Krankheitsbedingte Kündigung – unterbliebenes betriebliches Eingliederungsmanagement

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 3 Sa 153/17 – Urteil vom 10.07.2017

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.01.2017 – 8 Ca 4150/15 – aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer ordentlichen krankheitsbedingten Arbeitgeberkündigung sein Ende gefunden hat, oder aber nicht.

Der 1985 geborene, verheiratete und bei Klageerhebung einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit 2007 zunächst befristet, ab 2009 unbefristet in Vollzeit als Gebäudereiniger beschäftigt. Zwischen den Parteien besteht ein schriftlicher Arbeitsvertrag, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 10 ff. d.A. Bezug genommen wird. Der Kläger erzielt ein durchschnittliches Bruttomonatseinkommen in Höhe von ca. 2.600,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat eingerichtet.

Mit Schreiben vom 23.11.2015 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ordentlich fristgerecht zum 29.02.2016 krankheitsbedingt gekündigt. Hinsichtlich des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 8 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.11.2015 hatte die Beklagte zuvor den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Sie hat dabei die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers wie folgt mitgeteilt:

Der Kläger ist im Verlauf des Arbeitsverhältnisses wie folgt erkrankt:  

Jahr 2007: 0/0

Jahr 2008: 9/9

Jahr 2009: 13 13

Jahr 2010: 21/17

Jahr 2011: 46/7

Jahr 2012: 114/84

Jahr 2013: 35 /28

Jahr 201: 52/45

Jahr 2015: 63/52

 (Stand 06.11.15)

bisher insgesamt 353 /285 (Kalendertage/Arbeitstage)

Seit dem 12.10.2015 ist der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat wird auf Bl. 29 – 31 d. A. nebst Anlagen (Bl. 32 – 34 d. A.) Bezug genommen.

Nach dem Vorbringen des Klägers, dass die Beklagte nicht bestritten hat, handelt es sich im Einzelnen um folgende Erkrankungen ab dem Jahr 2011:

  • 17.01.2011 bis 19.01.2011 Bakterielle Darminfektion
  • 03.02.2011 bis 12.02.2011 Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 22.02.2011 bis 07.03.2011 Offene Wunde eines oder mehrerer Finger ohne Schädigung des Nagels
  • 14.06.2011 bis 17.06.2011 Bakterielle Darminfektion
  • 15.08.2011 bis 19.08.2011 Bakterielle Darminfektion
  • 26.09.2011 bis 26.09.2011 Aktuelle Infektion der oberen Atemwege
  • 29.09.2011 bis 30.09.2011 Sonstige Krankheiten der Zähne und des Zahnhalteapparates
  • 09.11.2011 bis 16.11.2011 Bakterielle Darminfektion
  • 12.12.2011 bis 12.12.2011 Aktuelle Infektion der oberen Atemwege
  • 27.01.2012 bis 04.02.2012 Akute Bronchitis Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 09.03.2012 bis 14.03.2012 Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 13.04.2012 bis 13.04.2012 Prellung des Ellenbogens
  • 18.06.2012 bis 23.06.2012 Sonstige und nicht näher bezeichnete Gastroenteritis und Kolitis
  • 04.07.2012 bis 06.07.2012 Bakterielle Darminfektion
  • 01.08.2012 bis 03.08.2012 Übelkeit und Erbrechen
  • 07.08.2012 bis 12.10.2012 Sonstige und nicht näher bezeichnete Gastroenteritis und Kolitis Depressive Episode Gastritis
  • 26.11.2012 bis 30.11.2012 Sonstige Krankheiten der Zähne und des Zahnhalteapparates
  • 16.01.2013 bis 16.01.2013 Sonstige Krankheiten der Zähne und des Zahnhalteapparates
  • 28.01.2013 bis 30.01.2013 Aktuelle Infektion der oberen Atemwege
  • 15.03.2013 bis 23.03.2013 Akute Pharyngitis durch sonstige näher bezeichnete Erreger
  • 27.05.2013 bis 31.05.2013 Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 08.07.2013 bis 20.07.2013 Offene Wunde an einer nicht näher bezeichneten Körperregion
  • 17.09.2013 bis 21.09.2013 Akute Bronchitis
  • 14.01.2014 bis 14.01.2014 Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 29.01.2014 bis 05.02.2014 Akute Tonsillitis
  • 10.02.2014 bis 14.02.2014 Bakterielle Darminfektion
  • 20.03.2014 bis 21.03.2014 Sonstige und nicht näher bezeichnete Gastroenteritis und Kolitis infektiösen Ursprungs
  • 24.03.2014 bis 05.04.2014 Depressive Episode
  • 30.04.2014 bis 30.04.2014 Sonstige und nicht näher bezeichnete Gastroenteritis und Kolitis
  • 17.07.2014 bis 18.07.2014 Kopfschmerz
  • 17.07.2014 bis 16.07.2014 Schmerzen in den Extremitäten
  • 01.09.2014 bis 05.09.2014 Akute Bronchitis Akute Pharyngitis Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 01.10.2014 bis 04.10.2014 Sonstige und nicht näher bezeichnete Krankheiten des Kreislaufsystems
  • 15.10.2014 bis 17.10.2014 Migräne mit Aura
  • 25.11.2014 bis 26.11.2014 Sonstige Krankheiten der Zähne und des Zahnhalteapparates
  • 05.01.2015 bis 10.01.2015 Akute Infektion der oberen Atemwege Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 23.02.2015 bis 07.03.2015 Grippe mit sonstigen Manifestationen an den Atemwegen
  • 14.04.2015 bis 14.04.2015 Kopfschmerz
  • 12.05.2015 bis 15.05.2015 Akute Tonsillitis
  • 02.06.2015 bis 03.06.2015 Bakterielle Darminfektion
  • 27.07.2015 bis 01.08.2015 Akute Infektion der oberen Atemwege
  • 05.08.2015 bis 07.08.2015 Posttraumatische Wundinfektion
  • 25.08.2015 bis 27.08.2015 Sonstige nicht näher bezeichnete Kopfschmerzsyndrome
  • 12.10.2015 bis 13.10.2015 Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis
  • 14.10.2015 bis 02.11.2015 Akute Bronchitis
  • 03.11.2015 bis 04.11.2015 Sonstige Krankheiten der Zähne und des Zahnhalteapparates
  • 06.11.2015 bis 31.01.2016 Anpassungsstörungen

Am 06.11.2012 fand zwischen den Parteien ein Gespräch zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) statt. Mit Schreiben vom 31.01.2013 hat die Beklagte den Kläger erneut zu einem BEM eingeladen; eine Rückmeldung des Klägers ist nicht erfolgt. Eine weitere Einladung zum BEM vom 01.12.2014 hat der Kläger abgelehnt.

Aufgrund der Fehlzeiten des Klägers 2015 hat die Beklagte am 16.10.2015 eine weitere Einladung zum BEM gegenüber dem Kläger ausgesprochen. Zudem wurde er für den 02.11.2015 zu einem Personalgespräch eingeladen, an dem auch sein Vorgesetzter, Herr S., der Betriebsarzt der Beklagten, sowie die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende und die Personalleiterin der Beklagten teilnahmen. Dieser Gesprächstermin musste vorab mehrmals verschoben werden, da der Kläger den zuletzt vereinbarten Termin am 13.10.2015 krankheitsbedingt abgesagt hatte. Die letzte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung umfasste den Zeitraum vom 14.10.2015 bis zum 02.11.2015. Zum Zeitpunkt des Personalgesprächs am 02.11.2015 lag der Beklagten für diesen Tag noch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Den Inhalt des Personalgesprächs vom 02.11.2015 stellen die Parteien zum Teil unterschiedlich dar. Der Kläger hat sodann jedenfalls am 04.11.2015 eine erneute Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht, betreffend den Zeitraum 03. und 04.11.2015. Am 06.11.2015 erhielt die Beklagte eine Erstbescheinigung vom 05.11. bis zum 14.11.2015. Weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen folgten.

Zwei Tage nach dem zuvor dargestellten Personalgespräch hat der Kläger die Einladung vom 16.10.2015 zum weiteren BEM-Gespräch am 04.11.2015 angenommen. Zu diesem BEM-Gespräch ist es allerdings nicht gekommen. Die Beklagte hat vielmehr das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Schreiben vom 23.11.2015 krankheitsbedingt ordentlich gekündigt.

Der Kläger hat vorgetragen, Gründe, die die Kündigung bedingen könnten, seien nicht gegeben. Aus der Darstellung der Fehlzeiten im Einzelnen sowie der Mitteilungen der jeweiligen Krankheitsursachen folge ohne Weiteres, dass keine negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt sei. Eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bestehe nicht; die behaupteten Lohnfortzahlungskosten seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Zudem sei die Interessenabwägung nicht ordnungsgemäß erfolgt. Denn die streitgegenständliche Kündigung sei – unstreitig – ohne Durchführung des BEM ausgesprochen worden und verstoße daher gegen den ultima ratio Grundsatz; dies führe zur Sozialwidrigkeit. Auch seien die von der Beklagten gemachten Angebote zur Durchführung eines BEM schon formal unwirksam. Weiterhin sei die Kündigung willkürlich. Denn er habe vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung einem BEM zugestimmt, das die Beklagte zwar angeboten, dann aber nicht mehr durchgeführt habe. Stattdessen sei die streitgegenständliche Kündigung – unstreitig – ausgesprochen worden.

