Krankheitsbedingte Kündigung – Darlegungs- und Beweislast

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 23.11.2023 – 1 Ca 777/23 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Der am 1964 geborene und ledige Kläger ist seit dem 01.03.1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin mit der Aufgabe eines Clerk Terminal Handling am Fließband stehend zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 2893,53 Euro in der Station/Niederlassung B beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag nimmt in § 1 Abs. 1 Bezug auf die „von der Gesellschaft und der Deutschen Postgewerkschaft abgeschlossenen Manteltarifverträge“ und in § 2 Abs. 3 auf die tarifvertraglichen Kündigungsfristen (Bl. 197ff d.A. 1. Instanz).

Die Beklagte ist ein Unternehmen aus dem Konzernverbund der D Group, das mit der Erbringung von nationalen und internationalen Express- und Kurierdienstleistungen befasst ist. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer.

Der Kläger ist seit dem 08.12.2021 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt, nachdem er auf dem Weg zur Arbeit gestürzt war und sich die Schulter und die Hüfte geprellt hatte.

Sowohl am 07.07.2022 als auch am 01.02.2023 fand ein Gespräch mit dem Kläger im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements statt.

Mit Schreiben vom 04.04.2023 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung an (Bl. 44ff. d.A. 1. Instanz).

Mit Schreiben vom 28.04.2023, dem Kläger am 29.04.2023 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 30.06.2023 (Bl. 9 d.A.).

Der Kläger nahm vom 27.04. bis zum 18.05.2023 an einer Rehabilitationsmaßnahme teil. Am 05.05.2023 erhielt die Beklagte einen Wiedereingliederungsplan des Klägers, der vorsah, ihn ab dem 12.06.2023 stufenweise wieder einzugliedern. Die Beklagte verschickte daraufhin am 05.05.2023 eine weitere Einladung zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement an den Kläger für den 30.05.2023. Die Einladung blieb unbeantwortet. Ab dem 19.05.2023 meldete sich der Kläger weiterhin arbeitsunfähig krank.

Mit seiner am 16.05.2023 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung sowie die Erteilung eines Arbeitszeugnisses geltend gemacht.

Er hat eine negative Gesundheitsprognose und vorsorglich die von der Beklagten dargelegten Fehlzeiten bestritten. Hierzu hat er behauptet, dass er nachhaltig an seiner Genesung aufgrund physiotherapeutischer Behandlungen, medizinischer Massagen, Ultraschalltherapie, Stoßwellentherapie und Akupunktur arbeite. Bei Ausspruch der Kündigung habe er sich in einer Rehabilitationsklinik befunden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit sei durch einen Arbeitsunfall hervorgerufen worden. Die zweimalige Erkrankung aufgrund des Fersensporns habe im Zusammenhang mit dem Wegeunfall gestanden und rechtfertige keine negative Prognose.

Der Kläger hat eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen bestritten. Er hat behauptet, dass das Verfahren zur betrieblichen Eingliederung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. In dem Gespräch Anfang Februar 2023 habe er die Anschaffung eines elektrisch betriebenen Rollers für längere Wege angeregt. Hierzu sei die Beklagte jedoch nicht bereit gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die auf den 28.04.2023 datierte, durch die Beklagte ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.06.2023 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet hat und nicht beenden wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2023 bzw. das Enddatum hinaus besteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

