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Kleinbetrieb – Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung

LAG Frankfurt, Az.: 7 Sa 1790/11, Urteil vom 14.01.2013

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts A vom 17. November 2011 – 1 Ca 247/11 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der am … geborene Kläger wurde am 26. Juli 2000 bei der Beklagten, die in A einen Büromarkt betreibt, als einziger Servicetechniker (Büromaschinenmechaniker) eingestellt. Grundlage war der Arbeitsvertrag vom 26. Juli 2000, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 15 – 18 d.A. verwiesen wird

Im Jahre 2007 traten bei der Beklagten wirtschaftliche Probleme auf, in deren Verlauf ihr Geschäftsführer der B (im Folgenden: „B“), die mit Sitz in C einen Bürotechnik-Betrieb unterhält und mit der im Bereich Kundenservice bereits eine Zusammenarbeit bestand, den Kläger als Mitarbeiter vorschlug.

Unter dem 25. Juni 2007 schloss der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der B, demzufolge er ab dem 01. Juli 2007 als Positions-/Servicetechniker gegen Zahlung einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.031,00 € tätig wurde.

In der Folge händigte die Beklagte dem Kläger die Arbeitspapiere, bestehend aus einem Zeugnis, dem Sozialversicherungsnachweis und der Lohnsteuerkarte aus, die dieser widerspruchslos entgegennahm. Anschließend erhielt der Kläger seine vertraglich vereinbarte Vergütung ausschließlich von der B, die auch entsprechende Abrechnungen erteilte.

Kleinbetrieb - Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung
Symbolfoto: AntonioGuillem/Bigstock

Die Beklagte arbeitet ebenso wie verschiedene andere Unternehmen dergestalt mit der B zusammen, dass im Rahmen des technischen Kundendienstes Kundenaufträge bei der B angenommen und zentral koordiniert werden. Diese entsendet ihre Service-Techniker, von denen sie rund 30 beschäftigt, die die Kundenaufträge ausführen. Der Kunde erhält eine Rechnung mit dem Briefkopf des für ihn zuständigen Service-Unternehmens. So erhalten z.B. die Kunden der Beklagten eine Rechnung mit dem Briefkopf der Beklagten.

Der Kläger erhielt auch noch nach dem Abschluss des Arbeitsvertrags mit der B einzelne Arbeitsanweisungen vom Geschäftsführer der Beklagten, die außer ihm seit Juli 2000 Frau D als Arbeitnehmerin beschäftigt, seit Juni 2011 Frau E und Herrn F.

Unter dem 29. Juni 2011 übersandte die Beklagte dem Kläger ein Schreiben folgenden Inhalts:

„… hiermit kündigen wir vorsorglich zum nächstmöglichen Zeitpunkt den Arbeitsvertrag zwischen Büromarkt G… GmbH A… und Herrn H…, obwohl wir der Meinung sind, dass das Arbeitsverhältnis bereits in 2007 beendet wurde.“

Mit seiner am 20. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 22. Juli 2011 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2011 sicherte die Bundesagentur für Arbeit dem Kläger die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX für den Fall zu, dass im Zuge der Vermittlungsbemühungen der Arbeitgeber die Einstellung von einer Gleichstellung abhängig macht.

Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 82 – 84 d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag des Klägers hin zur Erteilung eines Endzeugnisses verurteilt, im Übrigen aber die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass der allgemeine Feststellungsantrag unzulässig sei, weil andere Beendigungstatbestände nicht ersichtlich seien.

Der Kündigungsschutzantrag sei unbegründet, weil das mit der Beklagten über den 30. Juni 2007 hinaus mangels formgültiger Beendigungserklärung fortbestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. Juni 2011 wirksam aufgelöst worden sei.

Unschädlich sei, dass in der Kündigung kein konkretes Beendigungsdatum genannt und sie „vorsorglich“ ausgesprochen wurde.

Die Kündigung habe auch keiner sozialen Rechtfertigung bedurft, weil die Voraussetzungen des § 23 KSchG zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wegen der Beschäftigung von lediglich drei weiteren Arbeitnehmern nicht gegeben seien. Die Arbeitnehmer der B seien dabei nicht zu berücksichtigen, da diese mit der Beklagten keinen gemeinsamen Betrieb bilde. Der unstreitige Sachverhalt lasse zwar auf eine unternehmerische Zusammenarbeit schließen, die aber für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs nicht ausreiche.