Letztlich sei die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung zu bestreiten.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 23.11.2016 nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 29.02.2016 hinaus weiterhin unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Aus den Fehlzeiten bis zum 31.12.2015 sowie deren Ursachen folge eine negative Gesundheitsprognose. Auch sei eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen durch die für den Kläger aufgewendeten Lohnfortzahlungskosten gegeben. Diese bezifferten sich für 2011 auf 4.157,14 €, für 2012 auf 6.504,46 €, für 2013 auf 3.263 €, für 2014 auf 5.338,22 € sowie für 2015 auf 8.288,70 €. Im Übrigen habe die Notwendigkeit, die vom Kläger vertraglich geschuldeten Tätigkeiten durch andere Mitarbeiter durchführen zu lassen, zum Aufbau eines erheblichen Überstundensaldos geführt. Dieser belaufe sich für die nach Personalnummer angegebenen Mitarbeiter auf 33,34 Stunden (XY – Nr. 54), 19,88 Stunden (XY – Nr. 1021), 22,97 Stunden (XY – Nr. 1124), 21,38 Stunden (XY – Nr. 1228), 20,05 Stunden (XY – Nr. 1429) sowie 20,38 Stunden (XY – Nr. 7632). Diese Überstunden seien zur Kompensation des Ausfalls des Klägers betrieblich notwendig gewesen.

Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, es könne nicht sein, dass der Arbeitgeber ordnungsgemäß den Arbeitnehmer zum BEM einlade, der Arbeitnehmer sich dieser Maßnahme verweigere bzw. nicht kooperativ verhalte, und der Arbeitnehmer durch dieses “Aussitzen” eine krankheitsbedingte Kündigung seines Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber zumindest erheblich erschweren könne. Die Unterstellung des Klägers, dass das letzte Einladungsschreiben zum BEM vom 16.10.2015 nur “zum Schein” an ihn gerichtet worden sei, da am Ende das Arbeitsverhältnis doch durch die Kündigung beendet worden sei, sei eine völlig ungerechtfertigte Unterstellung. Der Kläger versuche insoweit von seinem eigenen Fehlverhalten abzulenken. Die Tatsache, dass der Kläger sich trotz mehrerer Einladungen zu einem BEM nicht mit den insoweit möglichen Maßnahmen auseinandergesetzt habe bzw. mit ihr, der Beklagten, kooperiert habe und die Einladung zum letzten BEM vom 16.10.2015 auch erst auf Anraten seines Prozessbevollmächtigten und nicht aus eigener Überzeugung angenommen habe, zeige deutlich, dass der Kläger ersichtlich kein ernsthaftes Interesse an der Eingliederung in den Betrieb und an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses habe. Der Umstand, dass erst, als sie, die Beklagte, ihm die bevorstehende Kündigung seines Arbeitsverhältnisses im Personalgespräch vom 02.11.2015 mitgeteilt habe, der Kläger aktiv geworden sei, belege zweifellos, dass das Interesse des Klägers an einer ordnungsgemäßen Durchführung seines Arbeitsverhältnisses nur sehr gering gewesen sei und sich erst an dieser Einstellung etwas geändert habe, als er die Konsequenz für sein Verhalten, nämlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, erfahren habe.

Anlässlich des letzten Personalgesprächs vom 02.11.2015 sei der Kläger auf seine letzte Arbeitsunfähigkeit angesprochen worden und habe sich dahingehend eingelassen, dass er “vermutlich einen Atemwegsinfekt” habe und er “sich auch die Lunge röntgen lassen” müsse. Er “hätte wohl etwas an den Bronchien” und hätte das ganze nun mit Antibiotika auskuriert. Diese Darstellung stehe jedoch im Widerspruch zu der Begründung der Absage des ursprünglich für den 13.10.2015 vorgesehenen Termins zur Durchführung eines Personalgesprächs, indem der Kläger sich auf angebliche “Magenkrämpfe” berufen habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe sie, die Beklagte, Zweifel an der Wahrhaftigkeit der Darstellung des Klägers bezüglich seiner Erkrankung gehabt. Am Tag des Personalgesprächs vom 02.11.2015 habe der Kläger zudem erklärt, er habe sich wegen der jetzigen Erkrankung wieder “Gesundschreiben” lassen, da er gerade beim Arzt gewesen sei. Er habe weiter erklärt, dass er für den folgenden Tag eine Zahnoperation unter Narkose habe und aufgrund einer anderen Erkrankung wieder mehrere Tage ausfallen werde. Es käme auch zukünftig zu weiteren Ausfallzeiten aufgrund einer weiteren Zahnoperation. Die erneut als Erstbescheinigung vom 05.11. bis zum 14.11.2015 eingereichte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung habe der Kläger anlässlich des Gesprächs am 02.11. nicht angezeigt und stehe im Widerspruch zu seiner Aussage, er hätte sich wieder “Gesundschreiben” lassen. Sie habe daher erhebliche Zweifel an der inhaltlichen Berechtigung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, da der Kläger in dem Gespräch vom 02.11.2015 ausdrücklich auf zukünftige Zahnoperationen abgestellt habe, die eine zukünftige Abwesenheit vom Arbeitsplatz rechtfertigen würden. Aufgrund dieser erheblichen Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und der Aussagen des Klägers bezüglich seines Gesundheitszustands, habe sie die Krankkasse über die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit informiert. Die Krankenkasse des Klägers habe ihr daraufhin mitgeteilt, dass sie ihn nicht erreichen könne.

Der Betriebsrat sei mit Schreiben vom 06.11.2015 ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat daraufhin durch Urteil vom 24.01.2017 – 8 Ca 4150/15 – festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.11.2015 nicht aufgelöst worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 129 – 141 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 27.03.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 12.04.2017 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 18.05.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, im Hinblick auf § 102 Abs. 1 BetrVG habe der Kläger dem Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Rechtszug keine konkrete Rüge entgegengesetzt. Weiteren Vorbringens der Beklagten habe es folglich gar nicht bedurft. Im Übrigen habe die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat umfänglich und ordnungsgemäß unterrichtet. Dies habe auch der Betriebsrat so gesehen, da er keine weiteren Informationen von der Beklagten angefordert habe.

Im Hinblick auf die soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung könne sie nicht mehr als vortragen, sie kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten bzw. es gebe eben gerade keine “freien Arbeitsplätze”, die der Kläger aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz sei nicht geeignet gewesen, die Kündigung zu verhindern, weil davon auszugehen gewesen sei, dass der Kläger auch in Zukunft weiterhin regelmäßig und auch fortlaufend arbeitsunfähig fehlen werde. Dies gelte auch vorliegend, obwohl die Beklagte davon abgesehen habe, ein BEM durchzuführen. Denn der Kläger habe der Durchführung des BEM nicht zugestimmt. Wenn ein Arbeitnehmer sich auf mehrfache Einladungsschreiben hin nicht melde, dann sei davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer der Durchführung nicht zustimme. Davon sei vorliegend auszugehen. Dies gelte insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verhaltens des Klägers hinsichtlich der Durchführung eines BEM in den Jahren 2013 und 2014. Bereits am 02.09.2015 sei dem Kläger ein weiteres BEM angeboten worden, woraufhin keinerlei Reaktion erfolgt sei. Nach dem letztmaligen Angebot vom 16.10.2015 habe der Kläger erst am 04.11.2015 dem BEM zugestimmt. Eine rechtzeitige Zustimmung binnen einiger Tage sei nicht gegeben. Folglich sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ein BEM durchzuführen. Zu berücksichtigen sei, dass der Kläger selbst im Personalgespräch vom 02.11.2015, in dem ihm die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt worden sei, nicht auf das Angebot BEM zurückgekommen sei. Am 03.11.2015 habe er vielmehr mit der Zeugin W. telefoniert und ihr erklärt, dass er zukünftig nicht mehr “so viele Krankheitstage machen wolle”, sofern ihm die Beklagte eine “erneute Chance gebe”. Als die Beklagte daraufhin nicht nachgegeben habe, habe sich der Kläger am 05.11.2015 weiter krankschreiben lassen.

Zur Möglichkeit alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt Tatsachen vorgetragen. Ein BEM wäre zudem vorliegend nutzlos gewesen, da es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerliche Krankheitszeiten des Klägers entgegen zu wirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Weder ein Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung noch ein Einsatz auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit kam – auch nicht nach dem Vorbringen des Klägers – in Betracht. Bei der Vielzahl der Erkrankungen des Klägers handelt es sich allesamt nicht um solche, die auf die Gebäudereinigungstätigkeit des Klägers zurückzuführen seien. Einen leidensgerechten Arbeitsplatz gebe es bei der Beklagten nicht. Es sei bereits – das unstreitige – Ergebnis des BEM-Gesprächs vom 06.11.2012 gewesen, dass die Erkrankungen des Klägers nicht in Zusammenhang mit seinem Arbeitsplatz bestünden.

Der Ausspruch der Kündigung ohne Durchführung eines BEM führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 242 BGB.

Die ungewöhnliche Häufigkeit und Varianz der Kurzerkrankungen des Klägers seit dem Jahr 2011 rechtfertigten ohne weiteres die negative Gesundheitsprognose. Die Häufung unterschiedlichster Erkrankung zeige eine hohe Anfälligkeit des Klägers; diese negative Prognose habe der Kläger nicht entkräftet. Die Erkrankung wegen Anpassungsstörungen sei zum Kündigungszeitpunkt nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht ausgeheilt gewesen. Diese Erkrankung habe sich über einen Zeitraum von mehreren Monaten hingezogen. Allein diese Erkrankung rechtfertige die negative Gesundheitsprognose.

Die prognostizierten Fehlzeiten führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten. Im Einzelnen seien Entgeltfortzahlungskosten auf der Grundlage der Arbeitsunfähigkeitstage der Jahre 2011 bis 2015 nebst Arbeitgeberanteilen Sozialversicherung als Gesamtkosten pro Jahr wie folgt angefallen: 2011: 4.977,13 €, 2012: 7.789,09 €, 2013: 3.817,55 €, 2014: 6.367,16 € und 2015: 9.890,07 €. Hinsichtlich der nach den einzelnen Fehlzeiten näher aufgegliederten Aufstellung der Beklagten wird auf Seite 13 – 16 der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 210 – 213 d. A.) Bezug genommen.

Die gebotene Interessenabwägung ergebe, dass die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber nicht weiter hingenommen werden müssten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 18.05.2017 (Bl. 198 – 213 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 214 – 231 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt, auf die Berufung der Berufungsklägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.01.2017, Aktenzeichen 8 Ca 4150/15, der Berufungsklägerin zugestellt am 29.03.2017, aufzuheben und teilweise wie folgt abzuändern: die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, denn sie, die Beklagte habe es versäumt, die Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit nach Zahl, Dauer und zeitlicher Abfolge im Einzelnen aufzuführen. Damit fehle es insgesamt an einer substantiierten Darstellung der Fehlzeit.

