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Karenzentschädigung – nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Verfallfrist im Formulararbeitsvertrag

LAG Baden-Württemberg –  Az.: 15 Sa 24/13 – Urteil vom 14.01.2014

1. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten – einschließlich deren Widerklage vom 06.08.2013 – gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 26.03.2013 – 3 Ca 512/09 – werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des zweiten Rechtszugs trägt der Kläger zu 67 %, die Beklagte zu 33 %.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung für den Zeitraum vom 26.07.2009 bis zum 25.07.2011. Insoweit geht es um einen Hauptforderungsbetrag von 97.243,92 €. Im Wege der Widerklage verfolgt die beklagte ehemalige Arbeitgeberin des Klägers einen Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens, der ihr dadurch entstanden sei, dass sie zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts eine Zahlung an den Kläger geleistet habe. Dieser widerklagend geltend gemachte Hauptforderungsbetrag beläuft sich auf 20.768,15 €.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.07.2007 als Betriebsleiter des Werks I beschäftigt. Unter Berücksichtigung einer Verzichtserklärung des Klägers vom 24.03.2009 (Anl. B 7, Blatt 273 ArbG-Akte), gemäß derer der Kläger ab dem 01.04.2009 aus betriebsbedingten Gründen auf 10 % seines derzeitigen regelmäßigen monatlichen Entgeltanspruchs verzichtete, sich das Recht zum Widerruf allerdings ausdrücklich vorbehielt, betrug das Grundgehalt des Klägers zuletzt 7.420,10 € zuzüglich eines geldwerten Vorteils für die Privatnutzung des Geschäfts-Pkws von monatlich 437,00 €. Ob der Kläger diesen Verzicht am 16.07.2009 widerrufen hat, ist streitig.

Vor seiner Tätigkeit für die Beklagte war der Kläger vom 15.03.2003 bis zum 30.06.2007, zuletzt als Vertriebsleiter, bei der F. GmbH & Co. KG tätig, einem 100 %igen Tochterunternehmen der Unternehmensgruppe der Beklagten.

Die Parteien schlossen einen schriftlichen Arbeitsvertrag, der auf der letzten Seite das vorgedruckte Datum “09.02.2007” trägt. Der Kläger hat das bei ihm befindliche Exemplar des Arbeitsvertrags als Anlage K 1 vorgelegt (Blatt 4 – 8 ArbG-Akte). Das vom Kläger vorgelegte Exemplar endet mit der Seite 5. Die Beklagte hat als Anlage B 9 gleichfalls die Seite 5 des Arbeitsvertrags, allerdings in der bei ihr aufbewahrten Fassung in Kopie vorgelegt (Blatt 86 LAG-Akte). Dieses Exemplar trägt außerdem die Unterschrift des Klägers. Der Vertragstext endet in beiden Exemplaren mit der Nr. “19. Sonstiges”. Die Beklagte hat zusätzlich ein nur vom Kläger, nicht von ihr unterschriebenes “Blatt 6 zum Anstellungsvertrag” vorgelegt, das noch eine zusätzliche Nr. “20. Geltung des Arbeitsvertrages” enthält, und das der Kläger unter dem vorgedruckten Datum 16.02.2007 unterschrieben hat (Blatt 87 LAG-Akte).

Der Arbeitsvertrag enthält unter Anderem die folgende Klausel Nr. 14 (vgl. Anl. K 1, Seite 4, Blatt 7 ArbG-Akte):

“14. Verfallfristen

a) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis sind verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.

b) Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.”

Des Weiteren haben die Parteien eine Wettbewerbsvereinbarung unterzeichnet. Diese beginnt mit dem Vorspann

“zwischen der Firma [Name der Beklagten]

und [Name des Klägers]

wird unter Bezugnahme auf den Anstellungsvertrag vom 05.02.2007 folgende Wettbewerbsvereinbarung abgeschlossen: (….).”

Die Kopfzeile der Seite 1 auf dieser Wettbewerbsvereinbarung lautet: “Anlage 1 zum Anstellungsvertrag mit [Name des Klägers]”.

Der Kläger hat diese Wettbewerbsvereinbarung als Teil der Anlage K 1 und in einer nur seitens der Beklagten unterschriebenen Fassung in Kopie vorgelegt (Blatt 9 – 11 ArbG-Akte). Die Beklagte hat diese Wettbewerbsvereinbarung als Anlage B 11 und in einer sowohl von ihr als auch vom Kläger unterschriebenen Fassung vorgelegt (Blatt 88 – 90 LAG-Akte). Der Kläger hat auf diesem Exemplar zweimal unterschrieben, die erste Unterschrift steht rechts neben der seitens der Beklagten geleisteten Unterschrift direkt unter dem Vertragstext. Unter dieser ersten Unterschrift befindet sich die vorgedruckte Zeile “eine Ausfertigung des Wettbewerbsverbots erhalten”. Darunter hat der Kläger zunächst handschriftlich das Datum “16/02/07” und dann ein zweites Mal seine Unterschrift gesetzt (vgl. Blatt 3 zur Wettbewerbsvereinbarung, Blatt 90 LAG-Akte). Die Wettbewerbsvereinbarung enthält unter Anderem die folgenden Regelungen:

“I. Geltungsbereich

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder mittelbar, noch unmittelbar, bei einem oder für ein Unternehmen tätig zu sein, bei der Gründung eines solchen Unternehmen mitzuwirken oder sich an ihm zu beteiligen, noch ein solches mit Rat und Tat irgendwie zu unterstützen, noch ein solches mittelbar oder unmittelbar allein oder mit anderen zu betreiben, das mit der Firma in Wettbewerb steht, insbesondere Werkzeuge und/oder Maschinen entwickelt, herstellt oder vertreibt, wie sie im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers von der Firma entwickelt, hergestellt oder vertrieben werden.

II. Karenzentschädigung

1. Für die Dauer des Wettbewerbsverbots verpflichtet sich die Firma, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

2. Auf die fällige Entschädigung wird alles angerechnet, was der Arbeitnehmer während der Dauer des Wettbewerbsverbots durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, sofern dieser Verdienst und die Entschädigung zusammengerechnet den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 1/10 übersteigen. Ist der Arbeitnehmer durch das Wettbewerbsverbot gezwungen worden, seinen Wohnsitz zu verlegen, tritt an die Stelle des Betrages von 1/10 der Betrag von ¼.

3. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer des Wettbewerbsverbots der Firma jederzeit auf Verlangen, unaufgefordert spätestens zum Schluss eines Kalendervierteljahres, Auskunft über die Höhe seiner Bezüge zu erteilen und den Namen sowie die Anschrift seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines Kalenderjahres ist er verpflichtet, seine Lohnsteuerkarte vorzulegen.

4. Der Firma steht für den Fall der Nichtbefolgung oder nicht gehörigen Befolgung der Auskunftspflicht durch den Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht an der Karenzentschädigung zu.”

Die Beklagte stellt als einer der führenden Anbieter Werkzeuge für die rotierende Zerspanung her, bietet an und vertreibt zugleich Hartmetalle für Präzisionswerkzeuge, ebenso wie die F. GmbH & Co. KG. Auf den diesbezüglichen Katalog der Beklagten wird Bezug genommen (Anl. B 3, Blatt 63 ArbG-Akte).

Als Anbieterin von Hochleistungs-Hartmetallen tritt am Markt die Firma H. C. LTD. Niederlassung Deutschland in X. D. auf (künftig: H.). Gesellschafter dieser Gesellschaft war Herr P., Geschäftsführer bis April 2009 Herr D. R., ab Juni 2009 Herr P.. Auch die Firma H. vertreibt Hartmetalle, wobei hinsichtlich deren Angebotskatalogs auf die Anlage B 4 Bezug genommen wird (Blatt 64 ArbG-Akte). Der Kläger nahm in der Gründungsphase der H. an verschieden Terminen dort teil. Er stellte Geldmittel zur Verfügung, wobei hinsichtlich eines Darlehens streitig ist, ob es tatsächlich der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wurde. Er überführte das erste Firmenfahrzeug, welches dem Geschäftsführer D. R. durch die Firma H. zur Verfügung gestellt wurde, vom Verkäufer an Herrn R..

Im April 2009 erreichten die Firma F. GmbH anonym Hinweise mit Vorwürfen gegen den Kläger des Inhalts, dass dieser Kundenlisten der Firma F. zum Kauf angeboten habe und dass der Kläger für die Firma H. tätig und an dieser beteiligt sei. Im Verlauf weiterer Kontakte gab sich der zuvor unbekannte Informant zu erkennen, wobei es sich um Herrn R., Geschäftsführer der H., handelte. Am 22.06.2009 fand ein persönliches Gespräch zwischen Vertretern der Beklagten und Herrn R. statt, in welchem der Geschäftsführer der Firma H.. folgende Informationen gab:

Er sei seit 01.11.2007 als Geschäftsführer bei der Fa. H. C. LTD tätig. Seiner Einstellung sei ein Bewerbungsgespräch vorausgegangen, das er mit Herrn [Name des Klägers] auf einer Autobahnraststätte in der Nähe von G. geführt habe. Der Geschäftsführerdienstvertrag sei dann von Herrn P. unterschrieben worden.

Gründer der H. C. seien Herr [Name des Klägers] und Herr P.. Herr [Name des Klägers] trete intern auch als Inhaber der Gesellschaft auf. Er vermute, dass die Geschäftsanteile von Herrn [Name des Klägers] von Herrn P. treuhänderisch verwaltet würden.

Herr [Name des Klägers] habe sich bei Mitarbeitern der H. C. persönlich vorgestellt. Anweisungen von Herrn [Name des Klägers] an die H.-Mitarbeiter seien per E-Mail erfolgt. Den Mitarbeitern sei erklärt worden, dass und aus welchem Grund sich Herr [Name des Klägers] beim E-Mail-Verkehr als “Dr. W.” ausgebe.

