Landesarbeitsgericht Sachsen – Az.: 8 Sa 291/16 – Urteil vom 21.09.2016
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 15.04.2016 – Az. 9 Ca 4374/15 – wird auf Kosten des Klägers z u r ü c k g e w i e s e n .
2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Beendigung des sie verbindenden Arbeitsverhältnisses.
Der am …1967 geborene und verheiratete Kläger war seit dem 01.06.2013 bei der Beklagten als Gebietsleiter der Region Ost im Vertriebsaußendienst zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 6.640,82 € beschäftigt. Mit Schreiben vom 25.11.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2015. Hiergegen richtet sich die am 09.12.2015 bei Gericht eingegangene Kündigungsschutzklage, in deren Rahmen sich die Parteien insbesondere um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien streiten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 10,5 Arbeitnehmer beschäftigt habe, weil die neu eingestellte Frau … ganz neue Aufgaben habe übernehmen sollen, nämlich den Aufbau eines Europabüros. Sie sei daher neben der in Elternzeit befindlichen Frau … zu zählen. Im Übrigen werde bestritten, dass die eingestellte Frau … als „Consumer Service Specialist“ tatsächlich beschäftigt werde. Da Frau … unbefristet eingestellt wurde und nach der Rückkehr von Frau … im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bleiben sollte – insoweit unstreitig – seien beide Arbeitnehmerinnen bereits zum Zeitpunkt der Kündigung bei der Zahl der regelmäßig Beschäftigten i. S. d. § 23 KSchG zu zählen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 25.11.2015 zum 31.12.2015 nicht beendet wird.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich bereits erstinstanzlich darauf berufen, dass sie zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung regelmäßig nur 9,5 Arbeitnehmer beschäftigt habe, und zwar einschließlich der Elternzeitvertreterin Frau … Die Beklagte hat vorgetragen, Frau … sei seit 01.03.2013 als „Consumer Service Specialist“ beschäftigt worden und befinde sich seit 29.10.2015 im Mutterschutz. Bereits vor Beginn der Mutterschutzfristen sei sie arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Diese Aufgaben der Frau … habe Frau … auch ausweislich des mit ihr abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 21.08.2015 übernommen. Frau … habe in ihrer Funktion Lieferscheine zu erstellen gehabt, Waren ein- und auszubuchen, Rechnungen zu fertigen, Statistiken für Neuwarenerstellungen zu erstellen, Warenein- und -ausgang zu überprüfen. Darüber hinaus habe zu ihren Aufgaben die Kommunikation mit dem Außendienst, das Qualitätsmanagement, die Kongressplanung, die Nachbearbeitung von Kongressen sowie Spesenabrechnungen gehört. Genau diese Aufgaben eines „Consumer Service Specialist“ bei der Beklagten habe Frau … übernommen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es für die Entscheidung im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG auf die Frage der befristeten oder unbefristeten Einstellung des Vertreters nicht ankommen könne, und zwar schon deshalb nicht, weil einerseits für eine befristete Stelle nur sehr schwer ein Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu finden sei und es andererseits immer die Möglichkeit der anschließenden betriebsbedingten Kündigung gebe. Unstreitig habe die Beklagte ihre Tätigkeit zwar ausweiten wollen, habe dafür aber nicht Frau …, sondern Frau … und Frau … eingestellt. Die weitere Umsetzung der betrieblichen Expansionsplanung auch im Hinblick auf Frau … sei im November 2015 noch ungewiss gewesen.
Das Arbeitsgericht Leipzig hat die Klage mit Urteil vom 15.04.2016 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 09.05.2016 zugestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung ist eingegangen am 08.06.2016 und wurde mit am 06.07.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt auch im Berufungsverfahren weiter die Auffassung, dass auf sein Arbeitsverhältnis gemäß § 23 KSchG der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes anwendbar sei. Er behauptet, Frau … wäre auch ohne Abwesenheit von Frau … eingestellt worden. Zudem habe Frau … die Aufgaben von Frau … nur „auch“ übernehmen sollen, nicht jedoch nur allein, so dass sowohl Frau … als auch Frau … als regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmer zu zählen seien. Darüber hinaus könne nur eine befristet eingestellte Kraft als Vertreter i. S. d. § 21 Abs. 7 BEEG gelten mit der Folge, dass nur der Vertreter im Rahmen des § 23 KSchG zu zählen sei. Vorliegend aber sei Frau … unbefristet eingestellt worden, so dass im Rahmen des § 23 KSchG beide Arbeitnehmerinnen zu zählen seien.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 15.04.2016 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 25.11.2015 zum 31.12.2015 nicht beendet wurde.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass sie regelmäßig lediglich 9,5 Arbeitnehmer beschäftige. Ausweislich der Monatsberichte für die Monate Juni und Juli 2015 sei Frau … gerade als Vertreter für Frau … gesucht und eingestellt worden. Frau … könne auch nicht anders eingesetzt werden, weil Frau … eine Vollzeitstelle innegehabt habe, mit der sie ausgelastet gewesen sei, was nunmehr auch für ihre Vertreterin Frau … gelte. Auf die Befristung des Arbeitsvertrages mit dem vertretenen Arbeitnehmer könne es für die Anwendbarkeit des § 23 KSchG nicht ankommen.