Darüber sei die Kündigung sozialwidrig, denn die Wirksamkeit scheitere an einer ordnungsgemäßen Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.

Abschließend sei die streitgegenständliche Kündigung auch treuwidrig, denn zum einen habe die Beklagte dem Kläger die Durchführung eines BEM angeboten, dann aber, nachdem dieser dem zugestimmt habe, gleichwohl die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen, ohne das BEM zu veranlassen. Das zu früherer Zeit bereits mehrfach ein BEM angeboten worden sei, sei unerheblich. im Übrigen habe der Kläger die Einladungen zum BEM vom 31.01.2013 und 02.09.2015 nicht erhalten. Die übrigen Einladungsschreiben der Beklagten zum BEM erfüllten nicht die formellen Voraussetzungen. In keinem der Angebote sei dem Kläger eine Frist gesetzt worden, sich betreffend des BEM zu einem gewissen Zeitpunkt zu entscheiden. Deshalb könne die Beklagte auch nicht annehmen, dass nach einem gewissen Zeitablauf des Schweigen des Klägers als Ablehnung des BEM anzusehen sei. Eine Verpflichtung des Klägers, “binnen einiger Tage” auf das 16.10.2015 angebotene BEM zu reagieren, habe nicht bestanden, erst recht im Hinblick darauf, dass der Kläger in der Zeit vom 14.10. bis zum 02.11.2015 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Während laufender Arbeitsunfähigkeit bestehe keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, Weisungen der Arbeitgeberseite nachzukommen. Die Kündigung verstoße insoweit gegen § 242 BGB, denn die Beklagte habe sich widersprüchlich verhalten. Sie habe deutlich gemacht, dass es ihr letztlich gar nicht darauf ankomme, ein BEM durchzuführen, um den Arbeitsplatz des Klägers zu erhalten bzw. zu sichern. Vielmehr sei es ihr nur darauf angekommen, den Kläger zu entlassen. Vor diesem Hintergrund sei das Angebot der Beklagten ein Angebot “zum Schein”. Darin liege die Treuwidrigkeit, die die Kündigung unwirksam mache.

Das Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der geleisteten Entgeltfortzahlung zuzüglich Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung werde mit Nichtwissen bestritten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 22.06.2017 (Bl. 243 – 247 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 10.07.2017.

Entscheidungsgründe

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Denn entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts hat die streitgegenständliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2015 das zuvor zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 29.02.2016 beendet.

Entgegen der Auffassung des Klägers steht der Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung vorliegend nicht entgegen, dass die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

Gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG, § 79 Abs. 4 BPersVG ist die ohne Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats erfolgte Kündigung unwirksam (vgl. BAG 16.03.2000 EzA § 108 BPersVG Nr. 2). Das gilt auf Grund einer ausdehnenden Auslegung dieser Vorschrift auch dann, wenn das Anhörungsverfahren nicht wirksam eingeleitet oder durchgeführt oder abgeschlossen worden ist (BAG 04.06.2003 EzA § 209 InsO Nr. 1; 06.10.2005 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 16; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. V; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2017, Kap. 4 Rn. 354 ff.).

Wegen der einschneidenden Bedeutung der Kündigung sieht das BetrVG eine verstärkte Rechtsstellung des Betriebsrats und damit seiner kollektiven Schutzfunktion vor und verknüpft zugleich den kollektiven Schutz (vgl. § 1 Abs. 2 S. S KSchG). Der Arbeitgeber kann folglich die Kündigung erst dann aussprechen, wenn das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen ist.

Das Anhörungsverfahren ist dann abgeschlossen, wenn die Äußerungsfrist gem. § 102 Abs. 2 BetrVG (eine Woche für die ordentliche, drei Tage für die außerordentliche Kündigung) abgelaufen ist oder der Betriebsrat bereits vorher eine sachlich-inhaltliche Stellungnahme abgegeben hat (vgl. Landesarbeitsgericht Bln. 12.07.1999 NUA-RR 1999, 485). Der Arbeitgeber kann nach einer abschließenden Stellungnahme die Kündigung auch dann vor Ablauf der Frist des § 102 BetrVG aussprechen, wenn die Stellungnahme fehlerhaft zustande gekommen ist (BAG 24.06.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 9).

Erklärt der Betriebsrat die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers, so ist das Verfahren gem. § 102 Abs. 1, 2 BetrVG abgeschlossen. Des Abwartens der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG bedarf es in diesem Fall selbst dann nicht, wenn der die Zustimmung beinhaltende Beschluss des Betriebsrats im Beisein des Arbeitgebers unter irrtümlicher Beteiligung eines Arbeitnehmers erfolgt ist, der bereits aus dem Betriebsrat ausgeschieden war (Landesarbeitsgericht Düsseld. 15.04.2011 NZA-RR 2011, 531 LS).

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 S. BetrVG). Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierungspflicht im Kündigungsschutzprozess nicht das Maß für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 BetrVG ist (Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 – 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS). Der Umfang der Unterrichtungspflicht orientiert sich an dem vom Zweck des Kündigungsschutzprozesses zu unterscheidenden Zweck des Anhörungsverfahrens. Es zielt nicht darauf ab, die selbstständige Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung zu gewähren. Der Betriebsrat ist kein “Gericht”, dass über Anträge des Arbeitgebers entscheidet, sondern er soll Partner des Arbeitgebers in einem zwar institutionalisierten, aber vertrauensvoll zu führenden betrieblichen Gespräch sein (BAG 28.08.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4).

Mit Kündigungsgründen sind folglich nicht nur die wichtigsten Kündigungsgründe gemeint, vielmehr hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen (BAG 24.11.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 54). Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber einem angestellten Arzt wegen sexuellen Missbrauchs von Patientinnen gehören zur notwendigen ausreichenden Information über die Tatvorwürfe z. B. Angaben über die äußeren Umstände der Untersuchungen, über die konkreten Beschwerden der Patientinnen sowie über die Art und Weise der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Untersuchungshandlungen (Landesarbeitsgericht Köln 29.11.2005 NZA-RR 2006, 443).

Denn § 102 BetrVG soll dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des Arbeitgebers einzuwirken und ihn durch Darlegung von Gegengründen u.U. von seiner Planung, den Arbeitnehmer zu entlassen, abzubringen (vgl. BAG 28.02.1974 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8). Andererseits muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; 5.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 26.09.2004 EzA § 102 BetrVG 201 Nr. 10). Das ist auch dann der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen – insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe – nicht (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; Landesarbeitsgericht Köln 27.01.2010 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 9). Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen eines – von mehreren – Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; s.a. Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 – 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS).

Wenn dem Betriebsrat insoweit Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu der beabsichtigten Kündigung zu äußern, dann muss er die Wirksamkeit dieser Kündigung auch beurteilen können. Das ist aber nur möglich, wenn er alle Tatsachen kennt, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützt. Dazu gehören auch dem Arbeitgeber bekannte, seinen Kündigungsgründen widerstreitende Umstände (Landesarbeitsgericht SA 05.11.1996 NZA-RR 1997, 325; vgl. ausf. KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 62), z. B. Entlastungszeugen für Fehlverhalten des Arbeit-nehmers (Landesarbeitsgericht Köln 30.09.1993 LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 36), allgemein entlastende, bekannte Umstände (Landesarbeitsgericht Nbg. 22.06.2010 – 5 Sa 820/08, AuR 2010, 443; Verdachtskündigung; ArbG Düsseld. 06.04.2011 – 14 Ca 8029/10, AuR 2011, 314 LS; MAVO Kath. Kirche) oder eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers (BAG 31.08.1989 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 75; vgl. dazu Landesarbeitsgericht Köln 05.06.2000 NZA-RR 2001, 168 LS zu § 72 a NWPersVG).

Die maßgeblichen Tatsachen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat substantiiert mitteilen. Die pauschale Angabe von Kündigungsgründen oder die Angabe eines Werturteils allein genügen nicht (vgl. BAG 27.06.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 60). Angaben wie “Arbeitsverweigerung”, “hohe Krankheitszeiten”, “ungenügende Arbeitsleistung”, “fehlende Führungsqualitäten” sind folglich nicht ausreichend (Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 2003, 310).

Folglich muss der Arbeitgeber die aus seiner Sicht die Kündigung begründenden Umstände (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10) so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellung-nahme schlüssig zu werden (vgl. BAG 13.07.1978 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 35; Landesarbeitsgericht Hamm 11.01.2006 – 3 Sa 9/05 – FA 2006, 189 LS).

Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 102 BetrVG nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitteilen muss (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 2001 Nr. 10; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Eine Verletzung der Mitteilungspflicht liegt insgesamt nur dann vor, wenn er dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss (mit)bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten (APS/Koch § 102 BetrVG Rn. 88ff.). Das ist nicht der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen – insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe – nicht. Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen einer – von mehreren – Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10). Allerdings führt die subjektive Determination nicht dazu, dass der Arbeitgeber auf eine Mitteilung persönlicher Gründe ganz verzichten darf, auch wenn er sie nicht berücksichtigt. Der Arbeitgeber muss deshalb im Allgemeinen das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie einen eventuellen Sonderkündigungsschutz al unverzichtbare Daten für die Beurteilung der Kündigung dem Betriebsrat mitteilen. Das gilt auch für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, da dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände vorenthalten werden dürfen, die sich im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG 06.10.2005 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66).

Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber aus seiner Sicht unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (BAG 18.05.1994, 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 85, 86). Damit wird es dem Arbeitgeber insbes. verwehrt, dem Betriebsrat den Sachverhalt irreführend zu schildern, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen (ArbG Bln. 25.01.2002 NZA-RR 2003, 85). Beabsichtigt ein Arbeitgeber, ein Arbeitsverhältnis wegen Diebstahls oder des Verdacht auf des Diebstahls zu kündigen, hat er nach z. T. vertretener Auffassung den in seinem Betrieb gebildeten Betriebsrat auch über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung zu unterrichten (Landesarbeitsgericht SchlH 10.01.2012 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 15).