Sein Geschäftsführer-Dienstvertrag werde am 30.06.2009 enden. Grund für die Beendigung des Dienstverhältnisses seien Unstimmigkeiten in der Zusammenarbeit gewesen. So habe Herr [Name des Klägers] neue Mitarbeiter eingestellt, ohne sich vorher mit ihm abzustimmen.

Die Beklagte bat Herrn R. darum, seine Behauptung schriftlich in Form einer eidesstattlichen Versicherung niederzulegen, worauf dieser nach anwaltlicher Beratung unter dem Datum vom 14.07.2009, am selben Tage der Beklagten zugeleitet, eine solche abgab. Hinsichtlich des vollständigen Wortlauts dieser eidesstattlichen Versicherung wird auf Blatt 31/32 ArbG-Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.07.2009 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Die Kündigung ging dem Kläger am 25.07.2009 zu. Die auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung gerichtete Klage (Eingang beim Arbeitsgericht am 04.08.2009, Zustellung am 07.08.2009) wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 27.01.2011 (3 Sa 75/10) rechtskräftig abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis hat somit am 25.07.2009 geendet. Das betreffende Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg erging in einem Berufungsverfahren, dessen zugehöriges erstinstanzliches Verfahren der vorliegende Rechtsstreit ist. Das Arbeitsgericht hatte die Bestandsschutzstreitigkeit durch ein erstes, vom 03.05.2010 datierendes, Teilurteil entschieden (Blatt 157 – 172 ArbG-Akte).

Der Kläger wurde seit dem 28.07.2009 bei der Bundesanstalt für Arbeit, Agentur für Arbeit B., als arbeitslos geführt.

Vom 14.12.2009 bis zum 31.12.2009 sowie vom 15.03.2010 bis zum 25.07.2010 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt und bezog aus einer privaten Krankentagegeldversicherung insgesamt 17.200,00 €. Arbeitslosengeld erhielt er nicht. Mit Schriftsatz vom 18.02.2010, am 19.02.2010 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 25.02.2010 zugestellt, erweiterte der Kläger die Kündigungsschutzklage um Ansprüche auf Zahlung der Karenzentschädigung für Juli 2009 (die Zeit ab dem Zugang der fristlosen Kündigung bis zum Monatsende) in Höhe von 766,66 € brutto, für die Monate August 2009 bis Februar 2010 jeweils in Höhe von 3.833,33 € brutto (50 % des sich nach Rechnung des Klägers ergebenden Grundgehalts von 7.666,66 € brutto monatlich). In diesem vom Kläger zunächst eingeklagten Karenzentschädigungsbetrag von insgesamt 27.599,97 € (Antrag Nr. 1 des Klägers) war der geldwerte Vorteil der privaten Firmenwagennutzung nicht berücksichtigt.

Mit der neuerlichen Klageerweiterung vom 07.10.2011, beim Arbeitsgericht eingegangen am 10.10.2011 und der Beklagten zugestellt am 12.10.2011 machte der Kläger zum einen für die Monate März 2010 bis Juni 2011 die Karenzentschädigung in Höhe von 3.833,33 € brutto monatlich geltend und für Juli 2011 (vom Monatsanfang bis zum 25.07.2011) anteilig 3.066,67 € brutto. Zum anderen machte der Kläger für die gesamten 24 Monate des Wettbewerbsverbots, also für die Zeit vom 26.07.2009 bis zum 25.07.2011, einen weiteren Teilbetrag der aus seiner Sicht insgesamt geschuldeten Karenzentschädigung geltend, nämlich den Betrag, der sich aus dem geldwerten Vorteil der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens ergab. Zur Errechnung dieses Betrags multiplizierte er die Hälfte von 437,00 € brutto monatlich mit 24. Dies ergab die weitere Forderung 5.244,00 € brutto.

Die Beklagte erhob erstinstanzlich Widerklage, die sie aber zweitinstanzlich nicht weiter verfolgt. Die in zweiter Instanz rechtshängig gewordene Widerklage betrifft einen anderen Streitgegenstand.

Zum erstinstanzlichen streitigen Vorbringen der Parteien, zu den erstinstanzlichen Rechtsansichten der Parteien sowie zu den erstinstanzlichen Anträgen wird auf den Tatbestand des angegriffenen Teilurteils des Arbeitsgerichts vom 26.03.2013 Bezug genommen, einschließlich der den Tatbestand abschließenden Verweisung auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Protokolle (Seiten 5 – 8 des Teilurteils des Arbeitsgerichts, Blatt 419 – 422 ArbG-Akte).

Das Arbeitsgericht hat mit dem hier angegriffenen Teilurteil vom 26.03.2013 der Klage teilweise, nämlich bezogen auf einen Hauptforderungsbetrag von 18.113,99 € nebst Zinsen stattgegeben. Soweit der Kläger Ansprüche für die Zeit vom 25.07.2009 bis zum 31.10.2009 und für die Zeit vom 01.03.2010 bis zum 30.06.2011 geltend mache, habe er die Ausschlussfrist aus Nr. 14 des Arbeitsvertrags (künftig: ArbV) nicht eingehalten. Diese Regelung erfasse sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, somit auch Ansprüche des Klägers aus der Wettbewerbsvereinbarung. Dass Gesetzesrecht der Verfallbarkeit der Karenzentschädigung nicht entgegen stehe, sei in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geklärt (vgl. BAG 17.06.1997 – 9 AZR 801/95). Es gebe keinen Grund, insoweit zwischen tariflichen und vertraglichen Ausschlussfristen zu unterscheiden. Der Kläger habe die Ausschlussfrist nicht durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage eingehalten, da der Anspruch auf Karenzentschädigung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetze, während der Kläger durch die Kündigungsschutzklage die Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe verhindern wollen (vgl. BAG 21.02.2012 – 9 AZR 486/10). Die vom Kläger herangezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 1682/07) rechtfertige kein anderes Ergebnis. Hier habe der Kläger bereits die erste Stufe der Ausschlussfrist  (schriftliche Geltendmachung) nicht gewahrt, und hierzu hätte er keine mit einem Kostenrisiko belastete Klageerweiterung vornehmen müssen. Zudem habe sich die Beklagte im Termin vom 03.05.2010 ausdrücklich auf die Ausschlussfrist berufen, so dass für den Kläger die Notwendigkeit einer wenigstens schriftlichen Geltendmachung erkennbar gewesen sei.

Aus der Anwendung der Verfallfristenregelung folge, dass mit der am 19.02.2010 eingegangenen Zahlungsklage mit Schriftsatz vom 18.02.2010 nur die Ansprüche für die Monate November 2009, fällig zum 30.11.2009, bis Februar 2010 innerhalb der ersten Stufe gewahrt worden seien, und diese auch nur hinsichtlich der mit der Zahlungsklage ausdrücklich geltend gemachten Grundvergütung, hiervon 50 %. Diese Einschränkung sei gerechtfertigt, nachdem im Schriftsatz vom 18.02.2010 der entsprechende monatliche Anteil für die Privatnutzung des Pkw vom Kläger gerade nicht zum Streitgegenstand erhoben worden sei. Mit der dann mit Schriftsatz vom 07.10.2011 und Eingang bei Gericht am 10.10.2011 erhobenen Zahlungsklage auf Karenzentschädigung für die Monate März 2010 bis Juli 2011 sei nur die rechtzeitige schriftliche und gerichtliche Geltendmachung für die am 31.07.2011 fällige Karenzentschädigung anteilig für Juli 2011 gelungen. Mangels rechtzeitiger schriftlicher Geltendmachung seien die Ansprüche des Klägers für die Monate März 2010 bis Juni 2011 verfallen.

Soweit die Ansprüche nicht aufgrund der Verfallfristenregelung untergegangen seien, seien sie teilweise – in Höhe von insgesamt 18.113,99 € brutto – begründet, im Übrigen unbegründet. Nachdem die Parteien einen 10 %igen Gehaltsverzicht vereinbart gehabt hätten, der Kläger nur pauschal und unbestimmt dessen Widerruf behaupte und dieser Vortrag für die Beklagte nicht einlassungsfähig sei, sei als maßgebliches Gehalt des Klägers zuletzt ein Monatsbetrag von 7.420,10 € brutto zuzüglich 437,00 € brutto (Vorteil der Privatnutzung des Firmenpkws) zur Grunde zu legen. Somit könne der Kläger für die Monate November 2009 bis Februar 2010 je 3.710,05 € brutto verlangen, nachdem der auf diese Monate bezogene Pkw-Anteil nicht innerhalb der Verfallfrist mit der Zahlungsklage vom 18.02.2010 geltend gemacht worden sei. Für Juli 2011 ergebe sich hingegen ein begründeter Anspruch des Klägers auf Karenzentschädigung in Höhe von 3.928,55 € (einschließlich Pkw-Anteil) dividiert durch 30 mal 25 Tage anteilig, mithin 3.273,79 € brutto. Dem Anspruch stünden keine Zurückbehaltungsrechte entgegen. Die Anrechnung der Einnahme aus der Krankentagegeldversicherung beträfe ohnehin nur den Monat Dezember 2009, indessen handele es sich bei dem Krankentagegeld nicht um einen “anderweitigen Erwerb”, sondern um eine vom Kläger selbst durch Entrichtung der entsprechenden Versicherungsprämie außerhalb des Arbeitsverhältnisses der Parteien vorfinanzierte und ausschließlich getragene Versicherungsleistung. Deren Eingreifen könne der Beklagten nicht zu Gute kommen.

