Krankheitsbedingte Kündigung: Schwerbehinderten-Schutz bei verspäteter Info?

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 19. April 2023, Az. 1 Ca 1243/22, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf krankheitsbedingte Gründe gestützten Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der chemischen Industrie, die am Standort C-Stadt Spezialchemikalien herstellt. Sie beschäftigt etwa 700 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Der im August 1964 geborene Kläger (verheiratet, drei Kinder) ist bei der Beklagten seit 1. Februar 2013 beschäftigt. Seit dem 2. Juni 2022 ist er als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 anerkannt.

Der Kläger wurde als Mitarbeiter in der Produktion eingestellt und zuletzt im innerbetrieblichen Transport eingesetzt. Er wird nach Entgeltgruppe 5 des Bundesentgelttarifvertrags (BETV) Chemie vergütet. Nach seinen Angaben beträgt seine Monatsvergütung in der 37,5-Stundenwoche im Durchschnitt € 4.900,00 brutto. Der Kläger war bis zur Betriebsratsanhörung wie folgt arbeitsunfähig erkrankt:

………………

Zu den Diagnosen im Einzelnen legte der Kläger in erster Instanz einen „Laufzettel“ seines Hausarztes vom 26. Januar 2023 vor (Anlage K4, Bl. 156, 157 d.A.)

Die Beklagte bot dem Kläger mehrfach die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (künftig: bEM) an. Eine erste Einladung erfolgte mit Schreiben vom 31. Januar 2020. Der Kläger gab nach dem Erstgespräch vom 26. März 2020 an, dass er derzeit keinen Bedarf an einem bEM habe. Hierauf wurde das Verfahren beendet. Mit Schreiben vom 8. Januar 2021 wurde der Kläger erneut eingeladen. Er teilte nach dem Erstgespräch vom 10. März 2021 mit, dass er die Fortsetzung des Verfahrens nicht wünsche. Eine dritte Einladung erfolgte mit Schreiben vom 17. September 2021. Weil der Kläger auf diese Einladung nicht reagiert hatte, erneuerte die Beklagte ihre Einladung am 8. Oktober 2021. Nach Durchführung des Erstgesprächs am 15. Dezember 2021 teilte der Kläger mit, dass er keinen Bedarf an einem bEM habe. Die letzte Einladung erfolgte am 14. April 2022. Nach dem Erstgespräch am 4. Juli 2022 teilte der Kläger mit, dass er keinen Bedarf an diesem Verfahren habe und selbiges nicht fortsetzen wolle.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2022 (nebst Anlagen) zu einer beabsichtigten Kündigung an. Der Betriebsrat erklärte, er nehme die beabsichtigte Kündigung zur Kenntnis und lasse die Frist verstreichen. Mit Schreiben vom 29. September 2022, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 2022.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 12. Oktober 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Er hat in der Klageschrift vom 5. Oktober 2022 nur geltend gemacht, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Auf den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen hat er sich nicht berufen, insbesondere nicht mitgeteilt, dass er beim Versorgungsamt (wohl im Juni 2022) einen Antrag auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gestellt hatte. Erst am 19. Januar 2023 legte er im Lohnbuchhaltungsbüro der Beklagten einen Schwerbehindertenausweis, gültig ab 2. Juni 2022, mit einem GdB von 50 vor. Mit Schriftsatz vom 2. Februar 2023 machte er in erster Instanz erstmals geltend, er sei schwerbehindert, die Kündigung sei mangels Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Auf Befragen hat der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung den Schwerbehindertenausweis im Original vorgelegt und erklärt, nach seiner Erinnerung sei ihm der Bescheid des Versorgungsamtes Ende Dezember 2022 zugestellt worden. Ein Datum konnte er nicht angeben.

Die Parteien einigten sich nach Klagezustellung auf eine Prozessbeschäftigung. Der Kläger war in der Zeit vom 23. September 2022 bis zum 30. September 2024 wie folgt arbeitsunfähig erkrankt:

…….