4. hilfsweise, für den Fall der Abweisung der Feststellungsanträge zu 1), 2) und 3) die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, am 09.12.2021 habe der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 13.12.2021 mit den Diagnoseschlüsseln „S.49.9 G R“ (nicht näher bezeichnete Verletzung der Schulter und des Oberarms) und „S 70.0 G R“ (Prellung der Hüfte) vorgelegt. Zu dem Wegeunfall seien noch zwei weitere Folgebescheinigungen bis zum 02.01.2022 erteilt worden. Ab dem 03.01.2022 sei der Kläger wegen eines Fersensporns, an dem er bereits 6 Monate zuvor gelitten hatte, arbeitsunfähig geschrieben worden.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die immer noch andauernde Arbeitsunfähigkeit eine negative Prognose indiziere. Die genauen Ursachen der Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers seien ihr nicht bekannt. Sie hat behauptet, die ab dem 03.01.2022 bestehende Arbeitsunfähigkeit mit einer Erstbescheinigung habe bis zum 20.05.2022 bestanden. Auf einer der Folgebescheinigungen sei der Diagnoseschlüssel „M77.3 G B“ (Kalkaneussporn/Fersensporn) vermerkt gewesen. Für den Zeitraum vom 23.05. bis zum 29.05.2022 habe der Kläger eine Erstbescheinigungen von einem neuen Arzt mit dem Diagnoseschlüssel „T14.3G“ (Luxation, Verstauchung und Zerrung an einer nicht näher bezeichneten Körperregion) vorgelegt. Ab dem 30.05.2022 sei der Kläger nach der Mitteilung seiner Krankenkasse wiederum wegen einer Fortsetzungserkrankungen aus den letzten sechs Monaten arbeitsunfähig gewesen. Dies lasse auf eine weitere Erkrankung wegen des Fersensporns schließen. Bis zum 14.07.2023 habe der Kläger nur noch Folgebescheinigungen eingereicht. Bereits die Tatsache, dass der Kläger sich auch nach dem Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik habe weiter krankschreiben lassen, spreche gegen eine positive Prognose.

Die Fehlzeiten des Klägers seien nicht auf den Wegeunfall Anfang Dezember 2021 zurückzuführen, wie die Erstbescheinigung (wohl wegen des Fersensporns) ab dem 03.01.2022 zeige.

Die Fehlzeiten des Klägers hätten zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen und betrieblichen Interessen geführt. Aufgrund der Dauer seiner Erkrankungen sei in Zukunft ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis zu befürchten. Die anfallende Arbeit müsse von den verbleibenden Arbeitskräften aufgefangen werden. Dies führe zu einer Überbelastung des verbliebenen Personals.

Den von dem Kläger in dem Gespräch zur betrieblichen Eingliederung gemachten Vorschlag, ihm ein elektrisch betriebenes Cargo-Dreirad zur Verfügung zu stellen, sei geprüft und abgelehnt worden. Primäres Sendungs-Transportmittel in der Halle sei die vollautomatische Sortieranlage. Zum Be- und Entladen von Großgebinden kämen Elektro-Hochhubwagen zum Einsatz. Die Tätigkeit des Klägers umfasse auch nicht den Transport von Sendungen durch die Halle. Vielmehr sei seine Aufgabe, am Band der Sortieranlage zu stehen und die Sendungen zu bearbeiten. Zu seinem Arbeitsplatz müsse er zu Fuß gehen, weil er ein Cargo-Dreirad aus Gründen des Arbeitsschutzes nicht einfach in seiner Nähe abstellen könne.

Für den Kläger gebe es keine alternativen Einsatzmöglichkeiten, die er einnehmen könne, ohne dass die betrieblichen Beeinträchtigungen nicht mehr zu erwarten seien.

Mit Urteil vom 23.11.2023 hat das Arbeitsgericht Bonn die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte mit dem Vortrag der klägerischen Fehlzeiten zunächst eine durch objektive Tatsachen gestützte negative Prognose schlüssig dargelegt hat. Diese Indizwirkung habe der Kläger nicht mit einer konkreten Darlegung der Ursachen seiner Arbeitsunfähigkeiten oder der Mitteilung konkreter Erkenntnisse seiner Ärzte, die auf eine absehbare Genesung hindeuten, widerlegt. Er habe das Vorbringen der Beklagten bestätigt, dass seine Arbeitsunfähigkeit jedenfalls auch zum Teil auf einem Fersensporn beruhte, jedoch nichts dazu vorgetragen, ob diese Erkrankung zwischenzeitlich ausgeheilt war oder ob mit einer Heilung absehbar zu rechnen war. Soweit in der mündlichen Verhandlung auch ein Hüftleiden des Klägers erörtert worden sei, habe er keine Angaben zu einer positiven Gesundheitsprognose für diese Erkrankung gemacht.