Der Anspruch sei nicht wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot während dessen Laufzeit ausgeschlossen. Zwar habe die Beklagte pauschal behauptet, der Kläger habe auch über die fristlose Kündigung hinaus Wettbewerb im Sinne der Wettbewerbsvereinbarung betrieben. Doch habe sie keinen Vortrag geleistet, der über diejenigen tatsächlichen Umstände hinausgegangen wäre, die bereits Gegenstand der Begründung der fristlosen Kündigung gewesen seien. Infolgedessen lägen keine Tatsachen vor, die sich auf den Zeitraum bezögen, der sich an den Zugang der fristlosen Kündigung anschließe. Ebenso wenig stehe dem Anspruch der Einwand der Verwirkung entgegen. Die Zinsen seien als Rechtshängigkeitszinsen begründet, für die Karenzentschädigung Februar 2010 allerdings nicht schon ab Zustellung des entsprechenden klagerweiternden Schriftsatzes, sondern erst ab dem 01.03.2010, nachdem dieser Anspruch erst zum 28.02.2010 fällig geworden sei.

Gegen dieses ihm am 02.04.2013 zugestellte Teilurteil wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, am 29.04.2013 rechtzeitig beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung. Die Berufungsbegründungsfrist des Klägers wurde auf dessen am 29.05.2013 rechtzeitig eingegangen Verlängerungsantrag bis zum 03.07.2013 verlängert. Am 03.07.2013 ging rechtzeitig die Berufungsbegründung des Klägers ein. Sie wurde der Beklagten am 09.07.2013 zugestellt. Innerhalb der Berufungsbeantwortungsfrist ging am 08.08.2013 rechtzeitig die Anschlussberufung der Beklagten einschließlich der neuen Widerklage ein.

Zweitinstanzlich verteidigt der Kläger den ihm günstigen Teil des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts. Er sei weder Geschäftsführer noch Gesellschafter weder der H. LTD noch einer Gesellschafterin der H. LTD gewesen. Mit seinem erstinstanzlichen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 02.12.2009, Seite 2 Nr. 2 habe er nichts anderes gemeint als denjenigen Sachverhalt, den er nun zweitinstanzlich vortrage (vgl. Protokoll über den Berufungsverhandlungstermin vom 14.01.2014, Seite 1). Im Hinblick auf die Gehaltshöhe sei das Arbeitsgericht zu Unrecht nur von 90 % ausgegangen. Der Kläger habe am 16.07.2009 von seinem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht. Er sei von dem damaligen Personalleiter der Beklagten, Herrn G. und seinem damaligen direkten Vorgesetzten, Herrn Z., zu einem auf 09.00 Uhr terminierten Personalgespräch einbestellt worden. Darin sei der Kläger aufgefordert worden, sein Geschäftshandy, alle ihm überlassenen Schlüssel sowie seinen Dienstwagen abzugeben. Sodann habe Herr G. den Kläger bis auf Weiteres freigestellt. In diesem Gespräch habe der Kläger gegenüber seinen beiden Gesprächspartnern unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht mehr an den am 24.03.2009 erklärten Gehaltsverzicht gebunden fülle. Er habe von seinem Widerrufsrecht gemäß Erklärung vom 24.03.2009 Gebrauch gemacht.

Die arbeitsvertragliche Ausschlussfristenklausel gelte nicht für Ansprüche des Klägers aus der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung. Denn letztere beziehe sich in ihrem Vorspann auf “den Anstellungsvertrag vom 05. Februar 2007”. Der Arbeitsvertrag der Parteien, der in Nr. 14 eine Ausschlussfristenklausel enthalte, sei aber auf den 09.02.2007 datiert. Es werde bestritten, dass der in der Wettbewerbsvereinbarung in Bezug genommene Anstellungsvertrag eine Ausschlussfrist enthalte. Des Weiteren spreche die Vorgeschichte des Arbeitsverhältnisses gegen eine Anwendbarkeit der Ausschlussfrist. Die Parteien seien sich schon am 05.02.2007 über die Konditionen der Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten einig gewesen. Erst nachdem die Wettbewerbsvereinbarung, die auf den 05.02.2007 datiere und auf die Vereinbarung vom 05.02.2007 Bezug nehme, zwischen den Partien ausgehandelt gewesen sei, habe die Beklagte dem Kläger den Arbeitsvertrag vom 09.02.2007 vorgelegt. Der Arbeitsvertrag des Klägers bei der K. F. KG habe keine Ausschlussfristenregelung enthalten. Unabhängig davon sei auf Ansprüche aus der Wettbewerbsvereinbarung keine Ausschlussfrist anzuwenden, weil die Wettbewerbsvereinbarung selbst keine Ausschlussfristenregelung enthalte. Nr. 14 ArbV beziehe die Ausschlussfrist nur auf “alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis”. Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis lediglich in Zusammenhang stünden, seien nicht erfasst. Karenzentschädigungsansprüche seien keine “Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis”. Sie entstünden erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zumindest bringe Nr. 14 ArbV für den durchschnittlichen Vertragspartner nicht mit der notwendigen Klarheit und Unmissverständlichkeit im Sinne vom § 305c Abs. 2 BGB zum Ausdruck, dass die Ausschlussfristen auch für Ansprüche aus einer vor Abschuss des Formularvertrags abgeschlossenen nachvertraglichen Wettbewerbsabrede gelten sollten. Nr. 14 ArbV sei überdies aus weiteren Gründen unwirksam. Eine Ausschlussfristenregelung sei nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (26.02.2009 – Xa ZR 141/07) wegen Verstoßes gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und Buchst. b BGB insgesamt unwirksam, wenn die Ausschlussfrist die in § 309 Nr. 7 Buchst. a und Buchst. b BGB bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht ausdrücklich ausnehme. Mangels derartiger ausdrücklicher Ausnahme sei Nr. 14 ArbV insgesamt unwirksam. Des Weiteren benachteilige die Klausel den Arbeitnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB mit der Folge ihrer Unwirksamkeit, weil sie nicht darauf hinweise, dass ein Arbeitnehmer mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage die vom Ausgang des Bestandsschutzrechtsstreits abhängigen Vergütungsansprüche zugleich gerichtlich geltend mache und damit sowohl die erste als auch die zweite Stufe einer Ausschlussfrist einhalte.

Vertrete man die Auffassung, dass Nr. 14 ArbV auch Karenzentschädigungsansprüche erfasse, sei die Ausschlussfristenregelung für den Kläger gemäß § 100 GewO iVm. § 75d HGB unverbindlich, da Ausschlussfristen Vereinbarungen seien, die von den Vorschriften der § 74ff. HGB zum Nachteil des Arbeitnehmers abwichen. Zwar gelte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und namhaften Stimmen in der Literatur etwas anderes, wenn die abweichende Regelung von Tarifvertragsparteien ausgehandelt worden sei. Die § 74ff. HGB seien aber nur tarifdispositiv (Bezugnahme auf BAG 12.11.1971 – 3 AZR 116/71). Überholt sei die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (17.06.1997 – 9 AZR 801/95), wonach zwingendes Gesetzesrecht der Verfallbarkeit der Karenzentschädigung nicht entgegenstehe. Seit der Schuldrechtsreform müsse zwischen tariflichen und einzelvertraglichen Ausschlussfristen unterschieden werden.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe der Kläger jedenfalls durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage die Ausschlussfristen eingehalten. Der Arbeitnehmer dürfe bei Ausschlussfristen, die ihm vom Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrags “gestellt” worden seien, davon ausgehen, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage die erste und zweite Stufe wahre und zwar bezogen auf alle Ansprüche, die vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses abhingen. Gegen diese Auffassung spreche nicht das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2012 (9 AZR 486/10), da für die dort betroffenen tarifvertraglichen Ausschlussfristen andere Regeln gälten. Für die Auffassung des Klägers sprächen indessen die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 19.03.2008 (5 AZR 429/07) und 28.11.2007 (5 AZR 992/06). Schließlich stimme der Kläger auch dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen (13.08.2013 – 9 Sa 138/13) und dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (09.10.2013 – 2 Sa 49/13) zu, soweit diese Gerichte zur Wahrung von Ausschlussfristen die Erhebung einer Bestandsschutzklage auch für den Fall genügen ließen, dass der Anspruch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetze.

Auch soweit der Wert der Privatnutzung des Firmenfahrzeugs betroffen sei, scheitere der eingeklagte Anspruch nicht an den Ausschlussfristen. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB liege auch dann vor, wenn die Ausschlussfrist zu laufen beginne, bevor abschließend geklärt sei, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet habe.

Der Kläger tritt der Widerklage entgegen. Er habe durch das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 07.04.2013 nicht den – als Voraussetzung von § 717 Abs. 2 ZPO erforderlichen – Vollstreckungsdruck aufgebaut und ebenso wenig eine Vollstreckung angedroht. Er habe noch nicht einmal eine vollstreckbare Ausfertigung des erstinstanzlichen Teilurteils beantragt.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich:

1. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 26.03.2013 – 3 Ca 512/09 – wird in Nr. 1 und Nr. 2 des Tenors abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.599,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 69.643,95 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt im Rahmen ihrer Anschlussberufung: auf die Anschlussberufung der Beklagten wird

a) das Urteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 26.11.2012 – 3 Ca 512/09 – abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen,

b) auf die Widerklage der Kläger verurteilt, an die Beklagte 20.768,15 € zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 19.04.2013.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich hierzu: Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Teilurteil des Arbeitsgerichts, soweit es ihr günstig ist. Zweitinstanzlich macht sie darüberhinaus im Wesentlichen geltend, der Kläger habe keinen Anspruch auf Karenzentschädigung, weil er das Wettbewerbsverbot verletzt habe. Er sei Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer einer bereits während seines Arbeitsverhältnisses geschäftlich aktiven Handelsgesellschaft geworden. Diese Voraussetzungen habe das Landesarbeitsgericht im Urteil vom 27.01.2011 mit Rechtskraftwirkung festgestellt. Der Kläger sei auch nach Wirksamwerden der fristlosen Kündigung Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Firma H. C. LTD geblieben. Der Wettbewerbsverstoß habe sich jeden Tag neu verwirklicht. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und darüberhinaus nach wie vor “Geschäftsführer” der H. C. LTD. Er habe selbst unstreitig gestellt, dass er mit dieser Firma “gesellschaftsrechtlich verbunden” sei und dieser sogar ein Darlehen zur Verfügung gestellt habe. Selbst der Kläger habe bislang nicht behauptet, er habe seine “gesellschaftsrechtlichen Verbindungen” mit der H. C. LTD aufgelöst, wozu auch die Beziehungen im Rahmen des vom Kläger an die Gesellschaft gewährten Darlehens gehörten. Dass die Beklagte die Wettbewerbsaktivitäten nicht umfassend im Einzelnen benennen könne, sei unerheblich. Der sachnähere Kläger hätte sich gemäß § 138 ZPO detailliert äußern müssen. Er habe auch nicht nachvollziehbar begründet, wie der von ihm als Strohmann eingesetzte Herr P. bzw. der als Geschäftsführer eingesetzte Herr R. ohne entsprechende Fachkenntnisse das Unternehmen geführt haben sollten. Letztlich komme es auf die Beantwortung dieser Frage nicht an. Auch insoweit gälten nämlich die Grundsätze der Verdachtskündigung. Es bestehe zumindest der dringende Verdacht, dass der Kläger bereits in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Beklagten zum 01.07.2007 das Wettbewerbsverbot verletzt habe. Dies sei auch zum Zeitpunkt der Kündigung und in den Zeiträumen, für die der Kläger Karenzentschädigung verlange, noch der Fall gewesen. Dies zeigten verschiedene weitere Einzelheiten (vgl. insbesondere die Seiten 20 – 21 des Schriftsatzes der Beklagten vom 06.08.2013, Blatt 80 – 81 LAG-Akte).