Letztlich zeige auch der Verlauf der Ereignisse, dass die Beklagte (noch immer) regelmäßig nur 9,5 Arbeitnehmer beschäftige, denn Frau … habe zwischenzeitlich gekündigt und Frau … erledige noch immer deren Aufgaben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze, das Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung sowie den Inhalt der Akte im Übrigen Bezug genommen, der sämtlich Gegenstand der Erörterung durch die Kammer war.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 15.04.2016 ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft, da es sich um eine Rechtsstreitigkeit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses handelt. Die Berufung wurde zudem form- und fristgerecht gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet.
II.
Die Berufung ist – wie auch die Klage – unbegründet.
Da auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der 1. Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG keine Anwendung findet, hat die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 25.11.2015 wirksam zum 31.12.2015 beendet. Eines Kündigungsgrundes nach § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte sie dazu nicht. Hiervon ist das Arbeitsgericht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht ausgegangen.
Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts in Betrieben und Verwaltungen, in denen i. d. R. zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. Für die Feststellung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zur Ermittlung der für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden regelmäßigen Beschäftigtenzahl – bezogen auf den Kündigungszeitpunkt – bedarf es grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung (BAG vom 31.01.1991 – 2 AZR 356/90 – NZA 1991, 562; BAG vom 22.01.2004 – 2 AZR 237/03 – NJW 2004, 1818). Die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs soll nach der gesetzlichen Regelung unbeachtlich sein. Vielmehr kommt es nach den vorzitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, denen sich das Landesarbeitsgericht anschließt, auf die Beschäftigungslage an, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Dabei sind momentane, plötzliche und zufällige Schwankungen außer Acht zu lassen, da es auf die nachhaltige Betriebsgröße ankommt.
Wie bereits das Arbeitsgericht festgestellt hat, beschäftigte die Beklagte bis zur Einstellung der Frau … dauerhaft nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Solches behauptet auch der Kläger nicht.
Aber auch die zukunftsbezogene Betrachtungsweise führt unter Beachtung des § 21 Abs. 7 BEEG zu keinem anderen Ergebnis. Nach § 21 Abs. 7 BEEG sind bei der Ermittlung der Zahl der regelmäßig Beschäftigten eines Betriebes Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die sich in der Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von § 21 Abs. 1 BEEG ein Vertreter oder eine Vertreterin eingestellt ist.
Vorliegend wurde Frau … für Frau … als Vertreterin während der Elternzeit von Frau … eingestellt und entsprechend beschäftigt. Dies ergibt sich zum einen aus den Monatsberichten der ehemaligen Geschäftsführerin Bender für die Monate Juni und Juli 2015, in denen sie feststellt, dass bis spätestens Ende September 2015 für Frau … ein Vertreter gefunden werden muss. Damit steht die Einstellung der Frau … zum 01.10.2015 in engem zeitlichem Zusammenhang. Soweit der Kläger bestreitet, dass Frau … die Vertreterin von Frau … war, so war diesbezüglich nach Auffassung der Kammer kein Beweis zu erheben. Zum einen hat die Beklagte den Arbeitsvertrag der Frau … vorgelegt, aus welchem sich ergibt, dass diese – wie Frau … es war – als Innendienstmitarbeiterin „Customer Service Specialist“ eingestellt war. Dass Frau … diese Aufgaben entsprechend ihres Arbeitsvertrages auch tatsächlich ausgeführt hat, hat der Kläger auf den substanziierten Vortrag der Beklagten nur einfach bestritten. Allerdings hätte es hier – auch in Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger gewusst haben will, wofür Frau … ursprünglich hat eingestellt werden sollen und was der Inhalt des Vorstellungsgesprächs gewesen sein soll – des substantiierten Bestreitens des Klägers bedurft, um eine Beweisaufnahme zu veranlassen. Zum anderen hat der Kläger in diesem Zusammenhang mit seinem Vortrag den Widerspruch nicht entkräften können, dass Frau … eine Vollzeitstelle hatte, aber von Frau … nur „auch“ vertreten worden sein soll, und Frau … im Übrigen ganz andere Tätigkeiten verrichte. Hier hätte es substanziierteren Vortrages des Klägers statt einfachen Bestreitens des Vorbringens der Beklagten bedurft, denn für das Vorliegen der Tatsachen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes trug der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Seiner Darlegungslast hat er aus den vorstehenden Gründen nicht genügt.
Darüber hinaus – und unabhängig von dem Vorstehenden – wäre es für die Annahme der Vertretung nach der Rechtsprechung des BAG nicht zwingend, dass Frau … direkt die Aufgaben von Frau … übernimmt. Auch eine Vertretungskette wäre denkbar gewesen (BAG v. 25.03.2009 – 7 AZR 59/08 – ZTR 2009, 441; BAG v. 23.02.2000 – 7 AZR 555/98 – Juris). Jedenfalls im Zusammenhang mit § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG hat das BAG dies so entschieden.
