Kündigung bei Vorlage AU-Bescheinigung – Verstoß gegen Maßregelungsverbot

Leitsatz

1. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, weil der Arbeitnehmer mit der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zugleich sein Recht geltend macht, nicht zur Arbeit erscheinen zu müssen (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 560/20 – NJW 2021, 2454; a.A. LAG Niedersachsen 10. März 2023 – 8 Sa 340/22 – Juris). Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist aber nur dann eine unzulässige Maßregelung, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll.

2. Eine Kündigung innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ist grundsätzlich nicht nach § 242 BGB unwirksam, wenn der Arbeitnehmer zuvor einen Arbeitsunfall erlitten hat, an dem den Arbeitgeber ein Mitverschuldensanteil trifft, weil er aus Fahrlässigkeit nicht sämtliche Arbeitsschutzregelungen stringent umgesetzt hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 2024 – 18 Ca 908/24 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Wirksamkeit einer Probezeitkündigung.

Der 1964 geborene Kläger war seit dem 1. August 2023 bei der Beklagten als Fahrer tätig. Er verdiente 2.956,80 Euro brutto monatlich. ln § 2 Abs. 3 des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages hatten die Parteien für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit eine Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 622 Abs. 3 BGB vereinbart. Unter § 3 des Arbeitsvertrags war geregelt, dass der Kläger als Fahrer eingestellt werde, wobei zu den wesentlichen Arbeitsaufgaben auch die Abladung der Stoffe am konkret vorgegebenen Entladeort gehörte. Hinsichtlich der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird Bezug genommen auf die Anl. K1 (Bl. 6 – 10 der Akte 1. Instanz = Vorakte). Der Kläger ist von einer spanischen Vermittlungsfirma vermittelt als Berufskraftfahrer zusammen mit drei anderen Arbeitnehmern zu der Beklagten nach Deutschland gekommen.

Der Kläger war am 16. Januar 2024 ausweislich des Einsatzplanes als Lader für Sperrmüll am Entsorgungsort A auf dem Entsorgungsfahrzeug MTK XX XXX zusammen mit dem Arbeitnehmer B eingeteilt, und zwar als Lader neben dem Fahrer C. Der zweite Arbeitnehmer neben dem Fahrer ist an diesem Tag nicht erschienen. Am 16. Januar 2024 erlitt der Kläger bei der Sperrmüllabfuhr einen Arbeitsunfall, als er bei Eisglätte ausrutschte und sich eine Verletzung zuzog. Er erlitt – mindestens – eine Lendenwirbelsäuleprellung, hierzu ist ein Bescheid der BG Verkehr vom 28. März 2024 ergangen, wegen dessen Einzelheiten auf 89 f. der Akte verwiesen wird; nach Angaben des Klägers erlitt er eine Ruptur der Rotatorenmanschette auf der linken Seite.

Der Kläger reichte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 24. Januar 2024 ein, wobei die Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich bis zum 31. Januar 2024 andauerte.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2024, dem Kläger am 28. Januar 2024 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis.

Zeitgleich mit dem Kläger kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse zweier weiterer Arbeitnehmer, die zusammen mit dem Kläger die Arbeit bei ihr aufgenommen hatten.

Am 15. Februar 2024 hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.

Hinsichtlich der Einzelheiten der streitigen Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten der Parteien wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Januar 2024 – zugegangen am 28. Januar 2024 – nicht beendet wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 01. August 2023 geregelten Arbeitsbedingungen mit einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.956,80 Euro als Fahrer bei der Beklagten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen,

3. für den Fall, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers nicht innerhalb einer Woche nach Zustellung der Entscheidung nachkommt, sie zu verurteilen, dem Kläger eine Entschädigung in Höhe von 2.500 Euro zu zahlen,

4. dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Leistung und Verhalten in dem Arbeitsverhältnis erstreckt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 25. Juni 2024 der Kündigungsschutzklage insoweit stattgegeben, als festgestellt worden ist, dass das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 11. Februar 2024 beendet worden ist; ferner hat es die Beklagte zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis unterliege nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG dem Anwendungsbereich des KSchG. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoße. Gegen die Annahme, dass die Kündigung im Zusammenhang mit dem Arbeitsunfall gestanden habe, würde sprechen, dass die Beklagte nicht nur den Kläger, sondern auch zwei weiteren Arbeitnehmern eine Kündigung ausgesprochen habe. Es könne auch nicht nachvollzogen werden, dass die Beklagte grob fahrlässig den Arbeitsunfall herbeigeführt habe. Denn dieser sei letztlich darauf zurückzuführen, dass an dem betreffenden Tag extreme Wetterverhältnisse herrschten und nicht vorhersehbar gewesen sei, inwieweit die Grundstückseigentümer ihren Verkehrssicherungspflichten zum Räumen von Gehwegen nachkommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 62 – 66 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 11. September 2024 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 11. Oktober 2024 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Dezember 2024 ist die Berufungsbegründung am 11. Dezember 2024 beim Berufungsgericht eingegangen.

In der Berufungsinstanz vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage zu Unrecht überwiegend abgewiesen habe. Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend gewürdigt, dass er, der Kläger, an dem Tag des Arbeitsunfalls schon nicht vertragsgemäß als Fahrer eingeteilt gewesen sei, sondern als Lader. Wegen eines Personalausfalls habe er auch alleine als Lader arbeiten müssen. Es sei für die Arbeitgeberin deshalb vorhersehbar gewesen, dass es zu einem Arbeitsunfall komme, da im Januar typischerweise besondere Witterungsverhältnisse herrschten. Der Kläger habe sich an dem betreffenden Tag gegenüber seinem vorgesetzen Disponenten D darüber beschwert, dass er nicht als Fahrer eingesetzt war und kein weiterer Lader ihn unterstützen sollte. Die Beklagte habe sich „blind“ darauf verlassen, dass die Grundstückseigentümer ihren Verpflichtungen zur Verkehrssicherung nachkommen würden. Der Fahrer habe sich an dem Tag aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen geweigert, dem Kläger beim Laden zu unterstützen, auch dies habe das Arbeitsgericht nicht hinreichend berücksichtigt. Er habe nur zwei Tage vor der Kündigung seine Arbeitsunfähigkeit eingereicht, auch diese zeitliche Koinzidenz sei nicht ausreichend beachtet worden. Er bestreitet, dass sein Sprachniveau nicht annähernd ausreichend gewesen sei. Er habe auch über ausreichend Erfahrung als Fahrer verfügt, da er in der Zeit vom 16. November 2021 bis zum 31. Juli 2023 in Greifswald bei einer Gerüstbaufirma tätig gewesen sei. Die Beklagte habe auch gegen Unfallverhütungsvorschriften verstoßen (vgl. DGUV Regel 114-601 „Branche Abfallwirtschaft. Teil I: Abfallsammlung“). Es hätten Sicherheitsschuhe und Handschuhe zur Verfügung gestellt sowie sichergestellt werden müssen, dass keine Belastungsgrenzen überschritten würden.

Der Kläger stellt die Anträge,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Januar 2024 nicht aufgelöst wurde;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 1. August 2023 geregelten Arbeitsbedingungen mit einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.956,80 Euro als Fahrer bei der Beklagten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag aus der ersten Instanz und trägt vor, dass der Kläger durch eine spanische Vermittlungsfirma zum Betrieb gekommen sei. Es habe sich herausgestellt, dass die von dort vermittelten Arbeitnehmer nicht ausreichend Deutsch zu sprechen in der Lage gewesen seien, auch verfügten sie nicht über Erfahrungen als Fahrer. Es sei daher gehäuft zu Verkehrsunfällen gekommen. Von den damaligen vier Fahrern habe sie nur einen behalten. Diese Umstände hätten dazu geführt, dass sie sich zur Kündigung entschlossen habe. Der Arbeitsunfall habe bei der Kündigungsentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt. Unzutreffend sei die Behauptung, dass der Kläger angewiesen worden sei, alleine den Sperrmüll einzuladen. Üblicherweise packe der Fahrer mit an. Ihr sei kein Vorwurf im Hinblick auf den Arbeitsunfall zu machen, da der Kläger auf Eis ausgerutscht ist, habe sich insoweit das allgemeine Lebensrisiko bei winterlichen Straßenverhältnissen realisiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtlicher gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage mit Recht – abgesehen von der Klarstellung der Kündigungsfrist – abgewiesen. Die Probezeitkündigung verstößt nicht gegen § 612a BGB. Auch handelte die Beklagte nicht treuwidrig i.S.d. § 242 BGB, indem sie den Kläger kündigte.

I. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist als Bestandsschutzstreitigkeit unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 11. Dezember 2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

1. Die Kündigung ist nicht nach den §§ 612a, 134 BGB unwirksam.

a) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht. Die Norm erfasst einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist (BAG 30. März 2023 – 2 AZR 309/22 – Rn. 10, NJW 2023, 2139). Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme i.S.v. § 612a BGB sein (BAG 30. März 2023 – 2 AZR 309/22 – Rn. 10, NJW 2023, 2139).

Der klagende Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung (BAG 30. März 2023 – 2 AZR 309/22 – Rn. 11, NJW 2023, 2139). Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet. Eventuell kann dem Arbeitnehmer ein Anscheinsbeweis zukommen, wenn die Benachteiligung in zeitlichem Zusammenhang mit der zulässigen Rechtsausübung erfolgte (vgl. KR/Schlünder 14. Aufl. § 612a BGB Rn. 26). Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag erklären (BAG 30. März 2023 – 2 AZR 309/22 – Rn. 11, NJW 2023, 2139).

b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB nicht vorlag.

aa) Soweit der Kläger geltend gemacht hat, dass die Arbeitgeberin ein Mitverschulden an seinem Arbeitsunfall treffe, ist dieser Vortrag insoweit ohne Relevanz. Ein solches eventuelles Mitverschulden hätte möglicherweise Bedeutung für einen Schadensersatzanspruch, es stellt aber keine „Ausübung von Rechten“ durch den Arbeitnehmer dar, wie es die Norm verlangt.

bb) Ein Verstoß gegen § 612a BGB könnte allenfalls darin gesehen werden, dass der Kläger kurz vor der Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat. Der Kläger reichte hier eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 24. Januar 2024 ein, wobei die Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich bis zum 31. Januar 2024 andauerte, die Kündigung ist mit Schreiben vom 26. Januar 2024 und damit zwei Tage später erfolgt. Zutreffend ist im Ansatz, dass insoweit eine gewisse zeitliche Koinzidenz besteht.

(1) Es ist umstritten, ob mit der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein „Recht geltend gemacht wird“. Nach einer Auffassung handelt es sich nicht um die Wahrnehmung eines Rechtes, sondern um ein organisches und/oder psychisches Geschehen, welches dazu führt, dass der Kläger nicht in der Lage ist, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Eine Wahrnehmung von Rechten kann nach dieser Ansicht nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber den Krankheitszustand des Arbeitnehmers in Abrede stellt und der Arbeitnehmer infolgedessen von seinem Recht, nicht zur Arbeit zu erscheinen, Gebrauch macht (vgl. LAG Niedersachsen 10. März 2023 – 8 Sa 340/22 – Rn. 69, Juris; LAG Köln 11. Dezember 2020 – 10 Sa 551/20 – Rn. 27, BeckRS 2020, 44206; KR/Schlünder 14. Aufl. § 612a BGB Rn. 21).

Bei richtiger Betrachtung indes kann ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vorliegen, weil der Arbeitnehmer mit der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zugleich sein Recht geltend macht, nicht zur Arbeit erscheinen zu müssen (ErfK/Preis/Greiner 25. Aufl. § 612a BGB Rn. 13). Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist aber nur dann eine unzulässige Maßregelung, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll. Will der Arbeitgeber dagegen für die Zukunft erwarteten Folgen weiterer Arbeitsunfähigkeit, insbesondere (neuerlichen) Betriebsablaufstörungen, vorbeugen, fehlt es an einem unlauteren Motiv für die Kündigung (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 560/20 – Rn. 27, NJW 2021, 2454). Im Grundsatz ist der Arbeitgeber sogar berechtigt, wegen der durch eine Krankheit ausgelösten Betriebsablaufstörungen oder wirtschaftlichen Belastungen eine Kündigung auszusprechen, die einer Kontrolle nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG standhält. Auch § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG bestätigt, dass eine Kündigung lediglich aus Anlass einer Arbeitsunfähigkeit zulässig sein kann. Die Vorschrift sichert den bereits entstandenen Entgeltfortzahlungsanspruch, falls der Arbeitgeber aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis mit dem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer kündigt und das Arbeitsverhältnis dadurch beendet wird (BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 560/20 – Rn. 27, NJW 2021, 2454).