Gehe man davon aus, dass dem Kläger überhaupt eine Karenzentschädigung zustünde, so habe das Arbeitsgericht zu Recht die Gehaltshöhe bei 90 % angesetzt, denn der Kläger habe seinen Gehaltsverzicht nicht wirksam widerrufen, insbesondere habe – dies hat die Beklagte im Berufungsverhandlungstermin bekräftigt – kein mündlicher Widerruf im Gespräch vom 16.07.2009 stattgefunden.

Soweit der Kläger darauf abhebe, dass Arbeitsvertrag und Wettbewerbsvereinbarung unterschiedliche Daten trügen, sei darauf hinzuweisen, dass die Parteien die Verhandlungen über den Arbeitsvertrag und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einheitlich geführt und die beiden Verträge als Teil des Gesamtpakets verstanden und abgeschlossen hätten. Ohne den Arbeitsvertrag wäre das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht zu Stande gekommen und umgekehrt. Selbst der Kläger habe früher (Schriftsatz vom 07.10.2011, Nr. 1) ausgeführt, die Parteien hätten zusammen mit dem Arbeitsvertrag eine nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung geschlossen. Überdies seien sowohl der Arbeitsvertrag als auch die nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung von der Beklagten im Anschluss an die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen am 05.02.2007 ausgefertigt, vom damaligen Personalleiter der Beklagten, Herrn W. unterzeichnet und anschließend an den Kläger versandt worden. Der Kläger habe nach Erhalt sowohl den Arbeitsvertrag als auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot am 16.02.2007 gegengezeichnet und der Beklagten jeweils eine Ausfertigung zurückgesandt und habe zudem das Blatt 6 unterschrieben und beigefügt. Daraus sei zu entnehmen, dass er auch das für die Beklagte bestimmte Exemplar des Arbeitsvertrags zusammen mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot am 16.02.2007 unterschrieben habe, bevor er die Urkunden zusammen mit dem Ergänzungsblatt an die Beklagte zurückgesandt habe. Somit sei die Verknüpfung zwischen den beiden Dokumenten unzweifelhaft vorhanden. Diese werde auch durch den Wortlaut der Vereinbarungen belegt. Schließlich werde die Anlage 1 ausdrücklich als Bestandteil des Anstellungsvertrages bezeichnet. Bei der Datumsangabe 09.02.2007 handele es sich offensichtlich um einen Schreibfehler. Jedenfalls gebe es nur den einen Anstellungsvertrag zwischen den Parteien. Die übrigen Argumente des Klägers gegenüber der Argumentation des Arbeitsgerichts, wonach die Ansprüche zum Großteil nicht rechtzeitig geltend gemacht worden seien, überzeugten nicht. Die Geltendmachung sei insbesondere auch nicht auf Vorrat für die Zukunft zulässig. Insbesondere habe der Kläger die Karenzentschädigung für Februar 2010 nicht ordnungsgemäß geltend gemacht, weil bei Zustellung der Klagerweiterung am 23.02.2010 der Anspruch auf Karenzentschädigung für den Monat Februar 2010, wenn er bestünde, weder bereits entstanden noch fällig gewesen sei. Da bei einer Karenzentschädigung die Anrechnung anderweitigen Verdienstes für jeden Monat, in dem der Arbeitnehmer Karenzentschädigung beanspruchen könne und andere Leistungen beziehe, erfolge, entstehe der Anspruch erst nach dem Ende des Zeitraums. Erst dann sei erkennbar, ob und in welcher Höhe die Karenzentschädigung gefordert werden könne. Die von der Ausschlussfrist bezweckte rasche Klärung des Anspruchs könne bei einer Geltendmachung vor Fälligkeit in der Regel nicht erreicht werden.

Der widerklagend geltend gemachte Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sei begründet, weil die Beklagte 20.768,15 € zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17.04.2013 (Anlage B 15) habe der Kläger mitgeteilt, er sei nicht bereit, auf die Erfüllung des vorläufig vollstreckbaren Teilurteils zu verzichten und habe deshalb Frist zur Zahlung bis spätestens 03.05.2013 gesetzt. Daraufhin habe die Beklagte geleistet, mithin zur Abwendung der Vollstreckung und nicht etwa freiwillig.

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, insbesondere zu ihren umfangreich und eingehend begründeten Rechtsansichten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig.

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 524 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls statthaft. Die Beklagte hat sie gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 524 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG iVm. § 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 ZPO in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet.

B.

Sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung sind aber unbegründet.

Dem Grunde und der Höhe nach hat das Arbeitsgericht in dem angegriffenen Teilurteil vom 26.03.2013 die Forderung des Klägers auf Karenzentschädigung diesem zu Recht teilweise zugesprochen und teilweise nicht zugesprochen. Weder der weitere Tatsachenvortrag der Parteien noch ihre vertieften rechtlichen Ausführungen rechtfertigen aus Sicht der Berufungskammer ein abweichendes Beurteilungsergebnis, sei es zugunsten des Klägers, sei es zugunsten der Beklagten (nachfolgend I.).

Die in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung erstmals erhobene Widerklage ist als Konsequenz des Unterliegens der Beklagten mit der sonstigen Anschlussberufung ebenfalls unbegründet (nachfolgend II.).

I. Klage

Das Arbeitsgericht hat die vom Bundesarbeitsgericht zur Prüfung eines Anspruchs auf Karenzentschädigung sowie zum Erlöschen eines Anspruchs wegen Nichteinhaltung von Ausschlussfristen entwickelten abstrakten Rechtssätze und Prüfungsschritte korrekt wiedergegeben. Die erkennende Berufungskammer folgt wie das Arbeitsgericht dieser ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Ihre Anwendung auf den konkreten Fall führt zu dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis.

Die Berufungskammer bezieht sich deshalb zur Begründung der teilweisen Stattgabe und teilweisen Abweisung der Klage zunächst auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts und macht sich die darin enthaltene Argumentation vorbehaltlich der nachstehenden Modifikationen zu eigen. Die Ausführungen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigen im Ergebnis keine andere Bewertung als diejenige des Arbeitsgerichts. Sie geben jedoch Anlass zu den nachstehenden ergänzenden Erwägungen der Berufungskammer. Diese betreffen das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach (nachfolgend 1.), das Bestehen des Anspruchs der Höhe nach (nachfolgend 2.), das Erlöschen des Anspruchs durch Nichteinhaltung von Ausschlussfristen (nachfolgend 3.). Zum Einwand der Verwirkung (nachfolgend 4.) sowie zu den Zinsansprüchen (nachfolgend 5.) ist den Ausführungen des Arbeitsgerichts nichts hinzuzufügen.

1. Der Anspruch besteht dem Grunde nach – vorbehaltlich der Ausschlussfristen – für den streitgegenständlichen Zeitraum aufgrund der Regelungen Nr. I und Nr. II der Wettbewerbsvereinbarung der Parteien (künftig: WV). In Nr. I WV hat sich der Kläger für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, näher beschriebenes Wettbewerbsverhalten zu unterlassen. Nr. II WV billigt ihm im Gegenzug einen Karenzentschädigungsanspruch zu.

Dieser Entschädigungsanspruch ist nicht durch wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers weggefallen.

a) Die Frage, auf welcher Prüfungsstufe sich etwaiges wettbewerbswidriges Verhalten auswirkt, kann unterschiedlich beantwortet werden.

Man könnte das Nichtbetreiben von Wettbewerb als eine anspruchsbegründende Voraussetzung auffassen, also als negatives Tatbestandsmerkmal. Dies hätte zur Folge, dass die Darlegungs- und insbesondere die Beweislast für das Nichtbetreiben von Wettbewerb beim Arbeitnehmer läge.

