Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 8 Sa 554/10 – Urteil vom 04.04.2012
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.8.2009 – 1 Ca 198/09 – wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.8.2009 – 1 Ca 198/09 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte die im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zur Insolvenztabelle (Geschäftsnummer: 3 IK 275/10) angemeldete Forderung in Höhe von 180.887,72 € zusteht.
Es wird festgestellt, dass es sich bei dieser Forderung in Höhe eines Teilbetrages von 134.125,32 € um eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nach § 302 Nr. 1 InsO handelt.
Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt 89 % und die Klägerin 11 % der erstinstanzlichen Kosten. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 84 % der Beklagten und zu 16 % der Klägerin auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche der Klägerin aus einem zwischenzeitlich beendeten Arbeitsverhältnis.
Die Beklagte war bei der Klägerin, einer im Online-Kreditgeschäft tätigen Bank, seit dem 01.10.1999 zu einem Bruttomonatsgehalt von 3.982,00 € beschäftigt. Zuletzt hatte sie zwei Funktionen inne: Gemeinsam mit einer weiteren Kollegin war sie als Sekretärin für die beiden Geschäftsführer der Klägerin tätig; zum anderen war sie als Personalsachbearbeiterin beschäftigt.
Die Klägerin lässt ihre Gehaltsabrechnungen extern von der Fa. Z erstellen. Diesbezüglich oblag es der Beklagten, der Fa. Z monatlich per E-Mail die von den Mitarbeitern der Klägerin im Vormonat erbrachten (Über-)Stunden zu übermitteln. Dies betraf auch etwaige, von ihr selbst geleisteten Überstunden. Die Fa. Z erstellte sodann – unter Verwendung der Angaben der Beklagten – die monatlichen Gehaltsabrechnungen, auf deren Basis die Auszahlung der Arbeitsvergütung durch die Klägerin jeweils erfolgte. Auf der Grundlage ihrer eigenen Meldungen an die Fa. Z wurden der Beklagten in den Jahren 2003 bis 2008 für insgesamt 3.554,29 Überstunden insgesamt 156.333,45 € ausgezahlt. Hierauf entfielen 134.125,32 € auf von der Beklagten angeblich an Wochenenden (Samstag und Sonntag) und an Feiertagen zu Hause erbrachten zuschlagspflichtigen Überstunden.
Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis (erstmals) mit Schreiben vom 14.01.2009, welches der Beklagten am 15.01.2009 zuging. Die gegen diese Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Mainz mit Urteil vom 16.09.2009 (1 Ca 156/09) abgewiesen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung blieb erfolglos (LAG Rheinland-Pfalz v. 08.12.2010 – 8 Sa 710/09 -).
Mit ihrer am 02.02.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Überstundenvergütung in Höhe von 156.333,45 € sowie die Rückzahlung an die Beklagte ausgezahlter Zulagen, Weihnachtsgelder sowie Tantiemen i. H. v. insgesamt 31.400,00 €.
Die Beklagte hat die Aufrechnung erklärt mit Gehalts-, Weihnachtsgeld – und Urlaubsabgeltungsansprüchen in Höhe von insgesamt 37.929,95 € und insoweit – hilfsweise – Widerklage erhoben.
Von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.08.2010 (Bl. 998 – 1011 d. A.).
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 187.733,45 € Schadensersatz für die Zeit vom 01.02.2003 bis 31.12.2008 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Klageerhebung, dem 06.02.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, an sie 37.929,95 € zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt, die hilfsweise erhobene Widerklage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.08.2010 der Klage in Höhe von 163.680,75 € stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von Überstundenvergütungen sei insoweit begründet, als sich die Beklagte für angeblich von ihr an Wochenenden und an Feiertagen erbrachte Überstunden habe insgesamt 134.125,32 € auszahlen lassen. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. Ein Anspruch auf Rückzahlung der für die im Betrieb der Klägerin an den üblichen Arbeitstagen von der Beklagten möglicherweise erbrachten Überstunden ausgezahlten Vergütung bestehe indessen nicht. Die Klägerin habe gegen die Beklagte jedoch auch einen Anspruch auf Rückzahlung monatlicher Zulagen, Weihnachtsgelder und Tantiemen aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Der sich aus den betreffenden Positionen (Zulagen, Weihnachtsgeld und Tantiemen) ergebende Gesamtanspruch in Höhe von 31.400,00 € sei jedoch infolge Aufrechnung in Höhe eines Teilbetrages von 1.843,58 € erloschen, da der Beklagten gegen die Klägerin in dieser Höhe noch ein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung für die Zeit vom 01.01. bis 15.01.2009 zustehe. Weitergehende aufrechenbare Ansprüche der Beklagten bestünden nicht. Die von der Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des Urteils abgewiesen. Zur Darstellung aller Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 15 bis 28 (= Bl. 1011 – 1029 d. A.) des Urteils vom 25.08.2010 verwiesen.