Soweit der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger Arbeitsanweisungen erteilte, sei davon auszugehen, dass diese vom Beklagten als Werkbesteller an den Kläger als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers B erteilt wurden.

Weiterhin sei die Kündigung auch nicht wegen fehlender Anhörung des Klägers im Vorfeld ihres Ausspruchs gem. § 242 BGB oder gem. § 82 Abs. 1 BetrVG unwirksam, da eine solche Anhörung hier sinnloser Formalismus gewesen wäre.

Gegen dieses Urteil vom 17. November 2011, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger äußert die Auffassung, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil sie kein konkretes Beendigungsdatum enthielt.

Bei der Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes habe das Arbeitsgericht die Figur des einheitlichen Arbeitsverhältnisses und des Gemeinschaftsbetriebes verkannt. Beide Firmen seien so eng miteinander verwachsen, dass von einem Gemeinschaftsbetrieb ausgegangen werden müsse. Dies folge insbesondere aus den Anweisungen, die er auch nach dem 01. Juli 2007 noch von Herrn G, dem Geschäftsführer der Beklagten erhalten habe, und aus den Arbeitszetteln, die er in Kopie zu den Akten gereicht hat (Bl. 147 – 320 d.A.). Danach sei durchaus möglich, dass er bereits ab Mai 2005 zwei Arbeitgeber gehabt habe, da bereits damals seine Arbeitseinsätze, also Zeitpunkt, Arbeitsort und Kunde von der Disposition der B in C geregelt worden sei.

Aus alledem folge, dass er jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung 2 Arbeitgeber hatte, die jeder für sich das Weisungsrecht eines Arbeitgebers beanspruchten. Deshalb hätten sie auch gegen § 2 NachwG verstoßen, was zu einer Beweiserleichterung zu seinen Gunsten führen müsse.

Es liege auch die für einen Gemeinschaftsbetrieb erforderliche Organisationseinheit vor, da sich die Geschäftsleitungen der B, der H und der Beklagten auf Grund ihrer Schwesterstellung regelmäßig und ausführlich austauschten. So sei auch die Entscheidung, die Arbeit auf weniger Schultern zu verteilen, am 21. April 2010 in den Räumen der B getroffen worden, wo die Herren I und J der B und die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, Frau G-L …, anwesend gewesen seien.

Diese Verflechtung ergebe sich auch aus der Tatsache, dass er das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug auch nach Vertragsschluss mit der B nutzte und beide Unternehmen dieselben steuerlichen Berater in Anspruch nähmen. Auch das Finanzamt A sei in einem Bescheid vom 30. Januar 2012 (Bl. 328 – 332 d.A.) von solchen Verflechtungen seit Mai 2005 ausgegangen.

Weiterhin sei die Kündigung auch deshalb unwirksam, weil es die Beklagte unterlassen hat, ihn vor ihrem Ausspruch anzuhören. Dies könne in seiner besonderen Situation nicht als sinnloser Formalismus angesehen werden, weil auch sein Arbeitsverhältnis mit der B beendet wurde. Insoweit sei das vorher begründete Arbeitsverhältnis mit der Beklagten keine „leere Hülle“, sondern im Falle der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der B als seine wirtschaftliche Existenzgrundlage wieder aufgelebt. Gerade deshalb habe die Beklagte den Kläger vor Ausspruch der Kündigung anhören müssen.

Ferner sei die Kündigung als Maßregelungskündigung nach § 612a BGB unwirksam, da sie ausgesprochen wurde, nachdem er gegenüber der Beklagten und der B Vergütungsansprüche eingeklagt hatte.

Schließlich fehle es an der notwendigen Beteiligung des Integrationsamts gem. § 85 SGB IX. Der Kläger behauptet, er habe die Beklagte mit Fax vom 18. Juli 2011 davon in Kenntnis gesetzt, dass er einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt habe. Dass über seinen Antrag auf Gleichstellung erst verspätet entschieden worden sei, habe er nicht zu vertreten. Dies sei vielmehr darauf zurückzuführen, dass das Versorgungsamt eine „doppelte Aktenführung“ vorgenommen habe und deshalb eine rechtswidrige Bescheiderteilung erfolgt sei.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts A, Aktenzeichen 1 Ca 247/11, vom 17. November 2011 abzuändern.