Dies führt mittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der verwertbare Sachverhalt die Kündigung nicht trägt, d. h. wenn es der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 KSchG oder § 626 BGB bedarf und dazu der (zuvor dem Betriebsrat) mitgeteilten Kündigungssachverhalt nicht ausreicht (sog. subjektive Determinierung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers; vgl. BAG 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 86; 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; 22.04.2010 – 6 AZR 828/08, EzA-SD 12/2010 S. 3; Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 203, 310). Der Arbeitgeber kann sich auch nicht auf den Kündigungsgrund der dauernden Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung berufen, wenn er der XY nur Gründe aus dem Bereich häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat (Landesarbeitsgericht Bl.-Bra. 03.11.2010 – 15 Sa 1738/10; ZTR 2011, 181 LS).

Unterrichtet der Arbeitgeber deshalb z.B. den Betriebsrat von einer beabsichtigten betriebsbedingten Änderungskündigung mit dem Ziel, eine unselbstständige Betriebsabteilung wegen hoher Kostenbelastung zu sanieren, nur über die wirtschaftlichen Verhältnisse des unselbstständigen Betriebsteils, nicht aber zugleich über die Ertragslage des gesamten Betriebes, dann kann er sich im Kündigungsschutzprozess jedenfalls nicht auf ein dringendes Sanierungsbedürfnis des Betriebes berufen (BAG 11.10.1989 EzA § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64).

Informiert der Arbeitgeber gem. § 102 BetrVG nicht auch über Begleitumstände, die dem an sich eine Kündigung tragenden Sachverhalt ein besonderes Gewicht verleihen und für die Interessenabwägung erhebliche Bedeutung haben (können), so sind diese Begleitumstände bei der Prüfung der Berechtigung der Kündigung nicht verwertbar. Ohne wenigstens einen Hinweis auf das Vorliegen solcher Begleitumstände ist der Betriebsrat mit diesen nicht befasst und braucht insbes. nicht von sich aus solche Umstände zu ermitteln, in dem er die ihm übergebenen Unterlagen auf solche Umstände hin prüft und auswertet (Hess. Landesarbeitsgericht 15.09.1998 NZA 1999, 269 LS).

Darüber hinaus ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es für die Wirksamkeit der Anhörung insbesondere unerheblich ist, ob der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung widerspricht, ob ein derartiger Widerspruch erheblich ist oder nicht und ob der Betriebsrat, wenn er die gegebenen Informationen nicht für ausreichend gehalten hat, keine weitere Angaben ausdrücklich angefordert hat. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt näher so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen oder Rückfragen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen kann. Unterlässt es der Arbeitgeber aber, den Betriebsrat über die Gründe der Kündigung zu unterrichten, z. B. in der irrigen oder vermeintlichen Annahme, dass dieser bereits über den erforderlichen und aktuellen Kenntnisstand verfügt, so liegt keine ordnungsgemäße Einleitung des Anhörungsverfahrens vor (BAG 25.06.1985, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60).

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist vorliegend davon auszugehen, dass das tatsächliche Vorbringen der Beklagten den insoweit zu stellenden Anforderungen genügt. Für die ordentliche krankheitsbedingte Kündigung gilt insoweit Folgendes:

Der Arbeitgeber hat gegenüber dem Betriebsrat bei der Anhörung klar zu stellen, ob er eine Krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger (Kurz.) Erkrankungen, lang andauernder Erkrankung, dauernder krankheitsbedingter Unmöglichkeit der Arbeitsleistung, unabsehbarer Dauer einer Arbeitsunfähigkeit oder krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit erklären will; der Betriebsrat ist nicht verpflichtet, den konkreten Kündigungsgrund, soweit er sich nicht aus dem Anhörungssehreiben ergibt, aus den diesem Schreiben ohne konkrete Bezugnahme beigefügten Unterlagen, insbes. aus einer Personalakte zu ermitteln (LAG Hamm 20. 10. 2003 LAG Report 2004. 255). Der Mitteilungspflicht bei einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist zudem nicht durch die bloße Angabe der einzelnen Fehlzeiten Genüge getan. Denn in der Angabe der Fehlzeiten kann zwar implizit die Erklärung des Arbeitgebers liegen, dass auch künftig mit wiederholten krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss und diese ihn wirtschaftlich und betrieblich übermäßig belasten (vgl. Hecker-Schaffner DB 1996. 427 f.: s. ArbG Emden 28. 10. 2011 – 3 Ca 122/11 Ö. AuR 2012. 43 LS).

Diese pauschale Begründung ermöglicht es dem Betriebsrat jedoch nicht. die Stichhaltigkeit des Kündigungsgrundes zu prüfen. Deshalb muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat über die einzelnen Fehlzeiten hinaus auch konkrete Tatsachen mitteilen, die die erheblichen bzw. unzumutbaren Störungen des Betriebsablaufs belegen (BAG 24. 11.1983 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 54). insbes. auch die Lohnfortzahlungskosten mitzuteilen. wenn der Arbeitgeber daraus die erforderliche betriebliche Beeinträchtigung herleitet (BAG 7. 11. 2002 EzA § 174 BGB 2002 Nr. 1).

Ferner hat der Arbeitgeber, soweit bekannt, die Art der jeweiligen Erkrankung anzugeben, weil daraus ggf. Schlüsse auf künftige Fehlzeiten gezogen werden können (vgl. KR/Etzel/Rinck § 102 BetrVG Rn. 95 f.) sowie welche wirtschaftlichen Belastungen und Betriebsbeeinträchtigungen konkret entstanden sind (BAG 9.4.1987 EzA § 1 KSchG Rn. 18) und mit welchen derartigen Belastungen noch gerechnet werden muss (vgl. Lepke Kündigung bei Krankheit Rn. 212 ff.).

Das ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn Betriebsratsmitglieder den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers und die konkreten Auswirkungen der Fehlzeiten kennen. Steht allerdings fest, dass zusätzlich zu hohen Fehlzeilen des zu kündigenden Arbeitnehmers erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten anderer Arbeitnehmer in der gleichen Abteilung zu verzeichnen sind, muss der Arbeitgeber im Anhörungsverfahren zumindest grob vortragen, welche Folgen der wiederholten Ausfälle er dem zu kündigenden Arbeitnehmer zuordnet und das bzw. warum er deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für unzumutbar hält. Unterlässt er dies, ist er mit diesbezüglichem Vortrag im Kündigungsschutzprozess ausgeschlossen (LAG SchlH 1.9. 2004 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 4).

Dabei sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat hinsichtlich der wirtschaftlichen und betrieblichen Belastungen bei einer krankheitsbedingten Kündigung allerdings keine so strengen Anforderungen zu stellen, wie an seine Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Insbes. in Fällen, in denen der Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen hatte und hohe Lohn-/Entgeltfortzahlungskosten verursacht hat. kann es je nach den Umständen allerdings ausreichen, dass der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die überdurchschnittliche Krankheitshäufigkeit darlegt und die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt (BAG 7. 11. 2002 EzA § 174 BGB Nr. 1; DLW/Dörner, a.a.O., Rdnr. 1813).

Die Beklagte hat insoweit die Fehlzeiten für die einzelnen Kalenderjahre aufgeschlüsselt nach Kalendertagen und Arbeitstagen in einer Tabelle im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat dargestellt. Der Tabelle sind zwar nicht die Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit an Zahl, Dauer und zeitlicher Abfolge zu entnehmen. Gleichwohl fehlt es deshalb entgegen der Auffassung des Klägers nicht an einer substantiierten Darstellung der Fehlzeiten insgesamt, so dass keineswegs die Kündigung bereits nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG rechtsunwirksam ist.

Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen sind zwar dem Betriebsrat regelmäßig die einzelnen Ausfallzeiten der letzten Jahre mitzuteilen, auf die der Arbeitgeber seine Prognose stützt, es sei auch in Zukunft mit Krankheitszeiten im selben Umfang zu rechnen. Gleiches gilt für die aufgewandten Lohnfortzahlungskosten, wenn der Arbeitgeber hieraus die erforderlichen betrieblichen Beeinträchtigungen infolge der krankheitsbedingten Ausfälle des Arbeitnehmers herleitet.

War ein Arbeitnehmer z.B. jahrelang selten arbeitsunfähig krank, so kann der Personalrat bei einer erhöhten Krankheitsanfälligkeit des Betreffenden in den letzten Jahren im Regelfall nur anhand der konkreten Krankheitszeiten und der konkret aufgewandten Lohnfortzahlungskosten den Kündigungssachverhalt ohne weitere eigene Nachforschungen beurteilen. Ob die vom Arbeitgeber angestellte Prognose über die zukünftige Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers der Wahrscheinlichkeit entspricht oder ob es sich eher um eine schicksalhafte Verkettung mehrerer zeitgleich aufgetretener Krankheiten handelt, die keine derart schlechte Prognose zulässt, ergibt sich in einem solchen Fall in der Regel erst aus der konkreten Betrachtung der Krankheitszeiten und der durch die Krankheiten verursachten Kosten.

Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht jede Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist infolge fehlerhafter Betriebsratsanhörung bzw. Personalratsbeteiligung rechtsunwirksam, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, dem Betriebs-/Personalrat von sich aus eine ins Einzelne gehende Aufschlüsselung der Krankheitszeiten und Lohnfortzahlungskosten vorzulegen. Insbesondere in Fällen, in denen der Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen hatte und hohe Lohn-/Entgeltfortzahlungskosten verursacht hat, kann es je nach den Umständen aus der verständigen Sicht sowohl des Arbeitgebers als auch der Arbeitnehmervertretung ausreichen, dass der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die überdurchschnittliche Krankheitshäufigkeit darlegt und die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt. Kann der Betriebs-/Personalrat aus den mitgeteilten Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten ohne weiteres ableiten, eine Negativprognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Krankheitszeiten sei gerechtfertigt und nicht mehr hinnehmbare betriebliche Beeinträchtigungen durch entsprechende Entgeltfortzahlungskosten seien zu erwarten, so reicht dies aus (BAG 07.11.2002 NJOZ 2003, 1481).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Das mehrseitige Schreiben der Beklagten, mit dem der Betriebsrat über den Kündigungssachverhalt informiert wird, ist hinreichend detailgenau, um eine abschließende Beurteilung der Kündigungsgründe durch den Betriebsrat zu ermöglichen. So hat dies offenbar auch der Betriebsrat gesehen; hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zunächst hinreichend über die Kündigungsgründe informiert und ist dem Betriebsrat dann diese Erstinformation nicht konkret genug, so dann er mündlich, schriftlich oder bei der Erörterung vom Arbeitgeber weitere Aufklärung verlangen. Dazu hat der Betriebsrat vorliegend ersichtlich keine Veranlassung gesehen.

Da der Kläger weitere Mängel hinsichtlich der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats durch die Beklagte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht näher, insbesondere nicht substantiiert benannt hat, steht § 102 Abs. 1 BetrVG der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht entgegen.

Die streitgegenständliche Kündigung ist auch sozial gerechtfertigt gem. § 1 Abs. 1, 2 KSchG. Denn die ordentliche Kündigung ist insbesondere dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Die Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung bei einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung sind im hier zu entscheidenden konkreten Lebenssachverhalt entgegen der Auffassung des Klägers gegeben.

Nach der Rechtsprechung des BAG (7.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50; 19. 4. 2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54) ist eine krankheitsbedingte Kündigung im Rahmen einer dreistufigen Überprüfung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn aufgrund

– objektiver Umstände (insbes. bisheriger Fehlzeiten) bei einer lang anhaltenden Erkrankung mit einer weiteren Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit bzw. bei häufigeren Kurzerkrankungen auch weiterhin (»Wiederholungsgefahr«) mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss (negative Gesundheitsprognose):

– die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers führen (erhebliche betriebliche Auswirkungen haben) und

– sich im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt (s. DLW Dörner, a.a.O., Rdrn. 2121 ff.).

Zu beachten ist des Weiteren das das gesamte Kündigungsrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsprinzip: Auch eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann (z. B. durch Qualifikation des Arbeitnehmers zur Bedienung neu angeschaffter Maschinen: LAG Hmb. 3. 4. 2009 – 6 Sa 47/08. AuR 2009. 319). d. h. wenn die Kündigung zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 10. 6. 2010 EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 25).

Auch bei personenbedingten Kündigungen ist also unter Anwendung des Ultima-Ratio-Prinzips nach milderen Mitteln zur Erreichung künftiger Vertragstreue zu suchen; hierfür kommen sowohl eine Abmahnung bei steuerbarem Verhalten als auch eine Versetzungsmöglichkeit in Betracht (LAG Bln.-Bra. 12.8.2014 LAGE § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer krankheilsbedingten Kündigung ist zunächst eine begründete negative Gesundheilsprognose. Denn eine Kündigung stellt keine Sanktion für vergangenheitsbezogenes Fehlverhalten dar. sondern ist nur ein Instrument, um betriebswirtschaftlich unvertretbaren Besetzungen von Arbeitsplätzen für die Zukunft zu begegnen.

Dafür muss der Arbeitnehmer Fehlzeiten infolge Krankheit in voraussichtlich so großem Umfang aufweisen wird, dass diese zu erheblichen und deshalb dem Arbeitgeber letztlich nicht mehr zumutbaren betrieblichen und/oder wirtschaftlichen Störungen führen würden. Beide Komponenten (Prognose krankheitsbedingter Fehlzeiten und die Prognose erheblicher betrieblicher und/oder wirtschaftlicher Belastungen) bilden den Kündigungsgrund (BAG 25. 11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10).

Eine negative Gesundheilsprognose liegt dann vor. wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG 25. 11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10) aufgrund objektiver Tatsachen damit zu rechnen ist. dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft seinem Arbeitsplatz krankheitsbedingt in erheblichem Umfang (aufgrund häufiger Kurzerkrankungen oder aufgrund einer lang anhaltenden Erkrankung) fernbleiben wird (s. BAG 20.11. 2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 60 = NZA 2015. 931). Trotz §§ 3 ff. EFZG kommt es nicht auf eine Überschreitung von 30 Arbeitstagen pro Jahr an: eine Prognose von 12 Arbeitstagen jährlich kann folglich genügen: a.A. unzutr. ArhG Stuttg. Kammer Ludwigsburg 2.3 2004 AuR 2004. 356 LS); ob die Grenze von 30 Arbeitstagen (§§ 3 ff. EFZG) überschritten wird, ist erst in der zweiten Stufe von Belang. Die negative Gesundheitsprognose muss in diesem Sinne eine objektive sein (zutr. LAG München 29.11. 2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41).

Für diese Prognose spielen die bisherigen, objektiv feststellbaren Krankheilszeiten keine unmittelbare, allerdings eine mittelbare Rolle. Insoweit können auch vergangenheitsbezogene Fehlzeiten eine negative (Gesundheitsprognose begründen.

Insoweit ist es nicht stets erforderlich, die Sechs-Wochenfrist des EFZG vor dem Ausspruch einer Kündigung abzuwarten. Die negative Gesundheitsprognose ist auch dann begründet, wenn der Arbeitnehmer erst kurze Zeit erkrankt ist. und die konkreten Umstände (etwa unfallbedingte schwere Verletzungen) die Prognose einer lang andauernden Erkrankung dennoch rechtfertigen.

Eine danach begründete negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer dadurch entkräften, dass er darlegt, aufgrund welcher Umstände (etwa eine bevorstehende Operation, der fortgeschrittene Heilungsprozess, ggf. die Entdeckung eines neuartigen Heilmittels) mit seiner alsbaldigen Genesung und der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist (BAG 6.9.1989 NZA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26: LAG SchlH 11.3. 2008 NZA-RR 2008. 518 oder inwieweit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht, die keine Fehlzeiten erwarten lässt (s. BAG 19.4.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53). Dem wird er allerdings kaum nachkommen können, wenn er selbst seinen Gesundheitszustand und die weitere gesundheitliche Entwicklung negativ einschätzt (unklar LAG München 29.11.2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41).

Nach der Rechtsprechung des BAG (10.11.2005 – 2 AZR 44/05. NZA 2006. 655: 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 60 = NZA 2015. 931) ist die krankheitsbedingte Kündigung wie auch die personenbedingte Kündigung im Übrigen nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich im Einzelfall nach Maßgabe einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls aufgrund der prognostizierten Belastung eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt, so dass die prognostizierten betrieblichen Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht (mehr) hinzunehmen sind (s. Betz-Rehm/Schiepel/Kanne ZTR 2016. 239 ff.).

Diese Interessenabwägung muss also insbes. alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigen. Sie muss vollständig sein, sie darf keine Widersprüche aufweisen.

Welche Umstände gegeneinander jeweils abzuwägen sind, richtet sich u. a. nach der Art des Kündigungsgrundes. Es ist daher nicht möglich, einen Katalog von wesentlichen Umständen aufzustellen, der in jedem Einzelfall der Interessenabwägung zugrunde zu legen ist (BAG 15.1.1970 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung. 4.11.1981 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 9; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; 20. 11. 2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 60 = NZA 2015. 931).

Von maßgeblicher Bedeutung sind allerdings auch bei der personenbedingten Kündigung jedenfalls die Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit, das Ausmaß der Unterhaltsverpflichtungen sowie die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers (BAG 20. 1. 2000 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 47: 8.11.2007 EzA § I KSchG Krankheit Nr. 54: 20. 11. 2014 EzA §1I KSchG Krankheit Nr. 60: vgl. dazu Lingemann BB 2000. 1835 ff.: Lepke Kündigung bei Krankheit Rn. 144 ff.).

Hat ein Arbeitnehmer – im konkret entschiedenen Einzelfall beginnend mit dem 20. Lebensjahr-seine Berufszeit ausschließlich bei demselben Arbeitgeber verbracht, so ist dies im Rahmen der Interessenabwägung in einer Weise zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber im fortgeschrittenen Lebensalter des Arbeitnehmers eine höhere Belastung mit Fehltagen und hieraus entstehenden Kosten zuzumuten ist (LAG Bln. 28. 8. 2001 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 32). Berücksichtigung linden können auch die schlechten Vermittlungschancen eines Ausländers auf dem Arbeitsmarkt (LAG SchlH 14. 10. 2002 ARST 2003. 190 LS).

Im Rahmen einer krankheilsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das schließt es in Fällen dauerhafter Leistungsunfähigkeit oder völliger Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aus. im Einzel fall das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, auch wenn die Leistungsunfähigkeit im Zusammenhang mit einem Arbeitsanfall steht (BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 60 = NZA 2015. 931).

Zugunsten des Arbeitgebers sind insbes. die betrieblichen Beeinträchtigungen, die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten und die Kosten für eine Personalreserve zu berücksichtigen (BAG 16.2.1989 – 2 AZR 299/88. NZA 1989. 923; 29 7.1993 – 2 AZR 155/93, NZA 1994. 67; s. Betz- Rehm/Schiepel Kanne ZTR 2016. 239 ff.).

Ob die finanzielle Belastung des Arbeitgebers – insbes. durch die nach der negativen Gesundheitsprognose in Zukunft aufzuwendenden Entgeltfortzahlungskosten – dem Arbeitgeber noch zumutbar sind, hängt insbes. von der Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses ab.

Je länger das Arbeitsverhältnis ungestört i.S.d. Nichtvorliegens krankheitsbedingter Fehlzeiten bestanden hat, desto mehr Rücksichtnahme ist vom Arbeitgeber zu erwarten (BAG 15. 2. 1984 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 15; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54) und desto eher sind dem Arbeitgeber die nunmehr durch Fehlzeiten entstehenden betrieblichen Belastungen zuzumuten.