Der Kläger hat in erster Instanz – zusammengefasst – vorgetragen, seine verschiedenen Erkrankungen seien sämtlich ausgeheilt bzw. derart behandelt worden, dass in Zukunft nicht mit weiteren längeren Fehlzeiten zu rechnen sei. Er leide an keiner chronischen Erkrankung.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2022 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 19. April 2023 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung der Entscheidung – zusammengefasst – ausgeführt, die Kündigung sei wegen häufiger Kurzerkrankungen sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Aufgrund der erheblichen Fehlzeiten des Klägers sei eine negative Zukunftsprognose begründet. Der Kläger habe die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten mit seinem Vortrag nicht erschüttert. Es genüge nicht, dass er sich auf das Zeugnis seines Hausarztes berufe, ohne ihn von der Schweigepflicht zu entbinden. Darin liege nicht die Behauptung, der Arzt hätte seine gesundheitliche Entwicklung bezüglich sämtlicher prognosetragender Erkrankungen im Kündigungszeitpunkt positiv beurteilt. Der Kläger hätte darlegen müssen, aufgrund welcher Umstände (zB. Operationen, Gewichtsreduktion, vermehrter Sport) davon auszugehen sei, dass sein behandelnder Arzt in Zukunft nicht mit krankheitsbedingten Fehlzeiten im nennenswerten Umfang rechne. Infolge der Fehlzeiten des Klägers seien erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen schon deshalb eingetreten, weil der Beklagten in den Jahren 2017 bis 2022 jeweils Entgeltfortzahlungskosten für über sechs Wochen entstanden seien. Die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Die Kündigung sei nicht mangels Zustimmung des Integrationsamts nach § 168 SGB IX unwirksam. Der Kläger habe sich nicht innerhalb angemessener Frist nach Zugang der Kündigung gegenüber der Beklagten auf seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft berufen. Weil der Kläger die rechtzeitige Mitteilung unterlassen habe, sei der Sonderkündigungsschutz verwirkt. Die Kündigung sei am 29. September 2022 zugegangen, die Mitteilung an die Beklagte erst am 19. Januar 2023 erfolgt. Auch die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2022 nebst Anlagen vollständig informiert. Wegen weiterer Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 19. April 2023 Bezug genommen.

Gegen das am 13. September 2023 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 18. September 2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2023 begründet.

Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Klageabweisung ua. darauf gestützt, dass er jeweils kein ärztliches Attest vorgelegt habe, um seine Genesung zu belegen. Er habe vorgetragen und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt, dass seine bisherigen gesundheitlichen Einschränkungen singuläre Ereignisse darstellten und nicht mehr vorlägen. Wie solle ein Arzt bspw. bei den mehrfach aufgetretenen Corona-Erkrankungen auch bestätigen können, dass diese in Zukunft nicht mehr vorkommen werden. An chronischen Erkrankungen leide er nicht. Er habe schlicht an verschiedenen Erkrankungen gelitten, deren Ursache er nicht selbst gesetzt habe und die heute allesamt ausgeheilt seien. Das Arbeitsgericht hätte ihn darauf hinweisen müssen, dass es erforderlich sei, ein eigenes ärztliches Attest vorzulegen, das seine Arbeitsfähigkeit bestätige. Er habe die bEM-Gespräche zu keinem Zeitpunkt einseitig abgelehnt. Das Arbeitsgericht habe erhebliche betriebliche Beeinträchtigung der Beklagten für unstreitig angesehen. Er habe jedoch vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sein zeitweiser Ausfall den Betrieb nicht beeinträchtigt habe. Die Beklagte beschäftige ihn (im Rahmen der Prozessbeschäftigung) zu seinen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter. Dies laufe derzeit beanstandungsfrei. Er sei weiterhin im Besitz eines Staplerscheins als auch des Führerscheins der Klasse B. Aufgrund seiner Schwerbehinderung sei die Beklagte verpflichtet, ihm – selbst beim Bestehen von Beeinträchtigungen – einen leidensgerechten Arbeitsplatz anzubieten. Auch den Ausführungen des Arbeitsgerichts hinsichtlich der festgestellten Schwerbehinderung sei nicht zu folgen. Er habe nicht wissen können, dass sein Antrag positiv beschieden werde. Die Beklagte wäre auch nicht verpflichtet gewesen, vor Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft eine Zustimmung des Integrationsamts einzuholen. Er sei schwerbehindert, auch daher sei die ausgesprochene Kündigung unwirksam. Er bestreite zudem mit Nichtwissen, dass die Beklagte keine Kenntnis von seinem Antrag gehabt habe.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 19. April 2023, Az. 1 Ca 1243/22, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. September 2022 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. September 2022 mit Ablauf der dreimonatigen Kündigungsfrist am 31. Dezember 2022 aufgelöst worden.