(2) Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger durch eine spanische Vermittlungsfirma zum Betrieb gekommen sei. Es habe sich herausgestellt, dass die von dort vermittelten Arbeitnehmer nicht angemessen Deutsch zu sprechen in der Lage gewesen seien, auch verfügten sie nicht über Erfahrungen als Fahrer. Es sei daher aufgehäuft zu Verkehrsunfällen gekommen. Von den damaligen vier Fahrern habe sie nur einen behalten. Der Kläger hat zwar bestritten, dass er an Unfällen beteiligt gewesen sei, es bleibt aber der Umstand bestehen, dass sich die Beklagte von insgesamt drei der ursprünglich vier über die spanische Vermittlungsfirma zu ihr gekommenen Arbeitnehmer getrennt hat. Dies spricht aus Sicht der Kammer im erheblichen Umfang dafür, dass es sich bei der Kündigung des Klägers nicht um eine herausgreifende Einzelfallentscheidung gehandelt hat, die als Reaktion auf den Arbeitsunfall und auf die damit einhergehende Arbeitsunfähigkeit erfolgte. Die Arbeitgeberin hat sinngemäß dargelegt, dass sie weder mit dem Kläger noch den beiden anderen spanischen Mitarbeitern zufrieden gewesen sei, während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses, die als eine Art Probezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ausgestaltet sind, stellt dies einen ausreichenden Vortrag dar, um eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Unterhalb der Schwelle einer Kontrolle der Sozialgemäßheit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG reichen auch bloße subjektive Bewertungen der Arbeitgeberin aus. Objektiv nachvollziehbar ist jedenfalls, dass der Kläger nicht über besonders gute Deutschkenntnisse verfügt, was sich darin widerspiegelt, dass auf seinen Wunsch hin ein Dolmetscher zur Verhandlung in beiden Instanzen zu laden war.

Der Ausspruch der Kündigung zwei Tage nach Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stellt somit lediglich eine zeitliche Koinzidenz dar, die Beklagte kündigte aber nicht in der Hauptsache, um sich ihrer Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung zu entziehen. Es gibt nicht genügend Anhaltspunkte, dies als den Hauptzweck der arbeitsrechtlichen Maßnahme anzusehen.

2. Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam.

a) Es ist anerkannt, dass eine Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den allgemein im Zivilrecht herrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242) unwirksam sein kann. Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des KSchG ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Nach der Rechtsprechung des BVerfG muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt werden (§§ 242, 138 BGB). Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht dazu führen, dass außerhalb des KSchG dem Arbeitgeber praktisch die im KSchG vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z.B. vor Diskriminierungen i.S. von Art. 3 Abs. 3 GG (BAG 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – Rn. 27, NZA-RR 2008, 404).

Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 das KSchG keine Anwendung findet. Andernfalls würde in diesen Fällen über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und damit die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (BAG 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – Rn. 28, NZA-RR 2008, 404).

Im vorliegenden Fall kommt allenfalls ein Verstoß gegen Treu und Glauben in Form eines widersprüchliches Verhalten in Betracht (vgl. KR/Schlünder 14. Aufl. § 242 BGB Rn. 26 ff.; Hako-KSchR/Gieseler/Dubon 8. Aufl. § 13 KSchG Rn. 82). Ein vom Arbeitgeber vorsätzlich herbeigeführter Unfall des Arbeitnehmers mit nachfolgender Arbeitsunfähigkeit kann eine Kündigung des Arbeitgebers wegen der Arbeitsunfähigkeit in der Regel nicht rechtfertigen (vgl. BAG 8. Dezember 2011 – 6 AZN 1371/11 – Rn. 7, NZA 2012, 286). Anders liegt es hingegen, wenn der Arbeitgeber während der Probezeit im Zusammenhang mit einer durch einen Arbeitsunfall ausgelösten Erkrankung gekündigt und dem Arbeitgeber einem Arbeitsunfall kein oder nur ein geringes Verschulden trifft (vgl. BAG 8. Dezember 2011 – 6 AZN 1371/11 – Rn. 7, NZA 2012, 286).

b) Im vorliegenden Fall liegt ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht vor.