Gegen das ihm am 19.12.2023 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.01.2024 Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt und diese nach Verlängerung bis zum 19.03.2024 am 18.03.2024 begründet.

Er ist der Auffassung, dass er in seinem gesamten Vortrag gezeigt habe, dass seine Gesundheitsentwicklung positiv verlaufen sei. Er habe durchgängig an seiner Genesung gearbeitet und habe sich im Zeitpunkt der Kündigung unmittelbar vor dem Beginn einer Rehabilitationsmaßnahme befunden. Er habe seine behandelnden Ärzte bislang nicht von der Schweigepflicht entbunden, weil dies aufgrund seines ausreichend konkreten Vortrags nicht erforderlich gewesen sei. Auch der Umstand, dass die Rehabilitationsklinik ab dem 12.06.2023 nach dem Hamburger Modell eine Wiedereingliederung vorgeschlagen habe, spreche für das Vorliegen einer positiven Gesundheitsprognose. Der Vortrag der Beklagten zu der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen sei unzureichend.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass es nach wie vor an einer konkreten Darlegung der Ursachen und Diagnosen sowie der bisherigen und künftig zu erwartenden Entwicklung der Erkrankungen durch den Kläger fehlt. Es sei ihm zumutbar und ohne weiteres möglich, zu den Ursachen seiner Arbeitsunfähigkeitszeiten zu der Behandlung sowie zu einer medizinisch fachlich fundierten Einschätzung der Fortdauer bzw. der absehbaren Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit vorzutragen. Soweit er dies aus eigener Erinnerung nicht könne, sei es ihm möglich, auf die Dokumentationen seiner behandelnden Ärzte zurückzugreifen und diese im Weiteren von ihrer Schweigepflicht zu entbinden. Dass die Rehabilitationsklinik eine Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell vorgeschlagen habe, spreche nicht für eine positive Gesundheitsprognose, da diese Wiedereingliederung eine weitere Arbeitsunfähigkeit voraussetze. Auch der Umstand der Durchführung der Rehabilitationsmaßnahme indiziere keine positive Prognose, zumal solche Maßnahmen nicht selten als letztes Element in Vorbereitung auf die Anerkennung einer Erwerbsminderung durchgeführt wurden. Da für die nächsten 24 Monate nicht mit einer günstigen Prognose zu rechnen sei, führe diese Ungewissheit zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.

Der Kläger hat im Kammertermin vom 11.12.2024 erklärt, dass er bereits sechs Monate vor Januar 2022 einen Fersensporn gehabt habe, der ausgeheilt gewesen sei und der Anfang 2022 nach dem Wegeunfall wiedergekommen sei. Er sei bei drei verschiedenen Orthopäden gewesen, weil keine Besserung eingetreten sei. Der letzte Orthopäde habe ihm dann die Rehabilitationsmaßnahme vorgeschlagen. Zusätzlich sei er wegen einer schmerzenden Schulter und Hüfte aufgrund des Wegeunfalls durchgehend parallel zu dem Fersensporn arbeitsunfähig gewesen. Auch diese seien Gegenstand der Rehabilitationsmaßnahme gewesen. Wegen der Schulter- und Hüftprobleme sei er im Oktober 2023 nochmals zu einem weiteren Orthopäden gewechselt. Auf die Frage, inwiefern er eine positive Prognose bei Ausspruch der Kündigung für sich gesehen habe, hat der Kläger erklärt, dass er sich zu diesem Zeitpunkt schwer habe vorstellen können, wieder an seine Arbeitsstelle also Sortierer am Band zurückzukehren.

Die Beklagte hat auf die Erläuterungen des Klägers zu den Ursachen seiner Arbeitsunfähigkeit erklärt, keinen leidensgerechten Arbeitsplatz für den Kläger zu haben oder einrichten zu können.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 Arb-GG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B. Die Berufung ist jedoch zurückzuweisen, weil sie unbegründet ist.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist mit Wirkung zum 30.06.2023 aufgelöst. Die Kündigung der Beklagten vom 28.04.2023 ist wirksam. Dies hat das Arbeitsgericht zurecht und mit zutreffender Begründung entschieden.