Die Beklagte hat zwar zugestanden, dass Frau … nach der Rückkehr der vertretenen Mitarbeiterin aus der Elternzeit perspektivisch andere Aufgaben habe übernehmen sollen, allerdings sei die Umsetzung dieser Expansionsplanung zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers noch ungewiss gewesen. Dieser Aspekt führt auch bei zukunftsbezogener Betrachtungsweise nicht zu der Annahme, dass die Beklagte bereits im November 2015 regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt hat, denn aus einer Überlegung im Herbst 2015 für Anfang 2017 kann diese Schlussfolgerung nicht bereits bei Anstellen dieser Überlegung im November 2015 – und ohne Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung – gezogen werden. Dass es weitere konkrete Vorbereitungen für diese Expansion, insbesondere im Personalbereich über die von der Beklagten zugestandenen Einstellungen der Frau … und Frau … hinaus, gab, ist nicht vom Kläger vorgetragen. Aber auch mit diesen beiden Mitarbeiterinnen, von denen Frau … schon nicht mehr beschäftigt zu sein scheint (siehe Schriftsatz der Beklagten vom 06.04.2016), erreichte die Beklagte keine Beschäftigtenzahl, die regelmäßig höher als 10 ist.
Vielmehr ist daher im Zweifel wegen der beschriebenen Unsicherheit der zukünftigen Entwicklung der Schwerpunkt der Betrachtung auf die Vergangenheit zu legen (so BAG v. 22.01.2004 – 2 AZR 237/03 – NZA 2004, 479), in der die Beklagte regelmäßig nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt hat. Wollte man einen Plan, der für einen Zeitpunkt von deutlich mehr als einem Jahr später gemacht wurde, schon wie umgesetzt zugrunde legen, so widerspräche dies zum einen dem Grundsatz, dass auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen ist. Zum anderen widerspräche es der Annahme, dass auf die Zahl der Arbeitsplätze abzustellen ist und nicht auf die Zahl der Arbeitsverträge. Einen neuen Arbeitsplatz für Frau … mit neuen Aufgaben gab es allerdings im November 2015 noch nicht – auch nicht nach dem Vortrag des Klägers.
Auch wenn es darauf nicht allein ankommen könnte – bestätigt wird das Ergebnis letztlich durch die aktuellen Ereignisse. Trotz der Eigenkündigung der Frau … gibt es noch immer nicht die eine Stelle mehr für die Expansionspläne der Beklagten, auf welche der Kläger gern abstellen möchte.
Der Annahme der Vertretung durch Frau … steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass der Arbeitsvertrag mit ihr nicht befristet abgeschlossen wurde. Das Gericht vermag sich der Auffassung des vom Kläger herangezogenen LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 05.02.2004 – 6 Sa 1226/03 – LAGReport 2004, 305) nicht anzuschließen, wonach die Vertretung mit den Rechtsfolgen des § 21 Abs. 7 BEEG nur dann gesehen werden könne, wenn der Vertreter befristet, und zwar wirksam befristet eingestellt wurde. Das LAG Rheinland-Pfalz begründet diese Annahme damit, dass der Arbeitnehmer, der einen vom Wiedereintritt des in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers unabhängigen Vergütungs- und Beschäftigungsanspruch habe, nicht dessen Vertreter sein könne. Diese Auffassung überzeugt nicht und zwar schon nicht in Anbetracht der ohne weiteres gegebenen Möglichkeit, den als Vertreter eingestellten Arbeitnehmer betriebsbedingt bei Rückkehr des in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers zu kündigen.
Auch der Wortlaut des § 21 Abs. 7 BEEG verlangt die Befristung des Vertreters als Tatbestandsvoraussetzung nicht. Vielmehr löst auch die unbefristete Einstellung des Vertreters die Rechtsfolge des § 21 Abs. 7 BEEG aus (siehe auch LAG Düsseldorf vom 26.07.2000 – 12 TaBV 35/00 – NZA-RR 2001, 308; Ascheid/Preis/ Schmidt, Kündigungsrecht, 2. Auflage, § 21 BEEG Rn. 44; KR-Lipke, 11. Auflage, § 21 BEEG Rn. 77). Jedenfalls gilt dies dann, wenn der Vertreter als solcher erkennbar ist. Dies ist vorliegend schon deshalb der Fall, weil die Vertreterin Frau … – wie bereits oben erörtert – die Arbeitsaufgaben der Frau … übernommen hat und dies im Arbeitsvertrag von Frau … mit der Nennung der Arbeitsaufgabe auch dokumentiert ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem zur Last, der es eingelegt hat – hier dem Kläger.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG war die Revision zuzulassen, da offenbar bei den Landesarbeitsgerichten unterschiedliche Auffassungen darüber herrschen, ob der Vertreter nach § 21 Abs. 7 BEEG wirksam befristet eingestellt worden sein muss, um den Vertretenen bei § 23 Abs. 1 KSchG nicht mitzählen zu müssen. Diese Frage war vorliegend auch entscheidungserheblich.