Gegen das ihr am 14.09.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.10.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 08.11.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 13.12.2010 begründet.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Entscheidung des Arbeitsgerichts beruhe auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. Es möge zwar zutreffen, dass grundsätzlich eine klagende Partei ihrer Darlegungs- und Beweislast dadurch genüge, dass sie mit Hilfe von Indizien, ohne nähere Einzelheiten, Tatsachenbehauptungen aufstelle, die ausreichten, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dies könne jedoch nicht gelten, wenn – wie vorliegend – seitens der Klägerin allmonatlich eine Abrechnung über die zu zahlende Mehrarbeitsvergütung – ebenso wie über die Tantiemen und monatlichen Zulagen – erteilt worden sei. Die Geschäftsführung der Klägerin habe nicht nur allmonatlich per Sammelüberweisung die Gehälter für alle Mitarbeiter zur Auszahlung gebracht, sondern anhand der dazugehörigen Diskettenlisten auch Kenntnis von den jeweiligen Einzelbeträgen erlangen können. Hinzu komme, dass die Geschäftsführer der Klägerin für die Jahre 2000 – 2008 in einer Aktennotiz bestätigt hätten, dass bei Prüfung der Gehaltsunterlagen keine Unstimmigkeiten bei den Gehaltszahlungen aufgetreten seien. Das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung auch ganz offensichtlich nicht beachtet, dass ein substantiiertes Bestreiten des Sachvortrages der klagenden Partei nur dann erforderlich sei, wenn diese ihrerseits substantiiert vorgetragen habe, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. Für sie – die Beklagte – sei es unmöglich, für einen teilweise sieben Jahre zurückliegenden Zeitraum die erbrachte Mehrarbeit schlüssig darzulegen. Unberücksichtigt sei bei der Entscheidung des Arbeitsgerichts auch geblieben, dass sie – die Beklagte – vorgetragen habe, dass sie der Mitgeschäftsführer Y der Klägerin mehrfach aufgefordert habe, sich Arbeit mit nach Hause zu nehmen. Eine ausdrückliche Aufforderung zur Leistung von Mehrarbeit ergebe sich auch aus der E-Mail der Klägerin vom 27.10.2002 sowie aus der E-Mail vom 01.09.2004 (Bl. 133 d. A.). Unzutreffend sei auch die Annahme des Arbeitsgerichts, eine Ableistung von Überstunden beispielsweise am Samstag, dem 05.01. und am Sonntag, dem 06.01.2008 sei bereits deshalb unwahrscheinlich, weil sie in der Zeit vom 02. – 04.01.2008 Urlaub gehabt habe und am 07.01. und 08.01.2008 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Wie sich nämlich aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Zeiterfassungsliste ergebe, sei sie am 07. und 08.01.2008 keineswegs arbeitsunfähig erkrankt gewesen, sondern habe gearbeitet. Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB komme – entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts – ohnehin nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 263 StGB nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin, wonach weder die von ihr – der Beklagten – gemeldeten Überstunden von der Fa. Z, noch die von dieser erstellten Zahlungsanweisungen seitens der Geschäftsführung der Klägerin auf ihre Einzelpositionen hin überprüft worden seien, nicht erfüllt seien. Es fehle insoweit an einem durch Täuschung erweckten Irrtum des Verfügenden. Darauf, dass sie – die Beklagte – keinen Zugriff auf das Firmennetzwerk gehabt habe und auch nicht befugt gewesen sei, Personalakten mit nach Hause zu nehmen, komme es nicht an. Insoweit sei entscheidend, dass sie, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, die notwendigen Dateien auf ihren häuslichen Privatrechner übermittelt habe. Bezüglich des seitens der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung der in den Jahren 2005 und 2006 gewährten Tantiemen seien die Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil letztlich wenig nachvollziehbar. Die Erhöhung der außertariflichen Zulage ab dem 01.01.2007 von 100,00 € monatlich auf 1.000,00 € monatlich sei zwischen ihr und dem Mitgeschäftsführer Y vereinbart worden. An Ort und Zeitpunkt dieser Vereinbarung könne sie sich jedoch nicht mehr erinnern. Letztlich mache sie den Einwand der Entreicherung geltend. Aufgrund des durch die Mehrarbeit pp. entstandenen zusätzlichen Verdienstes habe sie sich einige Reisen geleistet, die sie ansonsten niemals unternommen hätte. Für diese Reisen habe sie insgesamt 73.700,00 € aufgewendet. Darüber hinaus habe sie sich einen höheren Lebensstandard gegönnt.