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist,

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist, sondern über den 30. November 2011 hinaus fortbesteht,

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten erstreckt.

5. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten erstreckt,

6. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Büromaschinenmechaniker in A weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 27. Februar 2012 (Bl. 129 – 146 d.A.) und die weiteren Schriftsätze des Klägers vom 18. September 2012 (Bl. 370 – 383 d.A.) und vom 09. Januar 2013 (Bl. 409 – 415 d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung vom 11. Juni 2012 (Bl. 347 – 354 d.A.) und den weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 2012 (Bl. 391 – 401 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit er auch in zweiter Instanz den allgemeinen Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu 3.) aufrechterhält. Das Arbeitsgericht hat die Klage insofern als unzulässig abgewiesen. Den Feststellungen unter I. der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils ist der Kläger in der Berufungsbegründung nicht entgegen getreten. Es fehlt daher an einer Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils i.S.d. § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO.

Im Übrigen ist die Berufung zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage bis auf den zugesprochenen Anspruch auf Erteilung eines Endzeugnisses zu Recht abgewiesen.

Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 63 Abs. 2 ArbGG). Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgender Ergänzung:

1. Der Kläger geht fehl mit seiner Auffassung, dass die fehlende Angabe eines Beendigungstermins zur Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung führt.

Soweit er zur Begründung seiner Auffassung auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 01. September 2010 – 5 AZR 700/09 – rekurriert, verfängt dies nicht, da dieser Entscheidung ein völlig anders gelagerter Sachverhalt zu Grunde lag. Dort wurde erörtert, ob eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung in eine Kündigung zum richtigen Termin umgedeutet werden kann, wenn der „falsche“ Kündigungstermin erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG gerügt wurde. Dieser Fall ist mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar, vielmehr hat das Arbeitsgericht mit zutreffenden Argumenten festgestellt, dass der Beendigungswille der Beklagten unter Berücksichtigung der für das Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist deutlich zum Ausdruck kam.

Auch die Tatsache, dass die Beklagte die Kündigung als „vorsorgliche“ aussprach, ändert nichts an deren Wirksamkeit. Dem ist der Kläger in der Berufungsinstanz auch nicht mit neuen Argumenten entgegengetreten.

2. Es bleibt dabei, dass das Kündigungsschutzgesetz auf die vorliegende Kündigung keine Anwendung findet, da die Beklagte nicht die gem. § 23 KSchG erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt und die Arbeitnehmer der B entgegen der vom Kläger geäußerten Meinung nicht hinzugerechnet werden dürfen.

Eine solche Anrechnung hätte erfolgen müssen, wenn es sich bei der Beklagten und der B um einen gemeinsamen Betrieb zweier Unternehmer handelte.

Als Betrieb wird nach herkömmlicher Definition die organisatorische Einheit bezeichnet, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (vgl. ErfK/Kiel, § 23 KSchG RdNr. 4a). Von der Rechtsprechung wurde darüber hinaus die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmer entwickelt, die voraussetzt, dass sich die beteiligten Arbeitgeber im Kern der Arbeitgeberfunktionen auf eine einheitliche institutionelle Leitung im sozialen und personellen Bereich geeinigt und damit einen so genannten Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben (vgl. ErfK/Kiel, § 23 KSchG RdNr. 5 m. w.N.).

Legt man diese Maßstäbe im vorliegenden Fall an, so fehlt es an schlüssigem Vortrag sowohl hinsichtlich des einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks, für den die Betriebsmittel der Beklagten und der B zusammengefasst, geordnet und zielgerichtet eingesetzt werden, als auch insbesondere an einem einheitlichen Leitungsapparat, der die Arbeitgeberfunktion bezüglich der von beiden Unternehmen eingesetzten Arbeitnehmer ausübt und steuert. Angesichts der unstreitigen Tatsache, dass die tatsächliche Geschäftsführung bei beiden Unternehmen von verschiedenen Personen und darüber hinaus auch noch die Personalangelegenheiten der B von deren Prokuristen, Herrn I, ausgeführt werden, ist ein einheitlicher Leitungsapparat als Voraussetzung für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht ersichtlich.