Ein ungestörter Verlauf des Arbeitsverhältnisses liegt allerdings nicht schon dann vor. wenn ein Arbeitnehmer im Jahr nicht länger als 6 Wochen arbeitsunfähig krank gewesen ist (BAG 6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 28; 16.2.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 25), sondern nur dann, wenn während des bisherigen Bestandes des Arbeitsverhältnisses keine oder nur unwesentliche Fehlzeiten aufgetreten sind (BAG 7.11.1985 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 17; 6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26; s.a. BAG 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54).

Dazu das BAG (6.9.1989 – 2 AZR 19/89. EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26);

“Das Berufungsgericht durfte ferner zugunsten der Beklagten werten, dass das Arbeitsverhältnis vom zweiten Beschäftigungsjahr an mit erheblichen krankheitsbedingten und Lohnfortzahlungskosten auslösenden Ausfallzeiten belastet war. Im Rahmen der Interessenabwägung ist insoweit auch die gesamte tatsächliche bisherige Belastung mit Lohnfortzahlungskosten ohne Rücksicht darauf zu berücksichtigen, inwieweit sie für Ausfallzeiten, die auf einmaligen und deshalb nicht für eine Prognose geeigneten Erkrankungen beruhen. Selbst Kosten für Ausfallzeiten, die unter der vom Arbeitgeber hinzunehmenden Mindestgrenze von sechs Wochen pro Jahr liegen, sind bei der Interessenabwägung für die Beantwortung der Frage einzubeziehen, inwieweit das Arbeitsverhältnis störungsfrei verlaufen ist (…).”

Hat ein Arbeitnehmer z. B. beginnend mit dem 20. Lebensjahr seine Berufszeit ausschließlich bei demselben Arbeitgeber verbracht, so ist dies im Rahmen der Interessenabwägung zudem in einer Weise zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber im fortgeschrittenen Lebensalter des Arbeitnehmers eine höhere Belastung mit Fehltagen und daraus entstehenden Kosten zuzumuten ist (LAG Bln. 28.8.2001 NZA-RR 2002. 465).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner zu prüfen, ob dem Arbeitgeber (weitere) Maßnahmen zur Überbrückung von Fehlzeiten des erkrankten Arbeitnehmers zumutbar sind oder nicht.

Die Möglichkeit der Einstellung von Aushilfskräften ist bei Kurzerkrankungen gegenüber lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeitszeiten jedoch eingeschränkt (BAG 23. 6. 1983 EzA § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 12). Wesentlich ist in diesem Zusammenhang im Übrigen, in welchem Umfang der Arbeitgeber eine betriebliche Personalreserve vorbehält.

Je größer diese Personalreserve ist. umso weniger weitere Überbrückungsmaßnahmen sind dem Arbeitgeber allerdings zuzumuten (BAG 16.2.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 25; 6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 27)”.

Für die krankheitsbedingte Kündigung ergibt sich folgende abgestufte Darlegungs- und Beweislast, die aus der in § 138 Abs. 2 ZPO angeordneten Wechselwirkung des gegenseitigen Parteivortrags folgt (BAG 6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26, 27;Betz/Rehm/Schiepel/Kanne ZTR 2016, 239 ff.).

Zunächst muss der Arbeitgeber neben den krankheitsbedingten Fehlzeiten die Tatsachen darlegen, aus denen sich ergeben soll, dass der Arbeitnehmer noch auf nicht absehbare Zeit krank ist oder mit häufigeren Kurzerkrankungen in erheblichem Umfang gerechnet werden muss und durch diese zu erwartende Nichtbesetzung des Arbeitsplatzes betriebliche Störungen bzw. wirtschaftliche Belastungen eintreten. die für den Arbeitgeber unzumutbar sind.

Dabei kann sich der Arbeitgeber wegen der erforderlichen Prognose zunächst darauf beschränken. Art und Dauer der bisherigen Erkrankungen anzugeben, sofern ihm Tatsachen, die eine genaue (Gesundheitsprognose zulassen, unbekannt sind.

Zu berücksichtigen ist. dass der vergangenheitsbezogenen lang andauernden Erkrankung eine gewisse Indizwirkung für die Zukunft zukommt.

Andererseits kann aus der Dauer der Arbeitsunfähigkeit in der Vergangenheit noch nicht unmittelbar auf die Dauer der Fehlzeiten in der Zukunft geschlossen werden.

Auch häutige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit begründen eine Indizwirkung für die Prognose entsprechend häufiger Erkrankungen in der Zukunft, insbes. dann z. B.. wenn ein 28-jähriger Arbeiter seit 5.5 Jahren in jedem Jahr zu 27.7 % der Arbeitszeit krankheitsbedingt, bei insgesamt rd. 50 verschiedenen Fehlzeiten ausgefallen ist (LAG SchlH 14.10.2002 ARST 2003. 190 LS: s. LAG MV 7.3.2017 – 2 Sa 158/16 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 50 BeckRS 2017, 107875). Das gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind (BAG 7.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50) Entgegen LAG Hamm (4.12.1996 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 26) gilt diese Indizwirkung nicht nur dann, wenn sich der Beobachtungszeitraum auf drei Jahre oder mindestens zwei Jahre erstreckt (BAG 10.11 2005 – 2 AZR 44/05 NZA 2006.655: s. Rdn. 2218). Daraus, dass ein Arbeitnehmer in einem Jahr 40 Arbeitstage gefehlt hat. kann jedenfalls, ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte eine negative Gesundheitsprognose nicht abgeleitet werden, weil dieser Beobachtungszeitraum zu kurz, ist (AbG Würzburg 23.10.2003 AuR 2004. 436 LS). Diesem Grundsatz, steht auch nicht entgegen, dass der gekündigte Arbeitnehmer im vorletzten Jahr vor Ausspruch der Kündigung ausnahmsweise keine erheblichen Fehlzeiten aufzuweisen hatte, da er in diesem Jahr wegen eines vorhergehenden Kündigungsschutzprozesses nur einer erheblich verringerten Arbeitsbelastung (dreimonatiger, von Urlauben unterbrochener Arbeitseinsatz) ausgesetzt war (LAG Düsseld. 19.11. 2004 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 35).

Der Arbeitgeber darf sich dann darauf beschränken, diese Fehlzeiten im Einzelnen darzulegen (BAG 25.11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10; 23.6.1983 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 12; 6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26).

Daraufhin hat der Arbeitnehmer darzulegen, weshalb mit seiner alsbaldigen Genesung bzw. warum in Zukunft mit weniger häufigen Erkrankungen zu rechnen ist (z. B. aufgrund einer durchgeführten oder bevorstehenden Operation, eines fortgeschrittenen Heilungsprozesses: vgl. LAG SchlH 14.10.2002 ARST 2003, 190 LS: LAG SchlH 11.3.2008 NZA-RR 2008,518). Bei häufigen Kurzerkrankungen ist allerdings zu berücksichtigen, dass bei ihnen gerade regelmäßig eine alsbaldige Genesung eintritt.

Die Indizwirkung vergangenheitsbezogener Krankheitszeiten kann dadurch entkräftet werden, dass sie auf verschiedenen, voneinander unabhängigen Ursachen beruhen und es sich nur um einmalige Erkrankung handelt, deren wiederholtes Auftreten nicht zu besorgen ist. Auch wenn die Erkrankungen aber auf verschiedenen Ursachen beruhen, können sie ausnahmsweise Indizwirkung für künftige Erkrankungen entwickeln. Insbesondere kann sich bei einer Kündigung wegen häutiger Kurzerkrankungen im Rahmen der Feststellung der Gesundheitsprognose aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes auch eine persönliche konstitutionelle Schwäche und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit des konkret betroffenen Arbeitnehmers ergeben (s. LAG MV 7.3.2017 — 2 Sa 158/16 I.AGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 50 BeckRS 2017. 107875 ). Insoweit ist nicht auf einen „starren” Zeitraum der letzten drei Jahre abzustellen. Ausreichend für eine Indizwirkung sind hinreichende prognosefähige Fehlzeitenräume. Dies können die letzten drei Jahre sein, müssen es aber nicht. Ausreichend kann sowohl ein kürzerer Zeitraum als auch bei einzelnen Fehlzeiten erst ein längerer Zeitraum sein, um eine negative Prognose zu rechtfertigen (BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 NZA 2006, 655). Entsprechendes gilt für die Art und Häufigkeit der Erkrankungen. Es stellt der Bildung einer negativen Prognose nicht entgegen, dass die Fehlzeiten auf unterschiedlichen prognosefähigen Erkrankungen beruhen. Solche verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen (BAG 10.11.2005 – 2 AZR. 44/05 NZA 2006. 655).

Wenn die bisherigen Fehlzeiten vor allem auf Erkältungs- bzw. Entzündungserkrankungen sowie auf Beschwerden des Bewegungsapparats basieren, liegt – wenn nicht besondere Therapiemaßnahmen bspw. Operationen) ergriffen worden sind – grundsätzlich die Gefahr einer Wiederholung nahe, selbst wenn die akuten Erkrankungsfälle ausgeheilt sind, Sie zeugen von einer gewissen Anfälligkeit. Anders verhält es sich mit solchen Fehlzeiten die auf einem einmaligen Ereignis beruhen und keine Prognose für die zukünftige Entwicklung zulassen (BAG 10.11. 2005 – 2 AZR 44/05 – NZ A 2006. 655) Auch wenn die einzelnen Erkrankungen tatsächlich ausgeheilt sind, kann sich aus der Häufigkeit der Erkältungs- oder Entzündungserkrankungen .schließen lassen, dass der Arbeitnehmer zu bestimmten Erkrankungen “neigt” und deshalb eine besondere Krankheitsanfälligkeit vorliegt. Daher besteht dann auch zukünftig die Gefahr. dass der Arbeitnehmer auf Grund der entsprechenden Erkrankungen wieder ausfallen wird (BAG 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – NZA 2006, 655; s.LAG MV 7.3.2017 2 Sa 158/16 LAGE § 1I KSchG Krankheit Nr. 50 = Beck RS 2017.

