsparteien und insbesondere des Arbeitgebers, eine wirksame und durchsetzbare Wettbewerbsklausel zu vereinbaren. Das ist eine durch nichts belegte Spekulation. Betrachtet man die Praxis, drängt sich eher die entgegengesetzte Vermutung auf. Es dürfte sich auch bei kleineren und mittleren Arbeitgebern mittlerweile herumgesprochen haben, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote nur wirksam sind, wenn eine Karenzentschädigung zugesagt ist. … Nicht wenige Arbeitgeber sehen die Gefahr, die von einem Wechsel des Arbeitnehmers zur Konkurrenz ausgeht, wollen aber den hohen Preis der 50%igen Karenzentschädigung nicht zahlen, die ja immerhin bei einem zweijährigen Verbot auf die Zahlung einer vollen Gesamtjahresvergütung hinausläuft. Deshalb ist bei Arbeitgebern die Hoffnung durchaus verbreitet, der Arbeitnehmer werde aus Unkenntnis ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot einhalten“.

58)

S. dazu den Titel des Beitrags von Martin Diller a.a.O.

59)

S. im selben Sinne schon Herbert Buchner, Anm. BAG [30.4.1970 – 3 AZR 134/69] AP § 74 HGB Nr. 26][I.2.]: „Jede richterl. Beschränkung der WbAbreden bedeutet jedoch eine Einschränkung der bürgerlichrechtl. Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und kann nur legitimiert sein, wenn sie rechtspolitisch erforderl. und durch die Wertprinzipien unserer Gesamtrechtsordnung gedeckt sind. Für die Entscheidung des BAG, die Wirksamkeit der WbAbreden generell von einer Entschädigungsregelung abhängig zu machen (…), kann dies unbedenkl. bejaht werden“.

60)

S. das prägnante Diktum im Regierungsentwurf zum AGB-Gesetz vom 6.8.1975 in BT-Drs. 7/3919 S. 9 (und 13 [7.]): Die im BGB vorausgesetzte Funktion der Vertragsfreiheit, durch freies Aushandeln der Vertragsbedingungen zwischen Parteien mit annähernd gleichwertiger Ausgangsposition Vertragsgerechtigkeit zu schaffen, ist dort empfindlich gestört, wo die Vertragsfreiheit für das einseitige Diktat unbilliger oder gar missbräuchlicher AGB in Anspruch genommen wird. Eine solche Entwicklung kann der soziale Rechtsstaat nicht tatenlos hinnehmen. … [S. 13 (7.)]: Das vorrangige rechtspolitische Ziel dieses Gesetzesentwurfs liegt darin, bei der Verwendung von AGB im rechtsgeschäftlichen Wirtschaftsverkehr dem Prinzip des angemessenen Ausgleichs der beiderseitigen Interessen Geltung zu verschaffen, das nach den Grundvorstellungen des Bürgerlichen Gesetzbuches die Vertragsfreiheit legitimiert; denn deren Funktion besteht darin, durch freies Aushandeln von Verträgen zwischen freien und zur rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung fähigen Partnern Vertragsgerechtigkeit zu schaffen. Der Gesetzentwurf beabsichtigt demzufolge nichts anderes als die durch eine ungehemmte Entwicklung im Bereich der AGB gestörte Funktion des privaten Vertragsrechts wiederherzustellen“.

61)

S. oben, S. 8 Fn. 53.

62)

S. BAG 28.6.2006 – 10 AZR 407/05 – AP § 74 HGB Nr. 80 = EzA § 74 HGB Nr. 68 = NZA 2006, 1157 = DB 2006, 2181 [Tatbestand – „Juris“-Rn. 2]: „Frau B. verpflichtet sich, für die Dauer von 12 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Umkreis von 15 km des Arbeitgebers nicht in einer anderen ergotherapeutischen Praxis tätig zu werden, noch sich unmittelbar oder mittelbar an der Gründung zu beteiligen oder in einer bestehenden ergotherapeutischen Praxis mitzuwirken. Im übrigen gelten die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB“.