Dieser folgt auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, der im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt, den das Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt hat. Insbesondere folgt aus der behaupteten Verflechtung noch kein gemeinsames Leitungsorgan oder ein Indiz für eine entsprechende Absprache.

Dass die Disposition aller Service-Techniker zentral durch die B erfolgte, liegt in der Natur der Kooperation auf dem Gebiet des Kundenservices begründet und hat keine Bedeutung für die Frage eines gemeinsamen Betriebs, denn dies betrifft keineswegs die Gesamtheit der Arbeitnehmer beider Unternehmen.

Soweit der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm auch noch nach dem 01. Juli 2007 Anweisungen erteilt, gebietet dies keine andere Beurteilung. Denn das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass sich seinem Vortrag nicht entnehmen lässt, dass der Geschäftsführer der Beklagten dabei ein arbeitsvertragliches Direktionsrecht wahrgenommen hat. Dabei hat es entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht die Anforderungen an dessen Darlegungslast überspannt, vielmehr hätte es einer substanziierten Darlegung bedurft, welcher Art und welchen Inhalts diese angeblichen Anweisungen waren. Sofern es sich um Anweisungen handelte, die die Arbeiten betrafen, mit denen die B Serviceleistungen für die Beklagte ausführte, muss davon ausgegangen werden, dass es sich – wie das Arbeitsgericht angenommen hat – um die für einen Werkbesteller üblichen Anweisungen zur Ausführung der bestellten Leistungen handelte. Nur, wenn es sich um originär arbeitsvertragliche Weisungen, z.B. im Hinblick auf die Dauer und Lage der Arbeitszeit, den Erholungsurlaubsanspruch, die Beachtung von Nebenpflichten bei der Arbeitsausführung, handelt, käme eine Indizwirkung solcher Anweisungen in Betracht. Anweisungen dieser Art hat der Kläger allerdings nicht vorgetragen. Sie können auch nicht den zahlreichen „Arbeitszetteln“ entnommen werden, die der Kläger zur Untermauerung seiner Argumentation zu den Akten gereicht hat. Insofern kann von einer Unklarheit darüber, wer gegenüber dem Kläger Arbeitgeberstellung innehatte, nicht ausgegangen werden und auch nicht vom Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsorgans oder von einem Indiz für eine entsprechende Absprache.

Dass die Leitungsgremien oder -personen von Unternehmen, die in ständigen Geschäftsbeziehungen stehen wie hier die Beklagte und die B, regelmäßig Informationen austauschen und dabei auch Entscheidungen über etwa notwendige personelle Entwicklungen in ihren Unternehmen miteinander diskutieren, ist selbstverständlich, reicht jedoch noch nicht aus, um ein gemeinsames Leitungsorgan im Hinblick auf die arbeitsvertraglichen Beziehungen der Arbeitnehmer zu ihrem jeweiligen Arbeitgeber anzunehmen.

Auch der Hinweis auf die Überlassung des Dienstfahrzeugs durch die Beklagte und die Weiternutzung desselben Fahrzeugs nach Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der B ist nicht geeignet, einen gemeinsamen Betrieb zu begründen, der allein zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes führen könnte, denn es liegt nahe, dass die Beklagte und die B sich im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehungen darüber einigten, wie dem Kläger ab dem 01. Juli 2007 die Weiternutzung nunmehr im Auftrag der letzteren ermöglicht werden sollte.

Wenn der Kläger schließlich meint, dass die vorgelegte Einspruchsentscheidung des Finanzamts A vom 30. Januar 2011 (Bl. 328 – 332 d.A.) Indizien für einen gemeinsamen Betrieb enthält, so geht auch dieser Hinweis fehl, denn darin wird gerade von einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten während des ersten Halbjahrs und mit der B während des zweiten Halbjahrs 2007 ausgegangen, also von einer chronologischen Abfolge zweier Arbeitsverhältnisse und nicht von dem Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses in einem Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmer. Allein die in den Gründen genannte Tatsache, dass beide Beklagten dieselben steuerlichen Berater bemühten, hat für die arbeitsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles keinerlei Bedeutung.