Deshalb kann u. U. die Kündigung auch auf solche Kurzerkrankungen gestützt werden, die zwar je für sich gesehen als »ausgeheilt« angesehen werden können, in einem ausreichend lang bemessenen Referenzzeitraum aber in ungewöhnlicher Häufung und Varianz, immer wieder aufgetreten sind (LAG Köln 15.10.2009 – 7 Sa 581/09, ZTR 2010. 606 LS). In einem derartigen Fall muss der Arbeitnehmer, um die Gesundheitsprognose zu erschüttern, konkret darlegen, dass und ggf. wann welcher ihn behandelnde Arzt die künftige Entwicklung seiner Erkrankungszeiten vor welchem tatsächlichen Hintergrund positiv beurteilt hat. Es reicht dann nicht aus. die Einzeldiagnosen offen zu legen, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden und ohne näheren Vortrag pauschal unter Berufung auf das Zeugnis seiner Ärzte zu behaupten, die Einzelerkrankungen seien jeweils ausgeheilt. um die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern (zutr. LAG SchlH 3.11.2005 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 37; s.a. LAG Köln 19. 8. 2005 – 4 Sa 335/05. EzA-SD 6/06. S. 13 LS u. LAG Köln 15. 10. 2009 – 7 Sa 581/09.

Das BAG (6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26; 7.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50; 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – NZA 2006, 655) geht davon aus. dass der Arbeitnehmer, dem es an eigener Sachkunde fehlt, seiner Darlegungslast durch das Bestreiten der Behauptung weiterer entsprechender Fehlzeiten in der Zukunft sowie die Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht genügt. Voraussetzung ist allerdings, dass darin die Darstellung zu sehen ist. die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung bereits tatsächlich positiv beurteilt. Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf ärztliches Zeugnis zu bestreiten (BAG 12.4. 2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49: s. Preis/Greiner SAE 2004, 12 ff.;.; krit. LAG SchlH 11.3. 2008 NZA-RR 2008. 518).

Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein vom Arbeitnehmer behaupteter ursächlicher Zusammenhang zwischen der Krankheit und betrieblichen Gründen nicht besteht. Dieser genügt er zunächst, wenn er die betriebliche Tätigkeit des Arbeitnehmers schildert und einen ursächlichen Zusammenhang bestreitet (BAG 6.9.1989 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26). Behauptet der Arbeitnehmer einen Zusammenhang zu betrieblichen Gründen, so muss er ihn konkret dartun.

Stehen die in der Vergangenheit angefallenen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers, ihre jeweilige Dauer und ihre Ursache fest, so hat der Tatrichter nach § 286 ZPO zu entscheiden, ob die Umstände die Annahme entsprechender Ausfälle in Zukunft rechtfertigen. Maßgeblich ist die objektive Sachlage z. Z. des Zugangs der Kündigung (a.A. LAG RhPf 16.11.2001 – 3 Sa 651/01, NZA-RR 2002, 354: Kenntnisstand des Arbeitgebers z. B. aufgrund einer Auskunft des Amtsarztes).

Für die Tatsachen, aus denen sich die erheblichen und unzumutbaren betrieblichen Störungen bzw. Belastungen ergeben sollen, ist der Arbeitgeber in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig, da insoweit von ihm die notwendige volle Sachkenntnis erwartet werden kann (s. Betz-Rehm /Schiepei/Kanne ZTR 2016. 239 ff.).

Zu beachten ist. das der Arbeitgeber z. B. die aufgetretenen Störungen nach Ort. Datum, Verlauf und Auswirkungen konkret schildern muss. Schlagwortartige Umschreibungen wie »es traten Produktionsstörungen auf« genügen nicht.

Soweit Entgeltfortzahlungskosten als erhebliche betriebliche (wirtschaftliche) Belastungen i.S.d. Kündigungsschutzrechts anerkannt werden (s. Rdn. 2153 ff.), muss dies der Arbeitgeber in vollem Umfang darlegen und beweisen hinsichtlich Art, Umfang und Dauer der Entgeltfortzahlungskosten sowie deren Prognose, d. h. des Auftretens entsprechender Belastungen in der Zukunft.

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend eine negative Gesundheitsprognose gegeben. Es ist nach dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen davon auszugehen, dass beim Kläger auch in Zukunft jährlich erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten, die über 30 Arbeitstage pro Jahr hinausgehen, anfallen werden. Das ergibt sich aus der Indizwirkung der Fehlzeiten in der Vergangenheit, die ab 2011 stets mit Ausnahme des Jahres 2013 deutlich über dem insoweit zu fordernden Maß liegen; sie betrugen 37 Arbeitstage 2011, 84 Arbeitstage 2012, 28 Arbeitstage 2013, 45 Arbeitstage 2014 und 91 Arbeitstage 2015. Dabei kommt den unterschiedlichen Erkrankungen des Klägers insgesamt prognostische Bedeutung zu; die Herausrechnung einzelner krankheitsbedingter Fehlzeiten kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat insoweit keinerlei Tatsachen vorgetragen, die z.B. auf eine Heilbehandlung schließen lassen könnten, mit der Folge, dass bestimmte Krankheiten sich in Zukunft nicht wiederholen werden. Vielmehr sind die Diagnosen derart vielschichtig und unterschiedlich, dass zwar im Einzelfall davon ausgegangen werden kann, dass z.B. eine akute Bronchitis nach einigen Tagen abgeklungen ist; die Vielzahl unterschiedlichster Erkrankungen lässt aber auf eine besondere konstitutionelle Krankheitsanfälligkeit des Klägers schließen, die keinen anderen Schluss zulässt als den, dass sich auch in Zukunft erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgrund unterschiedlichster Krankheitsbilder nicht vermeiden lassen wird.

Diese zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten werden auch zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen führen. Das gilt einmal für die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten; insoweit können die von der Beklagten in der Vergangenheit aufgewandten Beträge, die deutlich über den jährlich für Entgeltfortzahlungen nach dem EFZG aufzuwendenden Beträgen liegen, als Prognosegrundlage herangezogen werden. Anhaltspunkte dafür, dass mit geringeren Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen sein könnte, bestehen nicht. Im Gegenteil: Im Hinblick auf das Lebensalter des Klägers ist er im Hinblick auf das fortschreitende Alter mit höheren Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen. Des Weiteren hat die Beklagte substantiiert und vom Kläger nicht substantiiert bestritten dargelegt, dass sich bei den Arbeitskollegen des Klägers in erheblichem Ausmaß Überstunden aufgebaut haben. Dies liegt im Hinblick auf die vertraglich geschuldete Arbeitstätigkeit des Klägers schon deshalb nahe, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger arbeitsvertraglich beschäftigt wurde, ohne eine konkrete Arbeitstätigkeit zu leisten. Folglich muss die von ihm krankheitsbedingt nicht verrichtete Arbeitstätigkeit anderweitig ausgeführt werden. Dass dies ohne Überstunden durch die Arbeitskollegen ohne überobligationsmäßige Anstrengungen auch nur möglich wäre, behauptet der Kläger nicht.

Die abschließend durchzuführende Interessenabwägung führt vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers zu einem Überwiegen des Interesses der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung. Zwar besteht das Arbeitsverhältnis bereits seit 2007; seit 2011 ist es aber bereits durch kündigungsrechtlich relevante Fehlzeiten nebst erheblichen betrieblichen Auswirkungen beeinträchtigt. Störungsfrei ist es auch in den Jahren 2009 und 2010 nicht verlaufen, weil 2009 bereits 13 und 2010 17 Arbeitstage als krankheitsbedingte Fehlzeiten angefallen sind. Der ungestörte Bestand des Arbeitsverhältnisses trägt damit allenfalls 3 Jahre, zu Gunsten des Klägers das Jahr 2009 noch mitberücksichtigt. Das Lebensalter des Klägers führt zu keiner besonderen Schutzbedürftigkeit, im Gegenteil. Es würde im Hinblick auf die bereits in den letzten Jahren aufgetretenen Fehlzeiten eine nicht hinnehmbare Belastung der Beklagten darstellen, das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis mit der Prognose zunehmender Fehlzeiten nebst entsprechenden erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen über mehrere Jahrzehnte hinweg bis zum Renteneintritt des Klägers fortzusetzen. Andererseits bedeutet die Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen ordentlichen Kündigung keine besondere Härte für den noch jungen Kläger, da die Lage am Arbeitsmarkt sich relativ positiv darstellt. Auch bei Berücksichtigung des Familienstandes des Klägers und einer bestehenden Kindesunterhaltspflicht überwiegt daher im hier zu entscheidenden konkreten Lebenssachverhalt das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Etwas anderes ergibt sich vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus § 84 Abs. 2 SGB IX.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkranken, ein BEM durchzuführen, besteht unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten – eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das BEM entgegenwirken soll (BAG 20.11.2014 EZA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59; DLW/Dörner, a.a.O.Rdrn. 835 ff.).

Damit sieht das Gesetz einen frühen Beginn der Präventionspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit vor. Sind Beschäftigte länger als sechs Wochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, insbes. dem Betriebsrat, bei schwer behinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, ggf. unter Hinzuziehung von Betriebs- oder Werksarzt, den örtlichen gemeinsamen Servicestellen und des Integrationsamtes mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement: s. Kempter/Steinat NZA 2015, 840 ff.; Hoffmann-Remy NZA 2016. 267 ff.). Dafür genügt es. dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, ggf. in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist. dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab (BAG 24.3.2011 EZA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992).