1. Die Kündigung gilt zwar nicht bereits gemäß §§ 7, 4 S. 1 KSchG als rechtswirksam. Der Kläger hat die Klagefrist gewahrt, indem er die Klage gegen die ihm am 29.04.2023 zugegangene Kündigung am 16.05.2023 bei Gericht eingereicht hat.

2. Die Kündigung ist jedoch durch in der Person des Klägers liegende Gründe gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

a) Das Arbeitsverhältnis fällt in den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

b) Es liegen krankheitsbedingte Gründe vor, die die Kündigung sozial rechtfertigen.

aa) Die soziale Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist in drei Stufen zu prüfen. Eine Kündigung ist im Falle einer lang anhaltenden Krankheit sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe – (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 13; Urteil vom 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 – Rn. 11 mwN). Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – Rn. 36). Die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung kann weder zur Bestätigung noch zur Korrektur der Prognose verwertet werden. Vielmehr ist allein auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen (BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – Rn. 37). Jedenfalls eine acht Monate andauernde Erkrankung wird als langanhaltende Krankheit angesehen (BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – Rn. 32 m.w.N.).

bb) Vorliegend besteht eine negative Prognose, dass der Kläger die ihm vertraglich obliegende, bislang ausgeübte Tätigkeit weiterhin, auf nicht absehbare Zeit nicht ausüben kann.

Für die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung sowie die ihm bekannten Krankheitsursachen darlegt. Die Dauer der bisherigen Arbeitsunfähigkeit allein muss zwar noch nichts darüber aussagen, ob der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig krank sein wird. Ihr kann aber unter Umständen eine gewisse Indizwirkung entnommen werden (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 – Rn. 27; Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – Rn. 43; Urteil vom 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – Rn. 30). Wenn auf die zunächst pauschale Darlegung der bisherigen Krankheitszeit der Arbeitnehmer konkret ggf. unter Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht dartut, dass mit einer früheren Genesung zu rechnen ist, obliegt nunmehr dem Arbeitgeber der Beweis für die Berechtigung der negativen Prognose, den er in der Regel nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten erbringen kann.

Die Beklagte hatte ihrer Darlegungslast zunächst dadurch genügt, dass sie die Krankheitsdauer und die weiteren ihr bekannten Umstände vortrug.

Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt seit dem 08.12.2021 und damit seit knapp 1,5 Jahren durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Es handelte sich damit um eine langanhaltende Erkrankung. Über Krankheitsursachen konnte die Beklagten nur aufgrund vereinzelter Mitteilungen von Diagnoseschlüsseln spekulieren. Der bisherigen Dauer der klägerischen Arbeitsunfähigkeit kommt eine gewisse Indizwirkung zu, dass der Kläger auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit, d.h. länger als 24 Monate arbeitsunfähig erkrankt sein wird.

Dieser Indizwirkung ist der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, er hat sie mit seinem erstmals etwas substantiierten Vortrag im Kammertermin vom 11.12.2024 im Gegenteil bestätigt.

Schriftsätzlich hat der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen, worauf seine Arbeitsunfähigkeit in der Vergangenheit beruhte und auf welchen konkreten Umstand er seine Behauptung stützte, es sei von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen. Er hat sich auch nicht auf diesbezügliche konkrete Aussagen oder Erkenntnisse seiner behandelnden Ärzte berufen, geschweige denn, sie von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Aufgrund seines Vortrags wurde lediglich unstreitig, dass er an einem Fersensporn in der Vergangenheit gelitten hat. Dass hier unter Benennung bestimmter Behandlungsmethoden oder zumindest konkreter ärztlichen Aussagen mit einer baldigen Genesung zu rechnen war, hat der Kläger nicht vorgetragen. Entgegen seiner Auffassung reicht es angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des BAG zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht aus, lediglich eine positive Prognose zu behaupten und diese darauf zu stützen, dass man aktiv am Genesungsprozess mitarbeitet. Um die Beklagte in die Lage zu versetzen, ihrer Beweislast durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzukommen, hätte der Kläger angesichts seiner langandauernden Arbeitsunfähigkeit die Krankheitsursachen vortragen müssen sowie konkrete Anhaltspunkte für eine positive Prognose. Soweit er sich mangels eigener Fachkenntnis nicht in der Lage gesehen hat, konkreteren Vortrag zu bringen, hätte er seine Ärzte entweder als sachverständigen Zeugen benennen oder zumindest von der Schweigepflicht entbinden müssen (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01, Rn. 44, juris). Letzteres hat er noch in der Berufungsbegründungsschrift abgelehnt.