Die Beklagte beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 17.01.2011 (Bl. 1165 – 1173 d. A.) sowie ihres Schriftsatzes vom 30.03.2011 (Bl. 1193 – 1198 d. A.), auf die Bezug genommen wird.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Bad Kreuznach vom 15.12.2010 wurde über das Vermögen der Beklagten das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet und insoweit das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Klägerin hat am 04.04.2011 ihre erstinstanzlich ausgeurteilte Haupt- und Zinsforderung nebst Kosten, insoweit insgesamt 180.887,72 € sowie eine weitere Forderung in Höhe von 1.554,22 € zur Insolvenztabelle angemeldet und als Grund der Forderung jeweils angegeben, die Forderung resultiere aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Die Beklagte hat gegen die gesamte Forderungsanmeldung Anfang Mai 2011 Widerspruch erhoben.
Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 06.04.2011 – in Unkenntnis der zwischenzeitlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens – den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens ausgesetzt. Das betreffende Kündigungsschutzverfahren wurde mit Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 08.12.2010 (8 Sa 710/09) am 06.05.2001 rechtskräftig.
Die Klägerin hat (erstmals) mit Schriftsatz vom 03.08.2011 unter Hinweis auf die zwischenzeitlich im Kündigungsschutzverfahren eingetretene Rechtskraft sowie unter Hinweis auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 15.12.2010 erklärt, sie rufe das Verfahren wieder auf und beantrage im Wege der Klageerweiterung die Feststellung, dass es sich bei der Forderung in Höhe von 163.680,75 € um eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung handele. Mit Schriftsatz vom 22.08.2011 hat die Klägerin erklärt, das Verfahren sei entsprechend § 184 Abs. 1 Satz 2 InsO aufzunehmen sowie mit Schriftsatz vom 20.12.2012 die Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits beantragt.
Die Klägerin stellt (zuletzt) über den Antrag auf Zurückweisung der gegnerischen Berufung hinaus folgende Anträge:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.08.2009 (Az. 1 Ca 198/09), berichtigt durch Beschluss vom 20.10.2010, wird dahingehend abgeändert, dass die Forderung gegen die Berufungsklägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Berufungsklägerin zur Insolvenztabelle (laufende Geschäfts-Nr. 3 IK 275/10) in Höhe eines Betrages von € 180.887,72 festgestellt wird.
Es wird festgestellt, dass es sich bei der Forderung in Höhe von € 163.680,75 um eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nach § 302 Nr. I InsO handelt.
Die Beklagte beantragt, auch diese Klageanträge zurückzuweisen.
Zur Darstellung aller Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird die auf die im Berufungsverfahren von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A.
I.
Die Berufung der Beklagten ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel ist somit insgesamt zulässig.
II.
Die von der Klägerin zuletzt gestellten Anträge sind – jedenfalls hinsichtlich der titelergänzenden Feststellungsklage (Antrag zu 2.) – als Anschlussberufung i. S. v. § 524 ZPO zu behandeln, da die Klägerin mit der begehrten Feststellung, dass es sich bei ihrer erstinstanzlich titulierten Forderung um eine solche aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung handelt, mehr erreichen will, als die bloße Zurückweisung der gegnerischen Berufung.