Überzeugender erscheint es aus Sicht der Berufungskammer jedoch, die Nichteinhaltung des Wettbewerbsverbots als anspruchsvernichtende Einwendung des Arbeitgebers einzuordnen. Nach dieser Rechtsauffassung fällt der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Entschädigung (d.h. auf die Gegenleistung für sein vereinbartes wettbewerbs-enthaltsames Verhalten) gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Unmöglichkeit weg, wenn er im maßgeblichen Zeitraum Wettbewerb betrieben hat. Ein Fall der Unmöglichkeit ist dann gegeben. Denn dem Arbeitnehmer ist für diejenige Zeit, in der er der wettbewerbsverbietenden Abrede zuwider gehandelt hat, deren Einhaltung unmöglich geworden im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB. Es ist ihm unmöglich, das in der Vergangenheit versäumte korrekte Verhalten nachzuholen (vgl. zur Konstruktion über § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB: Hopt, in: Baumbach/Hopt HGB 33. Aufl. 2008 § 74 Rn. 13 unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des BAG).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Unmöglichkeit der Leistung als Voraussetzung des Entfallens des Gegenleistungsanspruchs gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt allgemein beim Schuldner der Gegenleistung. Das ist im Falle der Karenzentschädigung der Arbeitgeber. Klagt der Arbeitnehmer auf Zahlung der Karenzentschädigung, obliegt es deshalb dem Arbeitgeber, zunächst so konkret wie möglich ein wettbewerbsverbotswidriges Verhalten des Arbeitnehmers im maßgeblichen Zeitraum zu beschreiben. Im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast muss sich der (sachnähere) Arbeitnehmer sodann hierzu so konkret wie möglich erklären. Erst dann sind gegebenenfalls die vom Arbeitgeber angebotenen Beweise einzuholen.

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hat die Beklagte, die sich auf Beziehungen und Verhaltensweisen des Klägers im Zusammenhang mit der Firma H. beruft, keinen ausreichenden Vortrag betreffend Wettbewerb des Klägers im maßgeblichen Zeitraum geleistet.

aa) Ein entsprechender konkreter Vortrag der Beklagten war nicht schon entbehrlich im Hinblick auf das rechtskräftige Berufungsurteil der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 27.01.2011 (3 Sa 75/10), mit dem die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung festgestellt wurde.

Zwar lässt sich die Bindungswirkung jenes Urteils nicht strikt auf die Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung der Beklagten beschränken. Vielmehr entfalten Bindungswirkung auch solche Tatsachen, die die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts als Teil ihrer Urteilsbegründung festgestellt und bewertet hat. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird ein ausschlaggebender, die Klageabweisung tragender Grund Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und ist nicht allein Element der Entscheidungsbegründung. Auch wenn insoweit die tatsächlichen Feststellungen des Gerichts nicht an der Rechtskraft der gefällten Entscheidung teilhaben, darf diese nicht mit dem Vorbringen ausgehöhlt werden, das rechtskräftige Urteil gründe sich auf unrichtige tatsächliche Feststellungen (vgl. BAG 19.08.2010 – 8 AZR 315/09 – NZA 2010, 1443).

Das gilt nicht nur für landesarbeitsgerichtliche Teilurteile (ein solches war im zitierten Fall des Bundesarbeitsgerichts betroffen), sondern muss nach Sinn und Zweck auch für landesarbeitsgerichtliche Urteile gelten, die – wie hier – zwar selbst keine Teilurteile sind, aber im Berufungsverfahren über ein arbeitsgerichtliches Teilurteil ergehen.

Jedoch führt auch die so definierte Bindungswirkung des Urteils der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 27.01.2011 nicht dazu, dass für das vorliegende Verfahren unmittelbar feststünde, dass der Kläger in den zwei maßgeblichen Jahren Konkurrenz betrieben hätte. Das Urteil der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 27.01.2011 hat ausschlaggebende Feststellungen über das Verhalten des Klägers ausschließlich für die Zeit bis zum Zugang der Kündigung getroffen. Denn nur zeitlich vor der Kündigung liegende Umstände konnten einen Kündigungsgrund bilden. Um diesen Zeitraum geht es vorliegend aber nicht. Vorliegend geht es für die Frage der Karenzentschädigung um das Verhalten des Klägers in denjenigen zwei Jahren, die nach dem Zugang der Kündigung liegen. Das hat schon das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet.

bb) Auch ansonsten rechtfertigt der Sachverhalt einschließlich des – der Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehenden – Vorbringens der Beklagten nicht die schlüssige Annahme, der Kläger habe in den zwei einschlägigen Jahren vertragswidrigen Wettbewerb betrieben.

(1) Der Beklagten war es zwar nicht verwehrt, mit ihrer Argumentation zu der Frage, weshalb davon auszugehen sei, dass der Kläger auch nach der Kündigung Konkurrenz betrieben habe, an diejenigen tatsächlichen Feststellungen anzuknüpfen, die die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts tragend getroffen hat. Gemeint sind die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die die Zeit bis zur Kündigung betreffen, und die nach dem eben Ausgeführten Bindungswirkung auch im vorliegenden Berufungsverfahren entfalten. Die Beklagte durfte diese Tatsachen als feststehend zugrundelegen und versuchen, aus ihnen Schlussfolgerungen für den hier interessierenden Zeitraum zu ziehen.

Die Beklagte hat aber diese Feststellungen der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts teilweise falsch wiedergegeben. Aus den wirklich von der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts getroffenen Feststellungen können hingegen keine schlüssigen Folgerungen gezogen werden, die vorliegend erheblich wären. Auch die Würdigung des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien ergibt keine hinreichenden Anhaltspunkte für Wettbewerb des Klägers im hier interessierenden Zeitraum von zwei Jahren nach der Kündigung.

(a) Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat zwar tatsächliche Feststellungen in Bezug auf das Konkurrenzverhalten des Klägers vor der Kündigung getroffen. Sie hat aber unterschieden zwischen solchen Umständen, die feststanden (vgl. Abschnitt 1. b) bb) der Entscheidungsgründe der 3. Kammer), und solchen, bei denen nur ein Verdacht bestand (vgl. Abschnitt 1. b) cc) der Entscheidungsgründe der 3. Kammer). Schon die feststehenden Umstände hat die 3. Kammer als ausreichend erachtet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die Verdachtsmomente traten lediglich hinzu und verstärkten aus Sicht der 3. Kammer die Rechtfertigung der Kündigung (vgl. den Eingangssatz des Abschnitts 1. b) cc) der Entscheidungsgründe der 3. Kammer “Hinzu kommt <…>”).).

(b) Nicht geeignet als ausreichende Tatsachengrundlage für die hier zu untersuchende Frage des Verlustes des Anspruchs auf Karenzentschädigung sind all diejenigen Umstände, hinsichtlich derer die 3. Kammer nur einen Verdacht festgestellt hat. Für die hier zu prüfende Voraussetzung (Verletzung der Wettbewerbsenthaltungspflicht durch wettbewerbsverbotswidriges Verhalten) genügt anders als im Kündigungsrecht nicht schon ein Verdacht, auch kein dringender.

Die Situationen im Kündigungsprozess und im Karenzentschädigungsprozess sind grundlegend unterschiedlich. Die Hintergründe, die die Rechtsprechung dazu bewogen haben, das Institut der Verdachtskündigung zu entwickeln, bestehen im Fall der Karenzentschädigung schon deshalb nicht, weil es bei einer Kündigung darum geht, ob der Arbeitgeber zumutbarerweise weiter mit dem Arbeitnehmer zusammenarbeiten muss. Es geht um die Aufrechterhaltung eines Dauerschuldverhältnisses mit einer Vielzahl von finanziellen und nichtfinanziellen Verpflichtungen für die Zukunft. Im Unterschied dazu geht es bei der Karenzentschädigung nur um eine abgegrenzte Geldforderung. Im ersteren Fall liegt die Zumutbarkeitsschwelle für den Arbeitgeber, dessen Vertrauen aufgrund eines Verdachts gestört ist, weit niedriger als im letzteren Fall. Aus Sicht der Berufungskammer besteht deshalb kein Anlass, die Rechtsprechung zur Karenzentschädigung so fortzuentwickeln, dass sie schon bei einem Verdacht auf Konkurrenzverhalten entfiele.

(c) Zu den von der 3. Kammer nicht bloß als Verdacht festgestellten Umständen, die also als Anknüpfungspunkte in Betracht kommen, ist Folgendes auszuführen.

Festgestellt hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts zunächst, dass die Firma H. mit der Beklagten in Wettbewerb stand. Das hat der Kläger im vorliegenden Berufungsverfahren ohnehin nicht mehr in Abrede gestellt. Dass die Firma H. ihr Geschäftsfeld in den zwei Jahren nach der Kündigung geändert hätte mit der Folge, dass die Konkurrenzsituation nicht mehr bestanden hätte, behauptet weder der Kläger, noch ergibt sich Derartiges aus sonstigen Umständen. Dass die Firma H. demnach auch während der hier interessierenden zwei Jahre eine Konkurrentin der Beklagten war, legt die erkennende Berufungskammer deshalb zugrunde.

Des Weiteren hat die 3. Kammer festgestellt, dass der Kläger den Aufbau der Firma H. als Konkurrenzunternehmen gefördert und unterstützt hat. Das betrifft einerseits eine Reihe von Handlungen des Klägers vor der Kündigung, die nicht geeignet sind, die Grundlage eines ihm noch nach der Kündigung anzulastenden wettbewerbsfördernden Verhaltens zu bilden (Teilnahme an Terminen, Überführung eines Fahrzeugs).

Festgestellt hat die 3. Kammer aber auch, dass der Kläger mit der Vergabe des Darlehens an die Firma H. bei deren Gründung den Aufbau der H. gefördert hat. Damit steht dies auch für den vorliegenden Rechtsstreit fest. Das Darlehen war schon deswegen – anders als vom Kläger in der Berufungsinstanz schriftlich und mündlich beteuert – nicht als Privatdarlehen an Herrn T. W. B. P. zu bewerten. Unabhängig davon haben die Ausführungen des Klägers zu dem angeblichen Hergang und den angeblichen Hintergründen der von ihm geschilderten privaten Darlehensgabe an Herrn P. die Berufungskammer auch nicht überzeugt. Der vom Kläger geschilderte Lebenssachverhalt bewegte sich weit außerhalb des nach der Lebenserfahrung von einem geschäftlich versierten Menschen wie ihm zu erwartenden Verhaltensspektrums. Dass weder eine Schriftlichkeit noch ein konkreter Zweck des Darlehens vorgelegen haben sollten, ist schlicht nicht glaubhaft. Der entsprechende Vortrag des Klägers ist unbeachtlich.