Nach Auffassung des BAG (12. 7. 2007 EzA § 84 SGB IX Nr. 3: 23.4.2008 EzA § 1 I KSchG Krankheit Nr. 55; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992; BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59) gilt allerdings Folgendes:

Kündigt der Arbeitgeber, ohne zuvor dieses Präventionsverfahren durchzuführen. so führt dies für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung: die Einhaltung des Verfahrens gem. § 167 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten (ebenso LAG Nbg. 21.6.2006 NZA-RR 2007. 75 = ZTR 2007, 108; a.A. LAG Nbg. 29. 3. 2005 NZA-RR 2005, 523) und begründet auch keine Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (BAG 28. 4. 2011 EzA § 22 AGG Nr. 4). Die Vorschrift stellt lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59: s. LAG Hamm 19.7.2016 LAGE § 84 SGB IX Nr. 9): danach ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann. d. h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 23. 4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55). Es handelt sich damit also keineswegs nur um eine bloße Ordnungsvorschrift mit Appellativcharakter, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bliebe (a.A. SPV-Preis Rn. 1230a; LAG Nbg. 31.5.2006 – 4 |9| Sa 933/05, ZTR 2007, 108). Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist zwar für sich gesehen kein milderes Mittel i.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durch es können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen -ggf. durch Umsetzungen »freizumachenden« – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = N/Z 2011, 992; LAG Düsseld. 30.1.2009 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1).

Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, so hat dies folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten (s. Betz/Rehm/Schiepel/Kanne ZTR 2016, 239 ff.: Rupp NZA 2017, 361 ff.). Der Arbeitgeber hat dann von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen, Er muss deshalb dann umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59; 13.5.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249: LAG BB 11.1.2017, 4 Sa 900/16 – NZA-RR 2017, 297). Dabei obliegt es ihm nicht nur. die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG aufzuzeigen. Vielmehr hat er schon nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG auf im Kündigungszeitpunkt bestehende außerbetriebliche Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Dem Ziel, solche Möglichkeiten zu erkennen, dient wiederum das BEM (BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59: LAG Hamm 19.7.2016 LAGE § 84 SGB IX Nr. 9; LAG SchlH 22.9.2015 NZA-RR 2016, 250; s.a. BAG 22.10.2015 EzA Art. 30 EGBGB Nr. 12 = NZA 2016, 473; das KSchG muss anwendbar sein; s. Joussen RdA 2017, 57).

 

Der Arbeitgeber kann sich ohne BEM nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Denn der Arbeitgeber darf aus seiner dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen. Es bedarf vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und einer nicht durchführbaren leidensgerechten Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz. (BAG 12. 7. 2007 EzA § 84.SGB IX Nr. 3; LAG Hmb. 22. 9. 2011 – 1 Sa 34/11, AuR 2012, 137 LS: LAG Köln 13.4.2012 LAGE. §81 SGB IX Nr. 10a).

Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Folglich steht ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG 23. 4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992: LAG Düsseld. 30.1.2009 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1; s.a. LAG Hamm 29.3.2006 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 39).

In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass § 84 Abs. 2 SGB IX lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt (BAG 20.11.2014 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 59). Danach ist eine Kündigung zwar unverhältnismäßig und folglich rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann; das BEM ist aber für sich gesehen kein milderes Mittel im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durchaus können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Anhaltspunkte dafür, dass derartige Möglichkeiten vorliegend bestanden hätten, lassen sich dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht entnehmen. Die Beklagte hat vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht besteht. Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass betriebliche Ursachen für die aufgetretenen krankheitsbedingten Fehlzeiten ausgeschlossen sind und die vertraglich geschuldete Arbeitstätigkeit des Klägers nicht von vorneherein so gestaltet ist, dass andere ähnliche, aber weniger belastende Arbeitstätigkeiten als möglich erscheinen, hat die Beklagte ihrer Darlegungslast, weshalb denkbare Alternativen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen, genügt. Aufgrund der Besonderheiten des hier zu entscheidenden Einzelfalles genügt das Vorbringen der Beklagten, um anzunehmen, dass ein BEM in keinem Fall hätte dazu beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen ergibt sich aus den zuvor dargelegten Umständen; erfolgversprechende Therapiemöglichkeiten sind bereits im Ansatz nicht erkennbar. Irgendwelche Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten hat der Kläger nicht aufgezeigt, so dass insoweit auch weitergehendes Vorbringen der Beklagten nicht veranlasst war. Im Gegenteil: Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass in der Vergangenheit ein BEM erfolglos durchgeführt worden ist und lediglich zu der zwischen den Parteien unstreitigen Erkenntnis geführt hat, dass die krankheitsbedingten Ausfallzeiten nicht auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind. Auch deshalb erschien gegen die Durchführung eines BEM vorliegend nutzlos. Das vorliegend unterlassene BEM steht der streitgegenständlichen Kündigung folglich nicht entgegen, weil sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die streitgegenständliche Kündigung auch nicht zur Unzeit erklärt worden.

Das Arbeitsgericht hat insoweit ausgeführt:

“3.Darüber hinaus ist die streitgegenständliche Kündigung auch treuwidrig. Die Beklagte hat die Kündigung zur Unzeit erklärt. Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 16.10.2015 zum BEM eingeladen. Der Kläger hat diese Einladung am 04.11.2015 angenommen. Gleichwohl die Beklagte die Einladung zum BEM ausgesprochen und der Kläger diese Einladung angenommen hat, kam es nicht mehr zur Durchführung eines BEM-Gespräches, weil die Beklagte vor Durchführung des dem Kläger in Aussicht gestellten BEM-Gespräches die streitgegenständliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt hat. Die Beklagte meint, an dem ernsthaften Willen des Klägers zur Durchführung des BEM begründete Zweifel haben zu dürfen, weil dieser die Einladung erst nach Durchführung des Personalgesprächs vom 02.11.2015 auf Rat seines Anwalts angenommen habe.

Der Kammer erschließt sich nicht auf welcher Grundlage diese Annahme gerechtfertigt sein soll. Umgekehrt vielmehr ist festzuhalten, dass die Beklagte selber ausdrücklich darauf Wert legt, dass das letzte Einladungsschreiben zum BEM vom 16.10.2015 nicht nur zum Schein angeboten worden sei. Soweit der Kläger dies behaupte, handele es sich um eine “völlig ungerechtfertigte Unterstellung”. War es der Beklagten daran gelegen, mit dem Kläger ein zielführendes betriebliches Eingliederungsmanagement ernsthaft durchzuführen, wie sich aus ihrer Einladung vom 16.10.2015 ergibt, und hat der Kläger diese Einladung auch zeitnah, nämlich am 04.11.2015 angenommen, so hätte es der Beklagten im Rahmen der besonderen Fürsorgeverpflichtung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oblegen, die von ihr ausgesprochene Einladung auch umzusetzen. Entschließt sie sich stattdessen zum Ausspruch der Kündigung und hält ihr Angebot zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht weiter aufrecht, so stellt sich dies nach Auffassung der Kammer als treuwidriges Verhalten dar. Für die Kammer ist nicht ersichtlich aus welchen tatsächlichen Gründen es der Beklagten nicht zumutbar gewesen sein soll, aufgrund ihres eigenen ernsthaften Angebotes und der entsprechenden Annahme des Klägers auch ein BEM-Gespräch durchzuführen vor Ausspruch der Kündigung. Dies hat sie unterlassen, weil sie statt Durchführung eines BEM-Gespräches die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen hat. Der Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung unter dem 23.11.2015 vor Durchführung des angebotenen BEMs mit Schreiben vom 16.10.2015 erfolgte nach Auffassung der Kammer daher zur Unzeit und verstößt gegen § 242 BGB.”

Dem folgt die Kammer nicht. Die Beklagte hat zwar am 16.10.2015 den Kläger zu einem – weiteren – BEM eingeladen. Der Kläger hat sich dazu mehr als 2 Wochen lang nicht geäußert, so dass die Beklagte ohne Weiteres davon ausgehen durfte, dass er, wie bereits zuvor, die Durchführung eines weiteren BEM ablehnt oder aber jedenfalls kein Interesse hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger zum fraglichen Zeitpunkt krankgeschrieben war, denn Anhaltspunkte dafür, dass er dadurch nicht in der Lage gewesen sein könnte, ein Telefongespräch zu führen, bestehen nicht. Folglich war die Beklagte nicht daran gehindert, ein Personalgespräch am 02.11.2015 mit dem Ziel der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu führen. Ein widersprüchliches Verhalten, das als treuwidrig anzusehen sein könnte, ist darin nicht zu sehen. Dies gilt erst Recht im Hinblick auf das Verhalten des Klägers und seiner Erklärung im Hinblick auf das Personalgespräch am 02.11.2015 und seine Erklärung am 04.11.2015. Die Beklagte hat, ohne dass der Kläger dies substantiiert bestritten hätte, vorgetragen, dass dem Kläger, der von der Beklagten 5 Einladungen zu einem BEM erhalten hatte, bekannt war, dass ohne seine Zustimmung kein BEM Verfahren durchgeführt werden würde. Er hat im Personalgespräch vom 02.11.2015, im Rahmen dessen ihm die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt wurde, keinerlei Erklärung zu dem zuvor angebotenen BEM abgegeben. Stattdessen hat er am 03.11.2015 mit der Zeugin Frau W. telefoniert und ihr erklärt, dass er zukünftig “so viele Krankheitstage machen wolle”, sofern ihm die Berufungsklägerin eine “erneute Chance” gebe. Auch in diesem Zusammenhang hat er ein BEM nicht verlangt. Im Anschluss daran, als die Beklagte von der Kündigungsabsicht nicht abrückte, ließ sich der Kläger am 05.11.2015 weiter krankschreiben, nachdem er zuvor in dem Gespräch am 02.11.2015 hinsichtlich seines Gesundheitszustandes im Zusammenhang mit der aktuellen Arbeitsunfähigkeit in besonderem Maße widersprüchliche Angaben gemacht hatte, die begründete Zweifel am tatsächlichen Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers hervorrufen konnten. Diese Umstände lassen das Verhalten der Beklagten insbesondere das Abstandnehmen von einem weiteren offensichtlich nutzlosen BEM nicht nur als nicht treuwidrig oder widersprüchlich, sondern als ohne Weiteres nachvollziehbar zur Wahrung eigener berechtigter Interessen erscheinen.

Nach alledem ist die streitgegenständliche ordentliche Arbeitgeberkündigung rechtswirksam und hat das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet.

Folglich war die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.