63)

S. BAG 28.6.2006 a.a.O. [Orientierungssatz 1.]: „Ausdrücklich wird zwar keine Entschädigung für die Dauer des Wettbewerbsverbots zugesagt; die Parteien haben jedoch in der Vertragsbestimmung vereinbart, dass im Übrigen die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB gelten. Diese Bezugnahme auf die gesetzlichen Vorschriften ist angesichts der Regelungsdichte ausreichend, um alle wesentlichen Elemente einer nachvertraglichen Wettbewerbsabrede abzudecken. Verweist eine vertragliche Wettbewerbsklausel für alle Einzelheiten der vereinbarten Regelung auf die maßgebenden Vorschriften des HGB, so liegt darin im Zweifel die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe“.

64)

S. LAG Köln 28.5.2010 – 10 Sa 162/10 – ArbR 2011, 126 (Leitsatz/Kurzwiedergabe; Volltext: Juris).

65)

S. LAG Köln 28.5.2010 a.a.O. [„Juris“-Rn. 7]: „Dieses Konkurrenzverbot gilt während der ganzen Zeit seiner Beschäftigung, im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus“.

66)

S. LAG Köln 28.5.2010 a.a.O. [II.1 a, bb. – „Juris“-Rn. 37]: „Die Verwendung des Begriffs ,im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit’ für die Geltung des Wettbewerbsverbots … ist nicht gleichbedeutend mit der Einschränkung, sofern dieses oder falls dieses rechtlich zulässig ist. Vielmehr verweist die Formulierung auf den Rahmen des in den gesetzlichen Grenzen vorgesehenen zwingenden Standards, der im § 74 ff. HGB normiert ist“.

67)

S. LAG Hamm 6.5.2015 – 10 Sa 67/15 – AuA 2016, 50 = ArbRB 2016, 7-8 (jeweils Kurzwiedergabe; Volltext: Juris).

68)

S. LAG Hamm 14.2.2014 – 14 Sa 806/13 – AuA 2014, 482 = ArbR 2014, 208 (jeweils Kurzwiedergabe; Volltext: Juris) [Leitsatz 5.]: „Enthält der schriftliche, dem Arbeitnehmer ausgehändigte Arbeitsvertrag neben einem Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigungszusage eine salvatorische Ersetzungsklausel, kann diese zu einem wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot mit der Zusage einer Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe führen“.

69)

S. zum hiesigen § 17 ArbV oben, S. 2 [I.]; Urteilsanlage I.5.

70)

S. LAG Hamm 6.5.2015 (Fn. 67) [Leitsatz]: „Enthält der Arbeitsvertrag neben einem Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigungszusage eine salvatorische Ersetzungsklausel, kann diese zu einem wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot mit der Zusage eine Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe führen“.

71)

S. Revision: 10 AZR 448/15.

72)

Der ursprünglich auf den 25.1.2017 anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung ist inzwischen aus dienstlichen Gründen auf den 22.3.2017 verlegt worden; d.U.

73)

S. zu diesbezüglichen empirischen Fehlentwicklungen schon Martin Diller, NZA 2014, 1184, 1185 [II.2 a.] – Zitat oben, S. 10 Fn. 57.

74)

S. im selben Sinne bereits BAG 30.7.1971 (Fn. 55) [I.2 b. – „Juris“-Rn. 22], wonach die Konsequenzen seinerzeit wohl nur deshalb nicht gezogen wurden, weil sich der Senat durch die damaligen Novellierungsaktivitäten im parlamentarischen Raum an eigener Korrektur gehindert sah: „Es ist bekannt, dass das Bundesarbeitsministerium im Rahmen eines zweiten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes eine Neuregelung der Materie vorbereitet, und der Senat appelliert an den Gesetzgeber, in absehbarer Zeit eine befriedigende Lösung des Problems zu schaffen“; s. zum Fachschrifttum Herbert Buchner (Fn. 59) [4 c. u 4 d.]: „Die Schwierigkeit liegt natürl. darin, eine solche Lösung zu begründen. Sie lässt sich nur praeter legem entwickeln. Aber das BAG hatte doch in AP Nr. 10 zu § 75 b HGB [5.12.1969 – 3 AZR 514/68; d.U.] den ersten Schritt schon getan. … Die Vereinbarung mit dem gesetzlich gewünschten Inhalt zu versehen, statt sie für unwirksam zu erklären, ist man auch sonst gerade im Arbeitsrecht bestrebt. … [es folgen: Beispiele; d.U.] – d) Das BAG sollte den rechtsfortbildenden Schriftt noch unternehmen“.