Die Anschlussberufung ist zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der einmonatigen Berufungserwiderungsfrist des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt worden (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Zwar ist die Berufung der Klägerin bereits am 13.12.2010 begründet worden, gleichwohl war die Berufungserwiderungsfrist bei Eingang der Anschlussberufung (08.08.2011) noch nicht abgelaufen, da der Rechtsstreit mit Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens ab dem 15.12.2010 gemäß § 240 ZPO unterbrochen war mit der Folge, dass die Berufungserwiderungsfrist nicht lief (§ 249 Abs. 1 ZPO). Diese begann vielmehr erst mit Aufnahme des Verfahrens, die mit Zustellung des die Klageerweiterung und somit die Anschlussberufung beinhaltenden Schriftsatzes der Klägerin vom 03.08.2011, in welchem die Klägerin, u. a. unter Hinweis auf die Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens erklärte, sie rufe das Verfahren wieder auf (§ 250 ZPO). Die Klägerin hat ihre Anschlussberufung in dem betreffenden Schriftsatz auch zugleich begründet. Der Wirksamkeit der Aufnahme des Verfahrens steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Rechtsstreit mit Beschluss vom 06.04.2011 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens ausgesetzt worden war. Zum einen war der in Unkenntnis der zwischenzeitlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergangene Beschluss wohl gemäß § 249 Abs. 2 ZPO wirkungslos (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 249 Rz. 7), zum anderen war das Kündigungsschutzverfahren, hinsichtlich dessen die Aussetzung erfolgte, mit Ende der Frist zur Nichteinlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil im Kündigungsschutzrechtsstreit vom 08.12.2010 mit Ablauf des 06.05.2011 rechtskräftig abgeschlossen. Das Kündigungsschutzverfahren seinerseits war durch die Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nicht unterbrochen worden (BAG v. 05.11.2009 – 2 AZR 609/08 – AP Nr. 224 zu § 626 BGB).
B.
In der Sache erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet und die Anschlussberufung der Klägerin als zum Teil begründet.
I.
Die Anschlussberufung ist überwiegend begründet.
1. Der gemäß § 184 Abs. 1 InsO zulässige Anschlussberufungsantrag zu 1. ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte die zur Insolvenztabelle als „erste Hauptforderung“ angemeldete Forderung in Höhe von 180.877,72 € (Bl. 1224 u. Bl. 1226 d. A.) zu.
Die Begründetheit des Antrages folgt bereits daraus, dass über die betreffende Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel, nämlich das mit der Berufung der Beklagten angefochtene erstinstanzliche Urteil vorliegt und die Beklagte ihren Widerspruch gegen die Anmeldung dieser Forderung zur Insolvenztabelle nicht innerhalb eines Monats verfolgt hat mit der Folge, dass dieser als nicht erhoben gilt (§ 184 Abs. 2 InsO).
Bezüglich der von der Klägerin zur Insolvenztabelle als „erste Hauptforderung“ angemeldeten Forderung bildet das erstinstanzliche Urteil einen vollstreckbaren Schuldtitel i. S. v. § 184 Abs. 2 InsO. Der Gesamtbetrag setzt sich zusammen aus der erstinstanzlich ausgeurteilten Hauptforderung in Höhe von 163.680,75 €, den ausgeurteilten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2009 (vgl. Berichtigungsbeschluss vom 03.01.2011 (Bl. 1057 ff. d. A.), die die Klägerin bei ihrer Forderungsanmeldung mit insgesamt 16.542,34 € beziffert hat sowie den Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von 664,63 €, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Urteil ebenfalls einen Vollstreckungstitel bildet (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 27. Auflage, § 788 ZPO Rz. 14).
Gemäß § 184 Abs. 2 InsO oblag es der Beklagten binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Bestreiten der Forderung Anfang Mai 2011 begann, ihren Widerspruch zu verfolgen. Dieses „Verfolgen“ hat im Falle eines unterbrochenen Rechtsstreits im Wege der Aufnahme des Verfahrens durch den Schuldner zu erfolgen (vgl. Jaeger, InsO, § 184, Rz. 22; Nerlich/Römermann, InsO, § 184 Rz. 32). Im Streitfall hat die Beklagte das unterbrochene Verfahren nicht aufgenommen und damit ihren Widerspruch nicht i. S. v. § 184 Abs. 2 InsO verfolgt. Die Aufnahme des Verfahrens erfolgte vielmehr lange nach Ablauf der Einmonatsfrist des § 184 Abs. 2 InsO durch die Klägerin.
Auf Antrag der Klägerin war daher festzustellen, dass ihr die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung in Höhe von 180.887,72 € zusteht (Zur Tenorierung vgl. Jaeger, InsO § 184 Rz. 5).