3. Auch die fehlende Anhörung des Klägers vor Ausspruch der hier streitbefangenen Kündigung führt nicht zu deren Unwirksamkeit.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass eine Kündigung ohne vorherige Anhörung des Arbeitnehmers in der Regel gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, zutreffend ist, denn jedenfalls im vorliegenden Fall bedurfte es einer solchen Anhörung nicht.

Insofern sind die vom Kläger in der Berufungsbegründung vorgetragenen Argumente nicht geeignet, die wohlbegründeten Feststellungen des Arbeitsgerichts zu entkräften. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung der Auffassung war, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe bereits Ende Juni 2007 durch den Abschluss des Arbeitsvertrags mit der B geendet – dies kommt u.a. in dem „vorsorglichen“ Ausspruch der Kündigung zum Ausdruck – bestand kein begründeter Anlass, den Kläger vor dieser Kündigung anzuhören. Denn die Beklagte wollte durch diese Kündigung lediglich den rechtlichen Zustand herbeiführen, von dem sie in Verkennung der Schriftform einer jeden Beendigungserklärung tatsächlich ausging. Von einem „Wiederaufleben“ eines seit fast vier Jahren nicht mehr gelebten Arbeitsverhältnisses konnte weder die Beklagte noch der Kläger zum Kündigungszeitpunkt ausgehen.

4. Soweit der Kläger die Kündigung auch im Hinblick auf § 612a BGB für unwirksam hält, weil sie die Maßregelung eines rechtmäßigen Verhaltens darstelle, fehlt es an der notwendigen Kausalität der Geltendmachung von Vergütungsansprüchen für die dann ausgesprochene Kündigung.

Zwar ist es vom zeitlichen Ablauf her richtig, dass die Kündigung des zuvor nie formgültig beendeten Arbeitsverhältnisses der Parteien erst erfolgte, nachdem der Kläger die im Parallelverfahren 7 Sa 1774/11 streitbefangenen Vergütungsansprüche gegenüber der Beklagten und der B gerichtlich geltend gemacht hat. Insofern mag es auch zutreffen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Verhandlungstermin vom 29. Juni 2011 eine Kündigung der Beklagten angekündigt hat. Es fehlt aber dennoch am Tatsachenvortrag, aus dem sich schlüssig ergibt, dass die Kündigung wegen dieser Klageforderung ausgesprochen wurde. Der tatsächliche Ablauf legt vielmehr nahe, dass die Beklagte sich zur vorsorglichen Kündigung entschloss, nachdem sie erkennen musste, dass möglicherweise das in ihren Augen längst beendete Arbeitsverhältnis rechtlich noch fortbestand.

5. Schließlich scheitert die ausgesprochene Kündigung auch nicht an einem Verstoß der Beklagten gegen die Vorschriften des SGB IX.

Eine vorherige Zustimmung des Integrationsamts gem. § 85 SGB IX war nicht erforderlich, weil der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht als schwerbehinderter Mensch i.S.v. §§ 2 Abs. 2 SGB IX anerkannt war. Er kann sich auch nicht auf einen etwa zuvor gestellten Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch berufen, da er dies der Beklagten weder vor Ausspruch der Kündigung noch innerhalb einer Frist von drei Wochen mitgeteilt hatte.

Soweit der Kläger auf ein Fax vom 18. Juli 2011 (Bl. 333 d.A.) verweist, ändert dies nichts am Ergebnis, da dieses sich an die B richtete und deshalb der Beklagten nicht zugerechnet werden kann.

Die dem Kläger mit Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 24. Oktober 2011 zugesicherte Gleichstellung i.S.d. § 2 Abs. 3 SGB IX kann ebenfalls nicht rückwirkend die Notwendigkeit der Zustimmung des Integrationsamts begründen, denn sie beruht ausweislich des betreffenden Schreibens (Bl. 77 d.A.) auf einem Antrag des Klägers vom 12. September 2011, der somit nach Zugang der Kündigung gestellt wurde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.

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