Indessen ist das, was dem Kläger im Hinblick auf das Darlehen im hier interessierenden Zeitraum angelastet werden könnte, allenfalls das Belassen des Darlehens bei der Firma H.. Das jedoch genügt nach Auffassung der Berufungskammer nicht als wettbewerbswidriges Verhalten.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die bloße kapitalmäßige Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen ohnehin keine “Tätigkeit” im Sinne der §§ 110 GewO, 74 Abs. 1 HGB ist und ein – wie hier – vereinbartes Verbot, sich an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen, nicht unter §§ 74 ff. HGB fällt (so Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. 2012 Rn. 256 mwN).

Denn jedenfalls lag in der Belassung des Darlehens bei der Firma H. auch keine Beteiligung im Sinne der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Ob das Verbot der Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen zugleich bedeutet, dass ein solches Unternehmen auch nicht durch Darlehen oder Bürgschaften unterstützt werden darf, ist im Einzelfall zu ermitteln (vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. 2012 Rn. 256; aA Weber, in: Staub HGB Bearbeitungsstand 1. Juli 2008 § 74 Rn. 26: die Unterstützung durch Darlehen sei dem Arbeitnehmer bei vereinbartem Verbot der Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen stets verboten).

Vorliegend geht es freilich nicht um die Hingabe, sondern nur um die Belassung eines bereits hingegebenen Darlehens. Das ist aus Sicht der Berufungskammer von dem hier zu beurteilenden Verbot nicht mehr erfasst. Aus einer Verpflichtung, sich nicht an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen, eine Pflicht zur Rückholung eines früher gegebenen Darlehens abzuleiten, ist nach Auffassung der Berufungskammer zu weitgehend. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – die auszulegende Verpflichtung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist. Zweifel bei der Auslegung gehen bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, also zu Lasten der Beklagten.

(2) Ebenso unergiebig ist der weitere Sachverhalt.

Den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten (der Kläger sei jedenfalls der wirtschaftliche Inhaber der H., in dieser Funktion habe er die Geschicke der H. auch über den Monat Juli 2009 hinaus nachhaltig beeinflusst, geführt und im Verhältnis zur Beklagten nachvertraglichen Wettbewerb betrieben) hat das Arbeitsgericht völlig zu recht als nicht ausreichend konkret angesehen. Entgegen der von der Beklagten im Berufungsverfahren geäußerten Ansicht (vgl. Seite 18 des Schriftsatzes der Beklagten vom 06.08.2013, Blatt 78 LAG-Akte) hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts nicht festgestellt, dass der Kläger “Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer” der H. gewesen sei. Derartige Feststellungen enthält das Urteil vom 27.01.2011 nicht.

Für die von der Beklagten im Berufungsverfahren betonte gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Klägers mit der H. fehlen relevante Details. Der Kläger hat sich zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen der H. zweitinstanzlich detailliert eingelassen (vgl. Seiten 1 bis 3 des Schriftsatzes des Klägers vom 17.09.2013, Blatt 107 – 109 LAG-Akte). Dem hat die Beklagte keinen ebenso konkreten Tatsachenvortrag entgegengesetzt.

Zwar hatte der Kläger erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 02.12.2009 (Seite 2, Blatt 46 ArbG-Akte) vorgetragen, er bestreite nicht, mit der H. gesellschaftsrechtlich verbunden zu sein. Zweitinstanzlich hat er aber auf intensives Befragen im Termin definitiv klargestellt, dass mit diesem prozessualen Vortrag (objektiv betrachtet: entgegen dessen Wortlaut) nichts anderes gemeint gewesen sei als das zweitinstanzlich Vorgetragene (vgl. Seite 1 letzter Absatz des Protokolls vom 14.01.2014, Blatt 186 LAG-Akte). Das zweitinstanzlich von ihm Geschilderte aber rechtfertigt objektiv nicht die Annahme einer “gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit”. Da ein Informationsversehen zwischen Partei und Rechtsanwalt oder eine ungeschickte Formulierung des Rechtsanwalts in einem Schriftsatz nie auszuschließen sind, gab es aus Sicht der Berufungskammer letztlich keine ausreichende Legitimation, den Kläger an dieser von ihm selbst in zweiter Instanz nicht aufrechterhaltenen und für sich genommen auch nicht hinreichend konkreten Formulierung (was genau soll “gesellschaftsrechtlich verbunden” bedeuten?) festzuhalten. Deshalb oblag dem Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten kein Vortrag dazu, wann und wie er seine “gesellschaftsrechtliche Verbundenheit” beendet habe.

Der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten zum Konkurrenzverhalten des Klägers war auch im Übrigen nicht hinreichend konkret und schlüssig. Ihre Behauptungen – auch und insbesondere diejenigen auf den Seiten 18 bis 21 des Schriftsatzes vom 06.08.2013 (Blatt 78 – 81 LAG-Akte) – betreffen teils eindeutig die Zeit vor der Kündigung. Im Übrigen sind sie zeitlich nicht einordnungsfähig. Damit fehlt ein wichtiges Element eines schlüssigen und erheblichen Vortrags, denn vorliegend geht es darum, die Tatsachengrundlage für einen nach der Kündigung ausgeübten Wettbewerb zu präsentieren. Soweit die Beklagte überdies für bestimmte Tatsachenkomplexe Herrn R. als Zeugen benennt, deutet das darauf hin, dass die betreffenden Tatsachen, auch wenn keine Zeit angegeben ist, vor dem Zugang der Kündigung liegen. Denn weshalb der deutlich vor der Kündigung des Klägers bei der H. ausgeschiedene Herr R. Wahrnehmungen zu danach liegenden Umständen hätte machen können, ist nicht nachvollziehbar. Dies hätte die Beklagte gegebenenfalls erläutern müssen.

2. Der Höhe nach – vorbehaltlich der unter 3. zu prüfenden Ausschlussfristen – hat das Arbeitsgericht den Anspruch ebenfalls richtig bestimmt. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass das maßgebliche Bruttomonatsgehalt des Klägers das zuletzt bezogene von 7.420,10 € brutto zuzüglich 437,00 € brutto für den Vorteil der Privatnutzung des Firmen-PKWs war.

a) Auch auf der Grundlage des Berufungsvorbringens der Parteien ist die durch den Gehaltsverzicht reduzierte Bruttogehaltszahlung maßgeblich. Der Kläger hat seinen Gehaltsverzicht vom 24.03.2009 nicht wirksam widerrufen.

Da die Beklagte den Widerruf bestritten hat, oblag dem Kläger die substantiierte Darlegung, wann wo und in welcher hinreichend klaren Weise er ihn erklärt hatte. Denn der Widerruf ist eine für ihn günstige Einwendung mit der Folge, dass im Prozess ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft.

Diese Darlegung ist ihm auch in zweiter Instanz nicht gelungen. Er hat zwar angegeben, den Widerruf am 16.07.2009 in dem ab 9:00 Uhr mit dem damaligen Personalleiter Herrn G. und Herrn Z. geführten Gespräch erklärt zu haben. Er hat ausgeführt, er habe dabei “unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht mehr an den Gehaltsverzicht gebunden fühle”. Er hat jedoch weder angegeben oder wenigstens umschrieben, mit welchen Worten er dies zum Ausdruck gebracht hat, noch, in welcher Gesprächssituation dies war, ob danach beispielsweise noch weitere Verhandlungen stattfanden oder ob die – wie auch immer konkret lautende – Äußerung sein “letztes Wort” war. Nur im Falle eines (vom Kläger auch anlässlich seiner Befragung im Berufungsverhandlungstermin nicht erbrachten) Vortrags derartiger weiterer Details hätte die Berufungskammer beurteilen können, ob der Kläger sich nicht nur nach seinem eigenen Verständnis “unmissverständlich” ausgedrückt hat, sondern tatsächlich objektiv unmissverständlich etwas gesagt hat, was die Beklagte nicht nur als vom Kläger präsentierte “Verhandlungsmasse” ansehen durfte, sondern als definitiven Widerruf verstehen musste. Nur im Falle eines derart schlüssigen Vortrags wäre die Beweiserhebung angezeigt gewesen.

b) Der Vorteil der Dienstwagengestellung ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen.

Er ist mit dem Betrag des geldwerten Vorteils zu bemessen. Die Beklagte hat diese vom Arbeitsgericht korrekt vorgenommene Bewertung im Grundsatz nicht in Frage gestellt (vgl. zur Richtigkeit der Bemessung in Höhe des geldwerten Vorteils Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. 2012 Rn. 390 – 394).

c) Dass das Krankentagegeld nicht zu Lasten des Klägers anzurechnen war, hat das Arbeitsgericht überzeugend begründet. Die Beklagte ist dem nicht mehr entgegengetreten.

3. Das Eingreifen, die Wirksamkeit und die Einhaltung der Ausschlussfristen gemäß Nr. 14 ArbV hat das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend beurteilt.

a) Nr. 14 ArbV erfasst mit der Formulierung “Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis” nicht nur Ansprüche, die im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien geregelt sind, sondern zum Beispiel auch Ansprüche aus der Wettbewerbsvereinbarung. Die hier betroffene Karenzentschädigung gehört deshalb zu denjenigen Ansprüchen, für die Nr. 14 ArbV Geltung beansprucht.

aa) Dagegen spricht nicht, dass die Wettbewerbsvereinbarung in ihrem Vorspann in Gestalt des 05.02.2007 ein anderes Arbeitsvertragsdatum nennt als dasjenige, das in dem von den Parteien tatsächlich unterzeichneten Arbeitsvertragsformular vorgedruckt ist (09.02.2007).