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. September 2022 nicht mangels vorheriger Zustimmung des Integrationsamts nach § 168 SGB IX unwirksam ist.

a) Der Kläger gehört seit dem 2. Juni 2022 zum Personenkreis der schwerbehinderten Menschen, was er durch Vorlage des Schwerbehindertenausweises nachgewiesen hat. Dem Ausweis lässt sich entnehmen, dass ab dem 2. Juni 2022 das Vorliegen einer Behinderung und ein GdB von 50 festgestellt wurde. Den Feststellungsbescheid des zuständigen Versorgungsamts, der ihm nach seiner Erinnerung im Dezember 2022 zugestellt worden sein soll, hat der Kläger nicht zur Akte gereicht. In der mündlichen Berufungsverhandlung hat er auf Befragen erklärt, dass er nach seiner Erinnerung den Antrag auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch Anfang Juni 2022 gestellt hat.

b) Nach § 168 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Das Zustimmungserfordernis findet nach § 173 Abs. 3 SGB IX keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 152 Abs. 1 Satz 3 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. Das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes setzt damit grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entweder die Schwerbehinderung bereits festgestellt ist oder die Stellung des Antrags auf Feststellung der Schwerbehinderung mindestens drei Wochen zurückliegt (vgl. BAG 02.06.2022 – 8 AZR 191/21 – Rn. 35 mwN).

Sollte der Kläger den Antrag beim zuständigen Versorgungsamt bereits Anfang Juni 2022 gestellt haben, was unterstellt werden kann, weil das Vorliegen einer Behinderung im Regelfall nach § 151 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zum Zeitpunkt der Antragstellung festgestellt wird, hätte ihm der Sonderkündigungsschutz im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 29. September 2022 nach § 168 SGB IX zugestanden, obwohl die Beklagte von der Antragstellung keine Kenntnis hatte (vgl. zu § 85 ff SGB IX a.F. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 20 mwN).

c) Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger das Recht, sich auf den Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch zu berufen, nach § 242 BGB verwirkt hat.

Nach Zugang der Kündigungserklärung vom 29. September 2022 hat der Kläger weder in der Klageschrift vom 5. Oktober, die am 12. Oktober 2022 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, noch im Gütetermin vom 7. Dezember 2022 auf seinen Antrag hingewiesen. Der Beklagten legte er erst am 19. Januar 2023 den Schwerbehindertenausweis vor. Im Rechtsstreit hat er erstmals mit Schriftsatz vom 2. Februar 2023 eine Kopie des Schwerbehindertenausweises vorgelegt und sich auf den Sonderkündigungsschutz berufen.

Das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, unterliegt der Verwirkung (§ 242 BGB). Diese ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Dies ist mit Blick auf den Sonderkündigungsschutz eines Arbeitnehmers nach §§ 168 ff SGB IX der Fall, wenn der Arbeitgeber von der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch keine Kenntnis hatte und der Arbeitnehmer sich nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber auf seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft beruft (vgl. zu § 85 SGB IX a.F. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 20 mwN).

Das Gebot der Rechtssicherheit im Kündigungsrecht erfordert eine zeitliche Begrenzung auch bei der Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes durch den Arbeitnehmer. Hat der Arbeitnehmer die Mitteilung unterlassen, ist die Kündigung jedenfalls nicht bereits wegen der fehlenden Zustimmung des Integrationsamts unwirksam. Als Maßstab für die Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist von der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG auszugehen. Binnen dieser Frist muss der Arbeitnehmer entscheiden, ob er gegen die Kündigung vorgehen will. Dieser Zeitraum steht ihm deshalb grundsätzlich auch für die Entscheidung zur Verfügung, ob er sich auf eine dem Arbeitgeber noch nicht bekannte Schwerbehinderteneigenschaft berufen möchte. Hinzuzurechnen ist die Zeitspanne, innerhalb derer er den Zugang der Mitteilung über den bestehenden Sonderkündigungsschutz beim Arbeitgeber zu bewirken hat (vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 21 mwN; LAG Rheinland-Pfalz 05.03.2020 – 2 Sa 147/19 – Rn. 37).