75)

S. den markanten Hinweis bei Martin Diller, NZA 2014, 1185, 11186 [2 a.]: „Immerhin existiert § 74 II HGB unverändert seit mittlerweile exakt 100 Jahren […] (und damit vermutlich länger als jede andere heute noch relevante arbeitsrechtliche Norm)“.

76)

S. Text oben, S. 3 Fn. 6.

77)

S. hierzu nur BAG 22.5.1990 – 3 AZR 647/88 – AP § 74 HGB Nr. 60 = EzA § 74 HGB Nr. 53 = NZA 1991, 263 = BB 1991, 625 [Leitsatz 2.]: „Für einen Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem für den Arbeitnehmer unverbindlichen Wettbewerbsverbot genügt es, wenn der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit endgültig für das Wettbewerbsverbot entscheidet und seiner Unterlassungsverpflichtung nachkommt. Einer darüber hinausgehenden Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber bedarf es nicht (…)“; und ferner a.a.O. [I.2 c. – „Juris“-Rn. 27]: „Die Unklarheiten eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots dürfen nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen“.

78)

S. hierzu die nach wie vor lesenswerten Ausführungen aus der Entstehungszeit des BGB zu den psychologisch geprägten Erwägungen über situative Gegebenheiten bei der Abgabe schriftlicher Erklärungen bei Benno Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899), Bd. I, S. 451: „Die Notwendigkeit der Beachtung einer Form ruft bei den Beteiligten eine geschäftsmäßige Stimmung hervor, weckt das juristische Bewusstsein, fordert zur besonnenen Überlegung heraus und gewährleistet die Ernstlichkeit der gefassten Entschließung. Die beobachtete Form stellt ferner den rechtlichen Charakter der Handlung klar, dient, gleich dem Gepräge einer Münze, als Stempel des fertigen juristischen Willens und setzt die Vollendung des Rechtsakts außer Zweifel“.

79)

S. Text oben, S. 3 Fn. 6.

80)

S. Text: „§ 126 Schriftform. (1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigtem Handzeichens unterzeichnet werden. – (2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. – (3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. – (4) Die schriftliche Form wird auch durch die notarielle Beurkundung ersetzt“.

81)

S. Text: „§ 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts. (1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten. – (2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt“.

82)

S. dazu BAG 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 – AP § 4 BetrVG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164.

83)

S. BAG 27.6.1995 a.a.O. [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“.

84)

S. im Anschluss etwa BAG 4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 = AP § 626 BGB Nr. 141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das BAG betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 = AP § 15 KSchG 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“.

85)

S. dazu als gleichsam „klassisches“ Vorbild schon RAG 23.6.1934 – RAG 22/34 – RAGE 14, 143-149 in einem Fall umgekehrter prozessualer Rollenverteilung, in dem es zur Ausfertigung einer rechtssicheren Urkunde über die Zusage einer Karenzentschädigung aus Gründen in der Sphäre der Arbeitgeberin nicht gekommen war [S. 147-1148]: „Es verstoße gegen Treu und Glauben und stelle stärkste Arglist dar, wenn sich die Firma jetzt auf die durch das Verschulden ihres eigenen juristischen Angestellten herbeigeführte Formnichtigkeit des Abkommens berufe. Die Beklagte müsse daher so gestellt werden, als ob der Vertrag formgerecht abgeschlossen worden wäre. – … Wenn also die Beklagte geltend macht, es habe im Herbst 1930 nach dem Willen der Parteien dem früheren Abkommen die gehörige Form gegeben werden sollen und die Klägerin dürfe, wenn durch ein Verschulden ihres Angestellten auch dann noch nicht die Form gewahrt worden sei, sich hierauf nicht berufen, so kann dies nicht schlechthin als abwegig bezeichnet werden“: s. im selben Sinne tendenziell – allerdings bei immerhin mündlich getroffener Entschädigungsabrede – aus neuerer Zeit etwa LAG Düsseldorf 4.12.2009 – 9 Sa 717/09 – ArbR 2010, 276 (Kurzwiedergabe; Volltext: Juris) [Leitsatz 2.]: „Wenn der Arbeitgeber den Abschluss des Arbeitsvertrages von der Zustimmung des Arbeitnehmers zum formnichtigen Wettbewerbsverbot abhängig gemacht und zugleich zum Ausdruck gebracht hat, die gesetzlichen Bestimmungen seien eingehalten, kann er sich auf die Formnichtigkeit nach Treu und Glauben nicht berufen“.