2. Die zulässige titelergänzende Feststellungsklage (Anschlussberufungsantrag zu 2.; vgl. zur Zulässigkeit: BGH v. 02.12.2010 – IX ZR 41/10 – MDR 2011, 130) ist nur zum Teil begründet.
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB einen Schadensersatzanspruch in Höhe der an die Beklagte für von dieser angeblich in den Jahren 2003 – 2008 an Wochenenden und Feiertagen erbrachte zuschlagspflichtige Mehrarbeit ausgezahlte Vergütung in Höhe von insgesamt 134.125,32 €. Das Berufungsgericht folgt insoweit den zutreffenden und ausführlichen Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I 1 bis I 3 c der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 1012 – 1020 d. A.) mit Ausnahme der Ausführungen auf Seite 19, 2. Absatz des Urteils und stellt dies ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher insoweit abgesehen. Das Berufungsvorbringen der Beklagten bietet lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:
aa) Zutreffend ist das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte die von ihr an die Fa. Z gemeldeten Arbeitszeiten an Wochenenden und an Feiertagen tatsächlich nicht erbracht hat und sich somit letztlich durch Täuschung die entsprechenden Überstundenvergütungen auszahlen ließ. Insbesondere hat das Arbeitsgericht diesbezüglich zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin ihren Anspruch schlüssig dargetan hat und die Beklagte demgegenüber der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist.
Aus dem Umstand, dass die Beklagte monatlich Abrechnungen erhalten hat, die auch die betreffenden Überstundenvergütungen enthielten, lässt sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Insbesondere hat dies vorliegend keinerlei Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die betreffenden Abrechnungen, insbesondere bezüglich der Überstundenvergütungen, auf den Angaben der Beklagten selbst und der von ihr getätigten Meldungen an die Abrechnungsstelle (Fa. Z) beruhten. Entsprechendes gilt bezüglich der Tatsache, dass die maßgeblichen Beträge in die von den Geschäftsführern der Klägerin abgezeichneten Sammelüberweisungen eingeflossen sind. Auch diese resultieren letztlich aus den Meldungen der Beklagten, die insoweit eine hervorgehobene Vertrauensstellung bei der Klägerin inne hatte. Dementsprechend kommt auch der von der Klägerin behaupteten Aktennotiz, wonach bei Prüfung der Gehaltsunterlagen keine Unstimmigkeiten festgestellt worden seien, keine Bedeutung für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu.
bb) Die Beklagte hat auch im Berufungsverfahren nicht ansatzweise einen Sachvortrag gehalten, der die Ableistung von Überstunden an Wochenenden und an Feiertagen in den Jahren 2003 bis 2008 zumindest plausibel erscheinen lassen könnte.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass das tatsächliche Ableisten der im erstinstanzlichen Tatbestand wiedergegebenen Überstunden an Feiertagen und an Wochenenden nicht nur äußerst ungewöhnlich erscheint, sondern auch jeder Lebenserfahrung widerspricht. Dies gilt beispielsweise im Hinblick darauf, dass die Beklagte im Jahr 2008 für Januar und Februar durchschnittlich 9,375 Stunden, für März durchschnittlich 8,6 Stunden, für April durchschnittlich 7 Stunden und für Mai durchschnittlich 10 Stunden angeblich an Feier- und Wochenendtagen geleistete Überstunden angegeben hat. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte andererseits – bezogen auf normale Wochentage – keine oder nur relativ geringfügige Überstunden in Anspruch genommen hat. So waren dies im Januar und Februar 2008 jeweils nur 15 Stunden sowie im März, April und Mai 2008 überhaupt keine Stunden. Es erscheint von daher nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte gerade an den (zuschlagspflichtigen) Wochenend- und Feiertagen arbeiten musste. Entsprechendes gilt bezüglich der von der Beklagten angeblich erbrachten 8 Arbeitsstunden am 24.12.2008 (Heiligabend) der für den 26.12.2008 (2. Weihnachtsfeiertag) behaupteten 10 Arbeitsstunden, der für den 27.12.2008 behaupteten 6 Arbeitsstunden sowie der für den 28.12.2008 behaupteten 10 Arbeitsstunden, für welche die Beklagte jeweils hohe Überstundenzuschläge erhalten hat.
Gegen die Richtigkeit der von der Beklagten an die Fa. Z gemeldeten, angeblich an Wochenenden und an Feiertagen geleisteten Überstunden spricht auch, dass die Beklagte von zu Hause aus unstreitig keinen Zugriff auf das Firmennetzwerk hatte und es ihr – ebenso unstreitig – verboten war, Personalakten mit nach Hause zu nehmen.