Welche Zeitspanne noch als angemessen anzusehen ist, um den Zugang der Information über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen des besonderen Kündigungsschutzes nach § 168 ff SGB IX beim Arbeitgeber zu bewirken, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Der Kläger hat den Sonderkündigungsschutz verwirkt, weil er nach Zugang der Kündigungserklärung am 29. September 2022 monatelang verschwiegen hat, dass er bereits Anfang Juni 2022 einen Antrag auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gestellt hat. Der Beklagten legte er erst am 19. Januar 2023 den Schwerbehindertenausweis vor, in erster Instanz hat er erstmals mit Schriftsatz vom 2. Februar 2023 auf den Sonderkündigungsschutz hingewiesen. Danach hat sich der Kläger nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten auf seine zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft berufen, so dass aufgrund der eingetretenen Verwirkung der besondere Kündigungsschutz nach § 168 SGB IX nicht eingreift.

Die Ausführungen der Berufung führen zu keinem anderen Ergebnis. Auch wenn der Kläger bei Zugang der Kündigungserklärung am 29. September 2022 nicht wissen konnte, ob sein (wohl im Juni 2022 gestellter) Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft von der zuständigen Behörde positiv beschieden wird, hätte er der Beklagten die Antragstellung innerhalb einer angemessenen Zeitspanne nach Zugang der Kündigung mitteilen müssen. Der Kläger kann nicht pauschal mit Nichtwissen bestreiten, dass die Beklagte keine Kenntnis von seinem Antrag gehabt habe. Ein solches Bestreiten mit Nichtwissen ist unzulässig. Da die Schwerbehinderung des Klägers nicht offenkundig ist, hätte er unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel konkret vortragen müssen, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise er welche von der Beklagten zur Entgegennahme derartiger Erklärungen befugte Person von der Stellung eines Antrags auf Feststellung einer Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt hat. Daran fehlt es.

2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört hat. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts lassen keine Fehler erkennen, noch zeigt die Berufung solche auf.

Die Beklagte hat erstinstanzlich auf einfaches Bestreiten des Klägers unter Vorlage des achtseitigen Anhörungsschreibens vom 22. September 2022 nebst Anlagen (ua. Kopien der Urlaubs- und Krankenkarteien ab 2017, Übersicht der Entgeltfortzahlungskosten, bEM-Unterlagen) schlüssig vorgetragen, den Betriebsrat zur beabsichtigten krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung angehört zu haben. Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO im Einzelnen darzulegen, inwieweit die Betriebsratsanhörung gleichwohl unvollständig und damit fehlerhaft gewesen sein soll (vgl. BAG 20.06.2013 – 6 AZR 805/11 – Rn. 42 mwN). Hieran fehlt es, so dass der Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Ein materieller Rechtsfehler ist angesichts der Schlüssigkeit des Vorbringens der Beklagten nicht zu erkennen (zum Erfordernis einer solchen Schlüssigkeitsprüfung BAG 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 48 ff).

3. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. September hat das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2022 aufgelöst. Die Kündigung ist aus Gründen, die in der Person des Klägers liegen, nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

a) Die Wirksamkeit einer – wie hier – auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (st. Rspr., vgl. BAG 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 11 mwN).

b) Im Streitfall lag im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung eine negative Gesundheitsprognose vor.

Dem erstinstanzlich vorgelegten „Laufzettel“ des Hausarztes vom 26. Januar 2023 lassen sich folgende Diagnosen entnehmen:

………….

Im „Laufzettel“ des Hausarztes sind nicht für alle Krankheitszeiträume die Diagnosen angegeben. So war der Kläger im Jahr 2017 an insgesamt 187 Kalendertagen (130 Arbeitstagen) arbeitsunfähig krankgeschrieben, nur für 23 Kalendertage hat er die Krankheitsursachen genannt. Für die Fehlzeiten vom 5. bis 14. Januar 2017 (10 Kalendertage) und vom 27. Februar bis 30. Juli 2017 (154 Kalendertage) fehlen jedwede Angaben. Im Jahr 2018 war der Kläger an 109 Kalendertagen (75 Arbeitstagen) arbeitsunfähig krankgeschrieben, nur für 72 Kalendertage hat er die Krankheitsursachen genannt. Im Jahr 2019 war der Kläger an 120 Kalendertagen (81 Arbeitstagen) krankgeschrieben, nur für 19 Kalendertage hat er die Krankheitsursachen benannt. Im Jahr 2020 war der Kläger an 74 Kalendertagen (63 Arbeitstage) krankgeschrieben, hat aber nur für 71 Kalendertage die Krankheitsursachen genannt. Im Jahr 2021 war der Kläger an 129 Kalendertagen (102 Arbeitstage) krankgeschrieben, hat aber nur für 87 Kalendertage Diagnosen angegeben. Im Jahr 2022 war der Kläger an 107 Kalendertagen (bis 22.09.2022) arbeitsunfähig krankgeschrieben, nur für 87 Kalendertage hat er Diagnosen angegeben.