Er hat es damit der Beklagten, die bis auf die indiziellen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit keine Kenntnis über seinen gesundheitlichen Zustand haben kann, unmöglich gemacht, ihre Behauptung der negativen Gesundheitsprognose für nicht absehbare Zeit – mindestens 24 Monate – unter Beweis zu stellen. Dies geht im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Klägers.

Im Kammertermin hat der Kläger seinen bisherigen rudimentären Vortrag zu den Krankheitsursachen und den Genesungsaussichten etwas ergänzt. Danach beruhte seine Arbeitsunfähigkeit nicht nur auf einem zum wiederholten Male aufgetretenen Fersensporn, sondern durchgehend seit dem 08.12.2021 auch auf Hüft- und Schulterschmerzen. Im Hinblick auf eine positive Gesundheitsprognose hat der Kläger vorgetragen, dass er sich bei Ausspruch der Kündigung eine Rückkehr an seinen Arbeitsplatz schwer vorstellen konnte. Er konnte auch nicht bestätigen, dass ihm ein behandelnder Arzt mitgeteilt hätte, er werde in absehbarer Zukunft genesen. Insofern hat der Kläger seine pauschal behauptete positive Gesundheitsprognose durch seinen konkreten Vortrag widerlegt.

Vor diesem Hintergrund kann eine positive Prognose auch nicht auf die kurz vor seiner Kündigung angetretene Rehabilitationsmaßnahme und schon gar nicht auf den erst später vorgelegten Wiedereingliederungsplan gestützt werden, zumal der Kläger auch nach Durchführung der Maßnahme arbeitsunfähig blieb.

cc) Aufgrund der nicht absehbaren Wiederherstellung der klägerischen Arbeitsfähigkeit liegt auch eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten vor.

Von einer Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist in aller Regel auch ohne weitere Darlegungen dann auszugehen, wenn bei Ausspruch der Kündigung für die nächsten 24 Monate nicht mit einer günstigeren Prognose zu rechnen ist. In diesem Fall steht nämlich die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit gleich (BAG Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – Rn. 16 juris; Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – Rn. 41 juris). Die entsprechende Ungewissheit führt – ebenso wie eine feststehende Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen – zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Sie besteht darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. In einem solchen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutzwürdigen Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses.

Nach dem Vortrag der Beklagten war die Wiederherstellung der klägerischen Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiss. Die bisherige Dauer der Arbeitsunfähigkeit hat hierfür indizielle Wirkung, die der Kläger mit seinem Vortrag nicht widerlegt hat. Ohne substantiierten Vortrag des Klägers zu einer Genesung innerhalb der kommenden 24 Monate kommt er seiner abgestuften Darlegungslast nicht nach, so dass die Behauptung der Beklagten unstreitig ist.

dd) Die Kündigung erweist sich auch als verhältnismäßig.

Eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines bEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern (vgl. BAG 18.11.2021 – 2 AZR 138/21 – juris; 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – juris).

Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich zwar im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich zunächst auf die Behauptung beschränken, für den Arbeitnehmer bestehe keine andere – seinem Gesundheitszustand entsprechende – Beschäftigungsmöglichkeit. War der Arbeitgeber jedoch gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten.