In Anbetracht all dieser Umstände bzw. Indizien oblag es der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast, konkrete Tatsachen vorzutragen, die das tatsächliche Ableisten der maßgeblichen Überstunden plausibel erscheinen lassen. Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten indessen in keiner Weise gerecht. Die in ihrem Schriftsatz vom 02.12.2009 enthaltene Übersicht (Bl. 821 ff. d. A.) über die angeblich von ihr an Wochenenden sowie an Feiertagen erbrachten Tätigkeiten erweist sich als unsubstantiiert. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, welche dieser angeblichen Tätigkeiten die Beklagte ohne Zugriff auf das Netzwerk von zu Hause aus hat durchführen können bzw. ob und ggf. wann sie sich bestimmte, für die betreffenden Arbeiten notwendigen Unterlagen nach Hause transferiert hat. Darüber hinaus bestehen gegen die inhaltliche Richtigkeit der betreffenden Aufstellung ohnehin erhebliche Bedenken. So gibt die Beklagte beispielsweise an, am Sonntag, den 29.01.2006 8 Stunden mit der Tätigkeit „Aktualisierung der Telefonlisten und Geburtstagslisten“ verbracht zu haben. Selbst wenn man unterstellen würde, alle bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer hätten ihre Telefonnummern gewechselt, wären allenfalls 65 alte durch 65 neue Nummern zu ersetzen gewesen. Es ist schlichtweg nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte für diese Tätigkeit 8 Stunden aufgewendet haben soll.
Es fehlt auch an jeglicher Darlegung konkreter Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass die „normale“ Arbeitszeit der Beklagten für die Bewältigung der von ihr angeblich an den Wochenenden und an Feiertagen ausgeführten Arbeiten nicht ausgereicht hat. Der pauschale Hinweis der Beklagten auf die ihr obliegenden Tätigkeiten ist insoweit völlig unzureichend. Soweit die Beklagte auf eine E-Mail eines der Geschäftsführer der Beklagten vom Sonntag, dem 27.10.2002, verweist, so ist dies für den hier in Rede stehenden Zeitraum unbeachtlich. Auch aus der von der Klägerin vorgelegten E-Mail vom 01.09.2004 (Bl. 133 d. A.) lässt sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Aus dem betreffenden Schriftstück ergibt sich lediglich, dass der Mitgeschäftsführer Y der Klägerin sich mit dem Ansinnen der Beklagten einverstanden erklärt hat, mit ihr ein Gespräch über die Arbeitssituation im Sekretariat zu führen. Es kann jedoch nicht unterstellt werden, dass der Geschäftsführer, ohne die Möglichkeit der Nachprüfung der Berechtigung der angeblich erbrachten Mehrarbeit, diese für den Monat August 2004 anerkannt oder sogar darüber hinaus sämtliche Mehrarbeit in den Folgejahren ohne Prüfung anerkannt hat.
cc) Das den Schadensersatzanspruch der Klägerin begründende Verhalten erfüllt den Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB).
Die Beklagte hat, indem sie der für die Abrechnung der Arbeitsvergütung zuständigen Stelle (Fa. Z) Überstunden meldete, die sie tatsächlich nicht geleistet hat, falsche Tatsachen vorgespiegelt. Sie hat dadurch auch bei ihrem Arbeitgeber, der die Auszahlung der betreffenden Arbeitsvergütung durch Abzeichnung bzw. Freigabe einer Sammelüberweisung verfügt hat, einen Irrtum erregt. Dabei ist es – entgegen der Ansicht der Beklagten – unerheblich, dass die Sammelüberweisung seitens der Geschäftsführung der Klägerin (unter Zugrundelegung deren Vorbringens) nicht mehr unter Hinzuziehung der sog. Diskettenliste oder sonstiger Unterlagen auf ihre Einzelpositionen hin überprüft wurde. Im Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ist es nämlich nicht erforderlich, dass der Verfügende hinsichtlich der Richtigkeit von einzelnen Positionen die positive Vorstellung hatte, diese seien der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung“. Daher setzt ein Irrtum i. S. v. § 263 StGB nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde (BGH v. 22.08.2006 – 1 StR 547/05 – NJW – Spezial 2007, 185). Die Beklagte hat somit durch die Erregung eines Irrtums über die Höhe der ihr zustehenden Arbeitsvergütung das Vermögen der Klägerin beschädigt, um sich dadurch einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.