Ohne Erfolg will sich der Kläger diese Abweichung der Daten mit der Begründung zunutze machen, die Parteien seien sich schon am 05.02.2007 über die wesentlichen Konditionen der Beschäftigung (mündlich, ohne Ausschlussfristen) einig gewesen, und nur darauf beziehe sich die Wettbewerbsvereinbarung durch Nennung des 05.02.2007. Diese Argumentation greift zu kurz. Eine etwaige – zu seinen Gunsten unterstellte – mündliche Einigung vom 05.02.2007 wurde jedenfalls durch den nachfolgenden schriftlichen Anstellungsvertrag vollständig ersetzt und abgelöst. Hätte der Kläger zusätzlich zu dem schriftlichen Anstellungsvertrag auch – parallel – an einem aus seiner Sicht bestehenden mündlichen Arbeitsvertrag festhalten wollen, hätte er dies bei der Unterzeichnung des schriftlichen Anstellungsvertrags klarstellen müssen. Denn eine derartige zweigleisige Arbeitsvertragsgestaltung wäre so ungewöhnlich und zudem unpraktikabel, dass er sie nicht ohne weiteres als auch von der Beklagten gewollt unterstellen durfte. Dazu hätte es weiterer Anhaltspunkte für einen entsprechenden beiderseitigen Willen bedurft. Bloß der Umstand, dass der Kläger bei der K. F. KG einen Vertrag ohne Ausschlussfristenklausel hatte, genügt als Anhaltspunkt nicht.

Dagegen führt der Kläger nicht erfolgreich ins Feld, im Vorfeld sei – offenbar nach der behaupteten mündlichen Einigung vom 05.02.2007 über die wesentlichen Konditionen des Arbeitsverhältnisses – zunächst die Wettbewerbsvereinbarung ausgehandelt worden, erst dann sei ihm der Text des schriftlichen Arbeitsvertrags vorgelegt worden. Denn diese Abfolge ist jedenfalls ab demjenigen Zeitpunkt bedeutungslos geworden, als der Kläger von der Beklagten die beiden schriftlichen Vertragstexte (Anstellungsvertrag und Wettbewerbsvereinbarung) erhalten hatte. Ab diesem Moment konnte und musste er wissen, dass die Beklagte ihm eine Beschäftigung auf der Basis dieser beiden Verträge – so wie schriftlich niedergelegt – anbieten wollte.

Die Beklagte hat außerdem vorgetragen und durch Kopien aus den bei ihr befindlichen Vertragsexemplaren belegt, dass der Kläger sowohl den (einzigen schriftlichen) Arbeitsvertrag als auch die (einzige schriftliche) Wettbewerbsvereinbarung unter demselben Datum, dem 16.02.2007, unterzeichnet hat und ihr sodann die beiden Unterlagen, mit diesen Unterschriftsdatierungen versehen, gemeinsam zukommen ließ. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Deshalb steht dieser zeitliche Zusammenhang fest.

Das bedeutet: Der Kläger hatte Gelegenheit, die beiden schriftlichen Verträge zeitgleich und eingehend zu prüfen und sie in einen inhaltlichen Zusammenhang zu bringen, bevor er unterschrieb. Die Beklagte durfte nach der Rücksendung der unterzeichneten Verträge unterstellen, dass der Kläger diese Gelegenheit zur Prüfung genutzt hatte. Die Beklagte durfte deshalb die jeweils unter dem 16.02.2007 mitgeteilte Zustimmung des Klägers zu den beiden Vertragstexten so verstehen, dass der Kläger sich endgültig und verbindlich mit ihr erstens auf einen Arbeitsvertrag mit genau diesem Text und zweitens auf eine Wettbewerbsvereinbarung mit genau diesem Text einigen wollte, und nicht parallel dazu an einem etwaigen früheren mündlichen Arbeitsvertrag festhalten wollte, auf den sich dann die Wettbewerbsvereinbarung ausschließlich beziehen solle.

Da es somit jedenfalls ab dem Eintreffen der unterschriebenen Verträge bei der Beklagten nur einen Arbeitsvertrag und nur eine Wettbewerbsvereinbarung gab, durfte die Beklagte auch unterstellen, dass ihr Vertragspartner ebenso wie sie selbst mit dem Abschluss der Wettbewerbsvereinbarung – ungeachtet der vorgedruckten Daten “5.” und “9.” – jedenfalls den zeitgleich mit der Wettbewerbsvereinbarung unterzeichneten Anstellungsvertrag in Bezug nehmen wollte. Dies gilt umso mehr, als angesichts der Geringfügigkeit der Datenabweichung auch für den Kläger naheliegen musste, dass es sich um ein Versehen handelte.

Nachdem aufgrund der Würdigung des Parteivortrags feststeht, dass der Kläger die beiden schriftlichen Verträge unter dem 16.02.2007 unterschrieben und zeitgleich an die Beklagte zurückgeschickt hat, ist außerdem einem weiteren Angriff des Klägers die Tatsachengrundlage entzogen: Ins Leere geht nunmehr die Rüge des Klägers, Nr. 14 ArbV bringe nicht mit der AGB-rechtlich nötigen Unmissverständlichkeit zum Ausdruck, dass die Ausschlussfristen auch für Ansprüche aus einer “vor Abschluss des Formularvertrags abgeschlossenen” Wettbewerbsabrede gelten solle. Denn dass die Wettbewerbsabrede “vor” dem Formulararbeitsvertrag “abgeschlossen” worden wäre, trifft nicht zu.

bb) Ebenfalls nicht gegen das Erfasstsein des Anspruchs auf Karenzentschädigung von Nr. 14 ArbV spricht die sonstige Auslegung dieser Klausel.

Insbesondere handelt es sich bei dem Anspruch auf Karenzentschädigung um einen Anspruch “aus dem Anstellungsverhältnis” im Sinne von Nr. 14 ArbV. Dafür ist nicht erforderlich, dass die Karenzentschädigung unmittelbar im Text des Anstellungsvertrags geregelt wäre.

(1) Wäre eine Ausschlussfrist mit demselben Wortlaut – anders als hier – nicht in einem Arbeitsvertrag, sondern in einem Tarifvertrag enthalten, wäre ein Karenzentschädigungsanspruch, auch wenn er sich aus einer anderen Vereinbarung als dem Arbeitsvertrag ergäbe, zweifelsfrei von der Ausschlussfrist erfasst.

(a) Denn für die Auslegung einer entsprechenden Tarifvertragsklausel ist Folgendes anerkannt.

“Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis” sind grundsätzlich alle denkbaren Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in einem Zusammenhang stehen. Es kommt nur darauf an, ob der betreffende Lebensvorgang eine enge Verknüpfung mit dem Arbeitsverhältnis aufweist. Bereits aus dem Wortlaut “Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis” wird deutlich, dass Anspruchsgrundlage für den Anspruch nicht der Arbeitsvertrag sein muss. Denn es wird nicht auf arbeitsvertragliche Ansprüche abgestellt. Erforderlich ist lediglich, dass das Arbeitsverhältnis die Grundlage für den Anspruch bildet. Unter die Verfallklausel fallen demnach alle Ansprüche, die sich aus den Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben oder die in eng mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen rechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihren Entstehungsgrund haben (vgl. BAG 18.12.2008 – 8 AZR 105/08 – Juris).

(b) Diese Voraussetzungen wären im Falle des hier betroffenen Anspruchs auf Karenzentschädigung erfüllt.

Die Wettbewerbsabrede gehört zu den Beziehungen, die zwischen den Parteien wegen des Arbeitsverhältnisses bestehen. Sie ist eng mit dem Arbeitsverhältnis verbunden und hat darin ihren Entstehungsgrund. Damit handelt es sich nach dem oben Gesagten um einen “Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis”.

Es kann deshalb offen bleiben, ob dasselbe Ergebnis – immer noch auf tarifliche Ausschlussfristen bezogen – schon aus einer speziell zu einer Karenzentschädigung ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts abgeleitet werden dürfte (vgl. BAG 22.06.2005 – 10 AZR 459/04 – Juris, dort war die Ausschlussklausel ausführlicher formuliert als hier, nämlich: “Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis und solche, die mit dem Anstellungsverhältnis in Verbindung stehen”).

(2) Ist dieselbe Klausel – wie hier – in einem Formulararbeitsvertrag enthalten, führt die Auslegung trotz der hierfür geltenden etwas anderen Auslegungsregeln im hier interessierenden Punkt zu dem identischen Auslegungsergebnis.

(a) Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind schließlich auch der von den Arbeitsvertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die Interessenlage der Beteiligten (vgl. BAG 19.03.2008 – 5 AZR 429/07 – NZA 2008, 757).

(b) Hier bildet den Ausgangspunkt der Wortlaut “Anstellungsverhältnis”. Dieser ist eindeutig nicht beschränkt auf den “Anstellungsvertrag”. “Verhältnis” bedeutet “Beziehung”, nicht nur “Vertrag”. Aus Sicht verständiger Arbeitsvertragsparteien meint der Begriff “Anstellungsverhältnis” deshalb die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen der Parteien aus ihrem Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis.

Auch der von typischen, verständigen Arbeitsvertragsparteien mit einer derartigen Klausel verfolgte Regelungszweck (beiden Vertragspartnern schnell Klarheit darüber zu verschaffen, welche Ansprüche der andere aus dem Dauerrechtsverhältnis ableiten will), spricht dafür, dasselbe Begriffsverständnis wie das von Tarifvertragsparteien anzunehmen. Denn das eben genannte Interesse an schneller Herstellung von Klarheit besteht typischerweise für alle Ansprüche, die sich aus den Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben oder die in eng mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen rechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihren Entstehungsgrund haben.

Somit erfasst die vorliegend auszulegende Formulararbeitsvertragsklausel Nr. 14 ArbV die streitgegenständlichen Ansprüche auf Karenzentschädigung, und zwar ohne Zweifel im Sinne von § 305 c Abs. 2 BGB.