Maßnahmen, die zur Vermeidung oder Verringerung zukünftiger Fehlzeiten des Klägers ergriffen werden könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat mehrfach, unter anderem zeitnah vor der Kündigung am 01.02.2023 ein bEM mit dem Kläger durchgeführt. Die dort von dem Kläger vorgeschlagene Maßnahme, die Gestellung eines elektrisch betriebenen Cargo-Dreirads, erscheint nicht zielführend. Denn die Arbeitsaufgabe des Klägers besteht nicht in dem Transport von Gegenständen. Er muss auch keine Strecken im Betrieb zurücklegen. Vielmehr ist seine Aufgabe, am Band zu stehen und Sendungen zu sortieren. Es ist nicht erkennbar, wie ein Cargo-Dreirad ihn bei dieser Tätigkeit unterstützen könnte. Andere Maßnahmen hat der Kläger weder im bEM noch im Verfahren benannt. Sie sind auch nicht ersichtlich.

Soweit man der Auffassung wäre, dass die Beklagte vor der Kündigung ein weiteres bEM hätte durchführen müssen, ist sie mit ihrer Einlassung im Kammertermin ihrer Darlegungslast nachgekommen, dass auch ein erneutes bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Angesichts des verspäteten und nach wie vor rudimentären Vortrags des Klägers im Kammertermin zu den Ursachen seiner langfristigen Arbeitsunfähigkeit konnte von ihr keine weitergehende Erklärung erwartet werden als die abgegebene, nämlich keinen leidensgerechten Arbeitsplatz für den Kläger zu haben oder einrichten zu können.

ee) Die auf der dritten Stufe abschließend vorzunehmende Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis.

Zwar spricht zugunsten des Klägers seine lange Betriebszugehörigkeit und sein fortgeschrittenes Alter.

Das Arbeitsgericht hat zurecht den Wegeunfall als Ursache der Arbeitsunfähigkeit wegen Hüft – und Schulterschmerzen nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt.

Zwar können im Rahmen der Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen (vgl. BAG 08.11.2007 – 2 AZR 292/06 – juris). Das gilt umso mehr, wenn der Arbeitgeber die Umstände, die zu der Arbeitsunfähigkeit geführt haben, zu vertreten oder er ein Unfallrisiko gar billigend in Kauf genommen hat (vgl. BAG 08.06.1972 – 2 AZR 285/71 – juris).

Vorliegend erlitt der Kläger jedoch einen Wegeunfall, bei dem nicht erkennbar ist, inwiefern die Beklagte auf die Umstände, die hierzu führten, in irgendeiner Weise Einfluss nehmen konnte. Solche hat der Kläger auch nicht behauptet. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich lagen.

Zu Gunsten der Beklagten spricht der Umstand, dass die Rückkehr des Klägers an seinen Arbeitsplatz ungewiss ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig bleibt. Eine Aufrechterhaltung eines derart sinnentleerten Arbeitsverhältnisses ohne Austausch von Leistungen und ohne Planungssicherheit ist der Beklagte auch unter Berücksichtigung der für den Kläger sprechenden Umstände nicht zuzumuten.

c) Aufgrund der wirksamen Kündigung ist das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der im Arbeitsvertrag gem. § 622 Abs. 4 S. 2 BGB vereinbarten tarifvertraglichen Kündigungsfrist gem. § 17 Abs. 2 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der D E G GmbH zum 30.06.2023 beendet worden.

d) Weitere Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Kündigung nicht wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Beklagte hat ihr Anhörungsschreiben vom 04.04.2023 vorgelegt, welches unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Determination nicht zu beanstanden ist.

II. Der Antrag zu 2) ist, wie das Arbeitsgericht zurecht ausgeführt hat, nicht zur Entscheidung angefallen, da er als unechter Hilfsantrag anzusehen ist. Er wird regelmäßig nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt (vgl. BAG 28. Februar 2023 – 2 AZN 22/23 – Rn. 7, juris).

III. Der Antrag zu 3) auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist mangels Fortbestands des Arbeitsverhältnisses unbegründet.

IV. Auch der auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag zu 5), der regelmäßig als unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag auszulegen ist (vgl. BAG 02.03.2022 – 7 AZR 573/20 –juris; 22.07.2021 – 2 AZR 6/21 – juris), stand wegen des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) nicht zur Entscheidung an.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.