Darüber hinaus erfüllt das Verhalten der Beklagten auch den Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB). Die Beklagte hatte nämlich im Rahmen ihrer Vertrauensstellung bei Meldung der für die Berechnung der an die Mitarbeiter der Klägerin auszuzahlenden Arbeitsvergütung erforderlichen Daten an die Fa. Z die arbeitsvertragliche Verpflichtung, die Vermögensinteressen der Klägerin wahrzunehmen. Diese Pflicht hat die Beklagte in erheblichem Maß verletzt und dadurch der Klägerin einen Vermögensnachteil zugefügt.
b) Die weitergehende titelergänzende Feststellungsklage ist jedoch nicht begründet.
Das Arbeitsgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung von monatlichen Zulagen, Weihnachtsgeldern und Tantiemen in Höhe von insgesamt 31.400,00 € zu Recht nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung sondern lediglich als Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) bejaht.
Das Vorliegen der Voraussetzungen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, insbesondere einer diesbezüglichen Straftat der Beklagten, sind – bezogen auf die überhöhten Tantieme -, Weihnachtsgeld- und Zulagenzahlungen – nicht feststellbar. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Beklagten die betreffenden Ansprüche nicht zustanden. Die Klägerin macht zur Begründung einer unerlaubten Handlung diesbezüglich geltend, die Beklagte selbst habe die maßgeblichen Listen, die sie ebenfalls an die Fa. Z weiterleitete, nachträglich manipuliert und zum Teil mit Faximile-Unterschriften der Geschäftsführer versehen. Für dieses – seitens der Beklagten bestrittene Vorbringen, hat die Klägerin jedoch keinen geeigneten Beweis angetreten. Die angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens könnte zwar zu dem Ergebnis führen, dass die betreffenden Listen manipuliert und mit Faximile-Unterschriften versehen wurden. Hieraus ergibt sich indessen nicht die zwingende Schlussfolgerung, dass diese Manipulationen von der Beklagten selbst ausgeführt wurden oder zumindest nur von ihr ausgeführt werden konnten. Insoweit besteht letztlich gegen die Beklagte lediglich ein Verdacht.
II.
Die Berufung der Beklagten erweist sich – soweit das Arbeitsgericht der Zahlungsklage der Klägerin stattgegeben hat – nach Maßgabe vorstehender Ausführungen unter B I. 1. als unbegründet.
Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, als das Arbeitsgericht die hilfsweise erhobene Widerklage abgewiesen hat. Die seitens der Beklagten im Rahmen ihrer Widerklage geltend gemachten Ansprüche sind lediglich in Höhe des auf den Zeitraum vom 01.01. bis 15.01.2009 entfallenden Arbeitsvergütungsanspruch der Beklagten (1.843,58 €) begründet. Dieser Betrag ist indessen bereits infolge der seitens der Beklagten erklärten Aufrechnung bei der Berechnung und Ausurteilung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin im erstinstanzlichen Urteil berücksichtigt worden. Weitergehende Ansprüche, welche die Beklagte mit ihrer Hilfswiderklage geltend macht, bestehen nicht. Das Berufungsgericht folgt insoweit uneingeschränkt den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter III des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 1023 ff. d. A.) und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts ist – nicht zuletzt in Ermangelung eines (ergänzenden) Berufungsvorbringens der Beklagten – nichts hinzuzufügen.
Letztlich erweist sich der Einwand der Beklagten, die vom Arbeitsgericht vorgenommenen Abtrennung nach § 145 Abs. 2 ZPO der nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgenommenen Erweiterung der Hilfswiderklage auf insgesamt 80.620,87 € brutto sei unzulässig gewesen, als unzutreffend. Zwar trifft es zu, dass die Abtrennung einer Hilfswiderklage grundsätzlich unzulässig ist. Wird jedoch, wie vorliegend, ein klageerweiternder Schriftsatz nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingereicht, so wird diese Klageerweiterung nicht rechtshängig (BGH v. 09.07.1997 IV ZB 11/97 – NJW-RR 1997, 1486). Das Arbeitsgericht war daher nicht gehalten, die mündliche Verhandlung im Hinblick auf die Erweiterung der Hilfswiderklage wieder zu eröffnen.
C.
Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.