Unter der Berücksichtigung der angegebenen Fehlzeiten in der Vergangenheit spricht hier alles für eine negative Gesundheitsprognose. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger mit seinem Vortrag die Indizwirkung, die sich aus den aufgezeigten Fehlzeiten ergibt, nicht erschüttert hat. Aus der Häufigkeit und Dauer der Erkrankungen des Klägers kann geschlossen werden, dass auch künftig mit ähnlich hohen Ausfallzeiten zu rechnen ist. Für eine ungünstige Prognose spreche auch die Art der Krankheiten, die immer wiederkehren. So erkrankte der Kläger wiederholt an grippalen Infekten, Gastroenteritis sowie Herz- und Kreislauferkrankungen. Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert. Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen – hier etwa grippale Infekte – ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 20 mwN).

Wie die Beklagte bereits erstinstanzlich aufgezeigt hat, führte der Kläger insgesamt elfmal einen grippalen Infekt als Ursache für seine Fehlzeiten an. Weitere sechsmal erkrankte er an Gastroenteritis oder Gastroduodenitis. Ferner waren seine Fehlzeiten sechsmal auf Lumbago oder LWS-Syndrom zurückzuführen. Die Beklagte hat bestritten, dass die Erkrankung am LWS-Syndrom im Mai 2022 auf die Arbeitstätigkeit in ihrem Betrieb zurückzuführen sei. Der Behauptung des Klägers blieb ohne jede Erläuterung und erfüllte deshalb nicht die Darlegungsanforderungen.

Hinzu kommt, dass die Angaben des Klägers teilweise nicht nachvollziehbar und widersprüchlich sind. Er behauptet, dass er an keinen chronischen Erkrankungen leide, jedoch ist im Laufzettel die Diagnose „COPD“ zu entnehmen. Das ist eine chronische Lungenerkrankung. Auch wenn grundsätzlich auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen ist, ist festzustellen, dass sich der Krankheitsverlauf nach Ausspruch der Kündigung nicht positiv entwickelt hat. Der Kläger fehlte im Jahr 2022 weitere 22 Arbeitstage, im Jahr 2023 109 Arbeitstage und im Jahr 2024 (bis 30.09.2024) weitere 131 Arbeitstage. Die Behauptung der Berufung, dass „alle Krankheiten heute allesamt ausgeheilt“ seien und der Kläger auch nicht an „chronischen Erkrankungen“ leide, steht damit nicht im Einklang. Sie steht auch im Widerspruch zur Feststellung einer Behinderung mit einem GdB von 50 ab Juni 2022. Bei dieser Einstufung müssen aufgrund medizinischer Befunde chronische Erkrankungen festgestellt worden sein. Entgegen der Ansicht der Berufung sprechen objektive Tatsachen dafür, dass auch in Zukunft mit erheblichen krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers zu rechnen ist.

c) Auch die Annahme des Arbeitsgerichts, es sei eine erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu besorgen gewesen, ist nicht zu beanstanden.

aa) Für die Erstellung einer Prognose, mit welchen wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeber aufgrund künftiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen hat, ist vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ein (vergangenheitsbezogener) Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen. Die Prognose muss eine erhebliche künftige Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses ergeben. Die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers muss in einem Maß unterschritten sein, dass es ihm unzumutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an dem (unveränderten) Arbeitsverhältnis festzuhalten. Für die Beurteilung der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen sind vor allem Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3, 4 EFZG im Referenzzeitraum beachtlich. Sie sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite. Soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, steht der allein für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers versprochenen laufenden Vergütung kein Pendant gegenüber (vgl. BAG 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 16, 17, 18 mwN). Das übersieht die Berufung, wenn sie meint, die Fehlzeiten des Klägers führten zu keinen betrieblichen Beeinträchtigungen.