Es mag einiges dafür sprechen, dass nicht erfasst von der Klausel beispielsweise die (hier nicht streitgegenständlichen) in § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB genannten Fälle der Haftung für vom Verwender der AGB begangene Körperverletzungen etc. sind. Diese einschränkende Auslegung der Nr. 14 ArbV könnte insbesondere angesichts der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) angezeigt und ohne Verstoß gegen § 305 c Abs. 2 BGB oder § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gerechtfertigt sein. Dass es überhaupt zu der Entstehung der in § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB genannten Ansprüchen kommt, ist ein sehr wenig typischer Verlauf bei Arbeitsverhältnissen. Für derartige Ansprüche besteht deshalb auch kein arbeitsverhältnis-spezifisches Interesse an schneller Klärung. Es dürfte deshalb einiges dafür sprechen, dass derartige Ansprüche nicht im Blickfeld verständiger und redlicher Arbeitsvertragspartner sind, die sich auf eine Ausschlussfristenklausel einlassen. Die Frage kann hier – im Rahmen der Auslegung der Nr. 14 ArbV – aber für § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB ebenso wie für § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB offenbleiben, da es hier nicht um solche Ansprüche geht.

b) Die Klausel Nr. 14 ArbV ist nicht unwirksam.

aa) Eine Unwirksamkeit der Klausel ist nicht wegen Verletzung von § 309 Nr. 7 Buchst. a und/oder § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB anzunehmen.

Diese Bewertung ist unabhängig von der eben thematisierten, aber offen gelassenen Frage, ob Nr. 14 ArbV schon so auszulegen ist, dass solche Haftungsansprüche nicht von ihr erfasst werden. Denn jedenfalls enthält die Obliegenheit einer Geltendmachung, wie Nr. 14 ArbV sie vorsieht, keinen Haftungsausschluss und keine Haftungsbegrenzung (vgl. BAG 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 – NZA 2006, 149).

Zwar hat der Bundesgerichtshof für das Reiserecht entschieden, dass eine “Begrenzung der Haftung” im Sinne von § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB und § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB auch in einer zeitlichen Begrenzung der Durchsetzbarkeit entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen liegt (vgl. BGH 26.02.2009 – Xa ZR 141/07 – NJW 2009, 1486). Entsprechendes hat er für das Kaufrecht entschieden (vgl. BGH 29.05.2013 – VIII ZR 174/12 – NJW 2013, 2584). Indessen ist dies nicht auf arbeitsrechtliche Ausschlussfristen übertragbar.

Tarifverträge enthalten vielfach gegenüber den gesetzlichen Verjährungsfristen deutlich kürzere Ausschlussfristen von wenigen Wochen bis hin zu mehreren Monaten. Solche Fristen wirken sich auf die in der Praxis des Arbeitslebens erwartete Dauer einer Ausschlussfrist aus. Sie sind in ihrer Gesamtheit als im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen. Gelten in weiten Bereichen relativ kurze Ausschlussfristen auf normativer Grundlage, kommt dem prägende Bedeutung zu. Nicht entgegensteht, dass baldige Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch auf anderen Rechtsgebieten gefordert werden (vgl. BAG 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 – NZA 2006, 149; aA LAG Hamm 25.09.2012 – 25.09.2012 – 14 Sa 280/12 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

bb) Auch sonstiges zwingendes Gesetzesrecht steht einem durch Ausschlussfristen verursachten Verfall der Karenzentschädigung nicht entgegen, insbesondere entgegen der Auffassung des Klägers nicht § 75 d HGB.

Die Karenzentschädigung ist vorrangig Gegenleistung für die Karenz des Arbeitnehmers und nur in zweiter Linie Ausgleich für die damit verbundene Verdienstminderung und Fortkommenserschwer. Ebenso wie der Entgeltanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis kann der nachvertragliche Entschädigungsanspruch einer Ausschlussfrist unterworfen werden (vgl. BAG 17.06.1997 – 9 AZR 801/95 – NZA 1998, 258).

Es sind keine Erwägungen vom Kläger vorgebracht oder sonst ersichtlich, die an der Überzeugungskraft dieser – vor der Schuldrechtsreform entwickelten – Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts etwas ändern, weil sich der Kontrollmaßstab für Formulararbeitsverträge geändert hat (ohne Rück-Ausnahme für Formularverträge gehen beispielsweise auch Bauer/Diller von der Wirksamkeit einer wechselseitig Geltung beanspruchenden und dem Formerfordernis des § 74 HGB genügenden vereinbarten Ausschlussfrist aus, vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. 2012 Rn. 745).

c) Der Kläger hat die Ausschlussfristen des § 14 ArbV in dem vom Arbeitsgericht angenommenen Umfang aus den vom Arbeitsgericht dargelegten Gründen teilweise eingehalten, teilweise nicht eingehalten.

aa) Richtigerweise hat das Arbeitsgericht die Einhaltung der Ausschlussfristen jeweils eigenständig geprüft, soweit die Forderungen für den Vorteil der Privatnutzung des Firmen-PKWs betroffen waren. Indem der Kläger selbst durch die Art und die Zeitpunkte seiner Geltendmachung diese Forderungen von der “Grundvergütung” separiert hat, hat er ihnen für den Bereich der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung eine Eigenständigkeit verliehen, die zu respektieren ist und sich im Rahmen der Ausschlussfristenprüfung entsprechend auswirkt.

bb) Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht als ausreichende Geltendmachung in Bezug auf solche Ansprüche abgesehen, deren Erfolg nicht den Erfolg der Kündigungsschutzklage, sondern deren Misserfolg voraussetzt.

Das ist im Übrigen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für tarifliche Ausschlussfristen geklärt (vgl. BAG 21.02.2012 – 9 AZR 486/10 – NZA 2012, 750). Es gibt keinen Grund, die auf Logik und sachlichen Gründen aufbauenden Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts aus dieser Rechtsprechung nicht auf eine formulararbeitsvertragliche Ausschlussfrist zu übertragen.

Für die gegenteilige Ansicht streiten weder Logik noch Billigkeit. Die von der Gegenansicht aus dem Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 01.12.2010 (1 BvR 1682/07) abgeleiteten anderen Schlussfolgerungen verstehen den Wortlaut dieses Beschlusses in einer Weise, die von den Sacherwägungen dieses Beschlusses nicht getragen wird.

cc) Ebenso zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass auch die Geltendmachung des Klägers für den Monat Februar 2010 erfolgreich war.

Die Berufungskammer teilt nicht die Ansicht der Beklagten, der Anspruch auf die Februar-Karenzentschädigung sei zu früh und damit wirkungslos geltend gemacht worden, denn er sei bei Zustellung der entsprechenden Klageerweiterung des Klägers an die Beklagte am 23.02.2010 noch nicht einmal entstanden gewesen, weil der Monat noch nicht beendet gewesen sei.

Zwar setzt eine Ausschlussfrist, die die Geltendmachung von “Ansprüchen” verlangt, grundsätzlich voraus, dass der Anspruch bereits entstanden ist. Eine Besonderheit liegt aber vor, wenn Ansprüche aus ständig gleichem Grundtatbestand betroffen sind. Ebenfalls eine Ausnahme ist sachlich gerechtfertigt, wenn es sich zwar um “unständige Bezüge” handelt, jedoch allein ein bestimmtes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen in Streit steht; dann erfüllt die Aufforderung, dieses Element zukünftig in konkreter Art und Weise zu beachten, die Funktion einer Inanspruchnahme (vgl. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 863/11 – NZA 2013, 975).

Vorliegend hebt die Beklagte zwar zutreffend hervor, dass erst Ende Februar 2010 wesentliche den Anspruch betreffende Fragen feststanden. Insbesondere stand erst mit Ablauf des Monats fest, ob der Kläger wirklich den ganzen Monat lang wettbewerbsenthaltsam geblieben war und ob er im Laufe des Monats irgendwann anzurechnende anderweitige Einkünfte erlangt hatte.

Indessen ist der hier in Frage stehende Karenzentschädigungsanspruch trotzdem schon dann, wenn der betreffende Monat begonnen hat, wie ein Anspruch aus ständig gleichem Grundtatbestand zu behandeln. Denn die wesentlichen “unständigen” Elemente (Enthaltsamkeit und anderweitige Einkünfte) sind bei einem Anspruch auf Karenzentschädigung im Normalfall schon zu Monatsbeginn absehbar. Es ist legitim, wenn der Arbeitnehmer als Gläubiger zu Monatsbeginn eine Entschließung und Prognose vornimmt, wonach er in diesem Monat enthaltsam bleiben und keinen anderweiten Verdienst erzielen wird. Umgekehrt sind die Belange des Schuldners, deren Schutz das Verbot der zu frühen “Geltendmachung auf Vorrat” dient, in dieser Konstellation noch ausreichend gewahrt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, soll der Schuldner durch die Bindung seines Gläubigers an Ausschlussfristen vor der Verfolgung unzumutbarer Ansprüche bewahrt werden. Er soll sich auf offene Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden können (vgl. BAG 16.01.2013 – 10 AZR 863/11 – NZA 2013, 975). Diese Belange des Schuldners sind nicht gefährdet, wenn man dem Gläubiger einer Karenzentschädigung erlaubt, diese schon geringfügig vor ihrer Fälligkeit, nämlich schon ab Beginn des betroffenen Monats und nicht erst nach dessen Ablauf geltend zu machen. Im Gegenteil mag es für die Beweissicherung des Arbeitgebers beispielsweise in Bezug auf die Überwachung etwaiger anderer Erwerbstätigkeiten sogar vorteilhaft sein, wenn er schon zu Beginn des Monats weiß, dass der Arbeitnehmer für diesen Monat eine Karenzentschädigung verlangen will.

4. Der Einwand der Verwirkung führt ebenfalls nicht zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis. Die Berufungskammer schließt sich vollständig den Erwägungen des Arbeitsgerichts an.

5. Die Zinsforderungen hat das Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung zutreffend zuerkannt.

II. Widerklage

Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

Die Beklagte hat keinen Rückzahlungsanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO zu, weil der erstinstanzlich ausgeurteilte Betrag dem Kläger tatsächlich zusteht.

C.

I.

Die Parteien haben gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres jeweiligen ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Eine Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits konnte nicht ergehen, weil der letzte Teil des Rechtsstreits noch in erster Instanz anhängig ist.

II.

Die Zulassung der Revision beruht auf grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

 

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