Nach der Aktenlage gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt hat. Das behauptet auch der Kläger selbst nicht.

Hat der Arbeitgeber fahrlässig zu einem Arbeitsunfall eine Mitursache gesetzt, kommt es auf alle Umstände des Einzelfalles darauf an, ob sich eine Kündigung als treuwidrig erweist, wenn der Arbeitnehmer später infolge des Arbeitsunfalls arbeitsunfähig krankgeschrieben ist.

Zugunsten des Arbeitnehmers ist bei der Gesamtabwägung zu beachten, dass das Fahrzeug an dem Tag des Arbeitsunfalles nicht in der an sich üblichen Besetzung von einem Fahrer und zwei Packern besetzt war. Dadurch hat sich typischerweise die Gefahr eines Arbeitsunfalls erhöht, weil auf die dann verbleibenden Arbeitnehmer eine tendenziell größere Belastung zukam. Es fehlte eine Person, weil diese arbeitsunfähig erkrankt war.

Soweit der Kläger darüber hinaus rügt, das ihm hätten Handschuhe und Sicherheitsschuhe zur Verfügung gestellt werden müssen, ist nicht erkennbar, inwieweit es sich bei einem solchen Pflichtverstoß um ein gefahrerhöhendes Momentum gehandelt haben kann. Der Kläger ist nämlich auf einem eisglatten Gehweg ausgerutscht und dabei auf den Rücken bzw. die Schulter gefallen. Arbeitshandschuhe und Sicherheitsschuhe haben damit prinzipiell nichts zu tun. Sicherheitsschuhe dienen in aller Regel dazu, dass herabfallende schwere Gegenstände den Fuß nicht verletzen. Im Übrigen ist auch im Kammertermin nicht aufzuklären gewesen, ob dem Kläger Sicherheitshandschuhe und -schuhe nicht zur Verfügung gestellt worden sind. Nach den Darlegungen der Arbeitgeberin werde dies ausnahmslos bei Einstellung bei jedem Mitarbeiter so gehandhabt. Der Kläger hatte zumindest Handschuhe erwähnt, wenn er – nach seinen Darlegungen – auch keine Schuhe gestellt bekommen habe. Selbst wenn die Beklagte nicht durchgehend sämtliche Sicherheitsbestimmungen im Arbeitsschutzrecht eingehalten hätte, wäre eine Kündigung innerhalb der Probezeit aus diesem Grund nicht automatisch unwirksam.

Die Kammer misst auch dem Umstand, dass der Kläger – angeblich – arbeitsvertragswidrig nur mit Verladearbeiten und nicht als Fahrer eingesetzt worden ist, keine besondere Bedeutung zu. Zu den nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Tätigkeiten zählen nicht nur solche Arbeiten, die im Arbeitsvertrag ausdrücklich genannt sind, sondern die auch aus objektiver Sicht unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach dem Berufsbild üblicherweise mit zu erledigen sind. Dabei gehört bei einer Stadtreinigung als Arbeitgeberin auch, dass Transport- und Verladearbeiten erbracht werden. Ausdrücklich war in § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrags auch das Abladen am Entladeort angegeben. Der Kläger hat auch nicht ausdrücklich bestritten, dass es in der Vergangenheit so gehandhabt worden ist, dass der Fahrer zumindest auch beim Auf- und Abladen mit angepackt hat.

Nach alldem kann der Arbeitgeberin im vorliegenden Fall an dem Arbeitsunfall des Klägers allenfalls nur ein geringes Mitverschulden angelastet werden. Es hat sich in erster Linie ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht, wenn man bei winterlichen Verhältnissen auf einem nicht von Eis befreiten Gehweg oder einer Straße ausrutscht. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Beklagte nicht nur dem Kläger gekündigt, sondern auch zwei weiteren Arbeitnehmern, die über die gleiche spanische Vermittlungsfirma zu ihr gekommen sind. Dies spricht indiziell stark dafür, dass es eben andere Gründe waren – Unzufriedenheit mit der Arbeitsleistung, schlechte Deutschkenntnisse – die zu dem Kündigungsentschluss geführt haben, und eben nicht das krankheitsbedingte Fehlen infolge des Arbeitsunfalls.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.