Eine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers liegt – vorbehaltlich einer Interessenabwägung auf der dritten Stufe – vor, wenn der Arbeitgeber prognostisch jährlich Entgeltfortzahlung für einen Zeitraum von über sechs Wochen leisten muss, der gemäß §§ 3, 4 EFZG geschuldet ist (vgl. BAG 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 – Rn. 22 mwN).

bb) Nach diesen Grundsätzen war im Kündigungszeitpunkt am 29. September 2022 eine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Beklagten durch hohe Entgeltfortzahlungskosten zu prognostizieren. Die Beklage war verpflichtet, dem Kläger in den letzten drei Jahren vor Anhörung des Betriebsrats in jedem Jahr – mit stetig steigender Tendenz – Entgeltfortzahlung für weit über sechs Wochen (30 Arbeitstage) zu leisten. Im Jahr 2020 musste sie für 63 Arbeitstage, die der Kläger krankheitsbedingt fehlte, Entgeltfortzahlung leisten, im Jahr 2021 für 80 Arbeitstage und im Jahr 2022 (bis 22.09.) für 87 Arbeitstage. Im Jahr 2022 kamen ab 23. September 2022 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch weitere Kosten für 22 krankheitsbedingte Fehltage hinzu. Im Jahr 2023 musste die Beklagte im Prozessbeschäftigungsverhältnis für 69 Krankheitstage Entgeltfortzahlung leisten, im Jahr 2024 (bis 30.09.) für 92 Arbeitstage.

Es ist unerheblich, dass der Kläger meint, seine krankheitsbedingten Fehlzeiten hätten zu keinen Betriebsablaufstörungen geführt. Wenn das Arbeitsverhältnis – wie hier – erheblich gestört ist, weil mit immer neuen beträchtlichen Fehlzeiten und entsprechenden Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen ist, die über einen Zeitraum von sechs Wochen pro Jahr hinausgehen, sind weitergehende betriebliche Beeinträchtigungen nicht erforderlich.

d) Die erforderliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Zugunsten des 1964 geborenen Klägers fällt sein Lebensalter, die Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und drei Kindern sowie die Dauer der Betriebszugehörigkeit seit 2013 ins Gewicht. Die Kammer wertet auch seine Schwerbehinderung, die im Kündigungszeitpunkt objektiv vorlag, zu seinen Gunsten. Andererseits ist das Arbeitsverhältnis bereits seit 2017 durch häufige und lange Fehlzeiten belastet, die zu hohen Entgeltfortzahlungskosten geführt haben. Die Beklagte hat in den Jahren vor Ausspruch der Kündigung erhebliche Fehlzeiten und Entgeltfortzahlungskosten hingenommen, bevor sie sich zum Ausspruch der Kündigung entschlossen hat. Ein Rückgang der Fehlzeiten ist nicht zu erwarten. Soweit die Berufung geltend macht, die Beklagte hätte dem Kläger einen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz anbieten müssen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, wie sich der Kläger selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt. Es fehlen jedwede Angaben, welches Leiden überhaupt bestehen soll. Die Beklagte hat mit dem Kläger bEM-Gespräche geführt. Welche Möglichkeiten bestanden haben sollen, die Kündigung durch mildere Mittel zu vermeiden, wird nicht deutlich. Nach dem Vortrag der Beklagten, den der Kläger nicht bestritten hat, gab er im Anschluss an die jeweiligen Erstgespräche, die am 26. März 2020, 10. März 2021, 15. Dezember 2021 und 13. Juli 2022 geführt wurden, an, dass er keinen Bedarf an einem bEM habe. Nachdem der Kläger die bEM-Angebote nicht genutzt hat, um herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, künftige Fehlzeiten zu vermeiden oder zu verringern, ist die Kündigung nicht unverhältnismäßig. Von der Beklagten sind die aufgrund der Fehlzeiten des Klägers entstandenen jahrelangen Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses in Anbetracht der weiterhin zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten nicht mehr hinzunehmen. Sie muss einen derartigen Verlauf nicht bis zum regulären Rentenbeginn (am 1. September 2029) hinnehmen. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt daher auch zur Überzeugung der Berufungskammer das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

e) Die maßgebliche Kündigungsfrist von drei Monaten wurde gewahrt, so dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 31. Dezember 2022 sein Ende gefunden hat.

III.

Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.