86)

S. Text oben, S. 3 Fn. 6.

87)

S. Text oben, S. 5 Fn. 26.

88)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 1 u. 5 (Bl. 121 u. 125 GA).

89)

S. Text oben, S. 5 Fn. 26.

90)

S. Schriftsatz vom 30.11.2016 S. 5 (Bl. 125 GA): „Wegen des auch für die Klägerin kurzfristig entschiedenen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bewarb sich die Klägerin natürlich bei zahlreichen offenen Stellen. – Aufgrund der Einschränkung der Wettbewerbssperre war es der Klägerin jedoch bisher nicht möglich, sich bei Konkurrenten der Beklagten zu bewerben, sodass die Bewerbungen bislang leider keinen Erfolg hatten. Denn meist ist eine Folgebeschäftigung bei Wettbewerbern deutlich einfacher als bei Arbeitgebern die kein Konkurrenzunternehmen betreiben – gerade nach so langer Beschäftigungszeit in diesem Bereich. – Zusätzlich hat die Klägerin an einem Kompetenzfindungsseminar (8 Tage) teilgenommen, um sich ggf. auch neu zu orientieren. Das ausführliche Auswertungsgespräch dazu erfolgt am 9.12.2016“.

91)

S. Schriftsatz vom 17.1.2017 S. 2 (Bl. 139 GA): „Die Beklagte hatte der Klägerin gegenüber deutlich gemacht, dass sie die Nichtigkeit der Wettbewerbsklausel mit der Folge der fehlenden Wettbewerbsbeschränkungswirkung für unzweifelhaft gegeben erachtet“.

92)

S. BAG 22.5.1990 (Fn. 77) [I.2 c. – „Juris“-rn. 27]: „Die Notwendigkeit einer einheitlichen, den gesamten Karenzzeitraum umfassenden Entscheidung zwingt entgegen der bisherigen Senatsrechtsprechung den Arbeitnehmer jedoch nicht zu einer Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber. Sonst würde ein Arbeitnehmer, der auf die Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen Wettbewerbsverbots vertraut und Wettbewerbsenthaltung leistet, nicht ausreichend geschützt. Die Unklarheiten eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots dürfen nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen“

93)

S. Text: „§ 46 Grundsatz. (1) … (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“.

94)

S. Text: „§ 495 Anzuwendende Vorschriften. (1) Für das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten, soweit nicht aus den allgemeinen Vorschriften des Buches 1, aus den nachfolgenden besonderen Bestimmungen und aus der Verfassung der Amtsgerichte sich Abweichungen ergeben“.

95)

S. Text: § 256 Feststellungsklage. (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde“.

96)

S. im selben Sinne bereits BAG 17.5.1962 – 2 AZR 354/60 – AP § 620 BGB Bedingung Nr. 2 = DB 1962, 969 [I. „Juris“-Rn. 11]: „Dass die Klägerin vielleicht eine Leistungsklage erheben könnte, schließt das Feststellungsinteresse nicht aus. Denn das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ist nicht nur die Grundlage für einen Lohnanspruch, sondern auch für eine Reihe weiterer möglicher Ansprüche. Wollte man die Parteien zwingen von vornherein alle Einzelfragen, die sich aus dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses ergeben können, jeweils durch Leistungsklagen zu klären, so wäre das wenig prozessökonomisch. Prozessökonomisch ist es, von der allgemeinen Klärungsfunktion der Feststellungsklage Gebrauch zu machen und mit ihr alle sich aus dem Bestehen oder Nichtbestehen des Arbeitsverhältnisses möglicherweise ergebenden Einzelfragen jedenfalls grundlegend in einem Prozess zu erfassen“.

97)

S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.

98)

S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.

99)

S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.

100)

S. Text: „§ 42 Wiederkehrende Leistungen. – (1) … (3) Bei Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen aus einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, einer Dienstpflicht oder einer Tätigkeit, die an Stelle einer gesetzlichen Dienstpflicht geleistet werden, bei Ansprüchen von Arbeitnehmern auf wiederkehrende Leistungen sowie in Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit, in denen Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen dem Grunde oder der Höhe nach geltend gemacht oder abgewehrt werden, ist der dreifache Jahresbetrag der wiederkehrenden Leistungen maßgebend, wenn nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist“.